COMENTÁRIO 43
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 43. O
processo de padronização deverá conter:
I - parecer
técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas,
desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção
e garantia;
II -
despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão;
III -
síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em
sítio eletrônico oficial.
§ 1º É
permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de
nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir
pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da
necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e
divulgado em sítio eletrônico oficial.
§ 2º As
contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado
serão disciplinadas em regulamento que defina processo de gestão estratégica
das contratações desse tipo de solução.
Comentários:
Os órgãos podem elaborar processos
de padronização em que selecionam objetos de acordo com características
estéticas, técnicas ou de desempenho.
Imaginemos uma repartição pública em
que a sala de recepção dos usuários contenha móveis (por exemplo, cadeiras) de
diferentes estados de conservação, diferentes cores, tamanhos e formatos num
ambiente de completa poluição visual e falta de padronização. Isso é algo que
afronta o princípio da padronização.
Um ambiente adequado ao atendimento
ao público externo e interno de uma repartição pública precisa ser agradável,
acolhedor e estar em completa harmonia. Para isso, o administrador público pode
e deve lançar mão dos processos de padronização. Assim, quando for licitar os
móveis, pode exigir que os objetos a serem adquiridos tenham design, cor, marca
e demais especificações (qualidade, ergonomia,
rendimento, compatibilidade, durabilidade, segurança, etc) necessárias à
manutenção da padronização.
A Padronização não é uma novidade, a
legislação anterior já previa isso (Artigo 15 da Lei 8.666/93).
É possível se criar processo de
padronização para futura aquisição (novos objetos), ou para dar continuidade a
aquisições semelhantes ou assemelhadas de produtos ou objetos já adquiridos e
em uso no órgão. É possível padronizar, por exemplo, a frota de veículos. Os
benefícios podem ser não apenas estéticos, mas com a manutenção e a reposição
de peças e acessórios para os veículos.
Assim, padronizam-se as especificações, as
características de determinado objeto, marca, etc, e, nas futuras licitações o
processo de padronização é mencionado e deve compor o edital como, por exemplo,
um Anexo do Edital.
Para a formalização de um processo
ESPECÍFICO de padronização necessita-se minimamente de:
a) Designação, através de uma simples portaria, de uma comissão de
agentes públicos para atuar no processo;
b) Ampla pesquisa de mercado. É necessário que a administração
pública informe ao mercado, através de publicação, que pretende padronizar
determinadas especificações, objeto ou serviço. Para isso, marcará reuniões com
fornecedores, quando for o caso, para se obter o maior número de informações
sobre o produto ou marcas oferecidas pelo mercado para que se possa, ao final
do processo, ter-se um produto de qualidade e apto a atender as necessidades da
Administração;
c) A administração pode contratar profissionais técnicos,
consultores especializados que possam fornecer subsídios aos membros da
Comissão quanto as características técnicas do objeto e/ou a necessidade de
laudos, perícias, exigências de documentos técnicos ou fiscais, etc.
d) parecer técnico sobre o produto, consideradas especificações
técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e
condições de manutenção e garantia;
e) Data de revisão: o processo de padronização não pode ser
eterno. É preciso que se definam uma data de revisão do procedimento;
f) despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do
padrão;
g)síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido,
divulgadas em sítio eletrônico oficial.
h) publicação de um extrato do processo de padronização;
Para saber mais sobre padronização
clique em: http://licitebrasil.blogspot.com/search/label/PADRONIZA%C3%87%C3%83O
É permitido
aderir a um processo de padronização de outro órgão, desde que esse outro órgão
esteja no mesmo nível FEDERATIVO OU SUPERIOR do órgão aderente e o processo de
adesão seja devidamente motivado, com indicação da necessidade e dos riscos
decorrentes dessa adesão. Por fim, deve-se divulgar a adesão em sítio
eletrônico oficial.
As contratações
de soluções baseadas em software de USO DISSEMINADO serão disciplinadas em regulamento que defina
processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução.
A título de
exemplificação vejamos um trecho do Acórdão 2569/2018,
onde o TCU determinou à Secretaria de
Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, que
desenvolva processo de gestão estratégica das contratações de soluções de
grandes fabricantes de software de uso mais disseminado
que inclua, em consonância com a
Constituição Federal, art. 37, caput, e com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art.
15, incisos II e V:
a)levantamento periódico da despesa relacionada a grandes
fabricantes, identificando as discrepâncias de preços dos produtos de software
adquiridos em seus valores unitários, dando visibilidade dos resultados obtidos
às organizações sob sua supervisão, de forma a convergir os preços contratados
para valores semelhantes e compatíveis com a escala contratada pelo governo
como um todo, em consonância com a Constituição Federal, art. 37, caput, e com
a Lei 8.666/1993, art. 15, inciso V;
b)forma de execução das contratações, a exemplo de contratações
realizadas por centrais de compras ou com base em acordos entre o OGS e grandes
fabricantes com posterior execução da licitação individualmente ou em conjunto
com outras organizações e respectiva gestão contratual realizada individualmente
pelas organizações públicas;
c)explicitação dos papéis a serem desempenhados pelo OGS e pelas
organizações públicas envolvidas nas contratações;
d)acordos entre o OGS e os grandes fabricantes, quando benéficos
à Administração, que levem em consideração a escala de compra do governo como
um todo, a exemplo dos modelos adotados pelo Estado de São Paulo e por países
como Reino Unido e Estados Unidos da América, incluindo licenças e serviços
agregados, com levantamento prévio que indique os valores mínimos de desconto a
permitir ganhos efetivos com a escala empregada na negociação, bem como a
vigência na qual devem ser garantidas as condições negociadas;
e)vinculação obrigatória das compras descentralizadas aos
acordos realizados pelo órgão central e aos parâmetros por ele definidos e
negociados, salvo em hipóteses devidamente justificadas;
f)especificação de lista de preços máximos aceitáveis para todas
as organizações sob sua supervisão, com as respectivas taxas de desconto, tendo
por base acordos com os fabricantes ou análises de mercado efetuadas pelo
próprio OGS;
g)adoção de medidas para conferir a devida transparência e
controles para melhor gerenciar os riscos existentes no processo de gestão
estratégica, resultantes da concentração dessa atividade, como, por exemplo,
controles para prevenir conflitos de interesse, mecanismos de supervisão,
segregação de funções (inclusive entre órgãos, se conveniente) , entre outros;
g)definição de soluções padronizadas baseadas em softwares e
serviços agregados, de modo a desonerar as organizações públicas de levantar,
entender e utilizar os modelos de comercialização dos grandes fabricantes de
software, em consonância com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art. 15, inciso I;
h)explicitação dos parâmetros utilizados para calcular os preços
dos produtos e serviços no orçamento estimado nas propostas de preço dos
revendedores/fabricantes e nos contratos celebrados, incluindo os percentuais
usados nos cálculos dos serviços agregados e o custo de revenda, com base na
Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art.
40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN -
SLTI/MPDG 4/2014, art. 22;
i)indicação ou disponibilização de ferramentas eficazes para
pesquisar editais e contratos de outras organizações públicas relativos a
produtos e serviços fornecidos por grandes fabricantes de software quando a
solução a contratar for objeto de contratação pela própria organização,
observando a Constituição Federal, art. 37, caput; a Lei 8.666/1993, art. 15,
incisos III e V; a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 22; e a IN - SLTI/MPDG 5/2014,
art. 2º, incisos I e II, atentando para as questões relativas à qualidade dos
dados do sistema Siasg/Comprasnet, já apontadas no Acórdão 2.670/2016-TCU-Plenário,
de relatoria do Ministro Benjamin Zymler;
j)orientação às organizações sob sua supervisão a respeito dos
riscos da solicitação de cotações de preços, indicando que, caso seja
estritamente necessário obter preços de referência mediante cotações em face da
ausência de outras fontes de preços, como contratações similares, solicite-se
preços diretamente aos grandes fabricantes, de modo a aumentar a chance de
obter um preço de referência minimamente confiável no âmbito da pesquisa de
preços prevista na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, §
2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso
III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 14, inciso VII, § 4º, art. 22;
k)alternativas para viabilizar a adoção de cláusulas contratuais
que contenham prazos máximos para obtenção de soluções de contorno de forma a
prover tratamento de problemas mais críticos para as operações de TI das
organizações, para os casos de impossibilidade de estabelecimento de prazo para
solução definitiva de problemas de software, observando a Lei 8.666/1993, art.
6º, inciso IX, alínea “c”; art. 43, inciso IV; a Lei 10.520/2002, art. 3º,
inciso I; e a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 17, inciso II, alínea “d”, art. 20,
inciso I;
l)estabelecimento de padrões de Acordos de Níveis de Serviço,
para servirem de referência à contratação de serviços de suporte nos casos em
que estes sejam providos diretamente pelos fabricantes e para as soluções de TI
mais disseminadas, observando a Lei 8.666/1993, art. 11, art. 15, inciso I; e a
IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 20, inciso I;
m)estabelecimento de penalidades padrões que sejam compatíveis e
diretamente relacionadas ao descumprimento desses níveis de serviço, de forma a
induzir a aplicação das sanções contratuais sempre que necessárias ao bom
desenvolvimento da execução contatual;
n) planejamento de adoção de soluções alternativas de forma a
diminuir a dependência entre o serviço público e as soluções contratadas;
O objetivo é evitar que
práticas comerciais adotadas por essas empresas em relação à administração
pública, continuem. Em auditoria realizadas nos processos de licenciamento de
software e serviços agregados, firmados entre janeiro de 2012 e novembro de
2016, com as empresas Microsoft, IBM, Oracle, SAP, Red Har e WM Ware,
constatou prejuízos ao erário público.
Acórdão 2569/2018 Disciplina
a contratação de SOFTWARE. Trata-se agora de SERVIÇO e não mais de MATERIAL.
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