COMENTÁRIO 34 (Artigo 34 da Lei 14.133/21)

 COMENTÁRIO 34 (Artigo 34 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.

Comentário: alguns doutrinadores precisam ter muito cuidado ao comentar com desprezo o fato de o menor preço não ser um fator predominante nos processos licitatórios, com a introdução no ordenamento jurídico da Lei 14.133/21.

 Sabemos que a Lei 10.520/02, no inciso X do artigo 5º prevê que, para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. Assim, as prescrições do novo estatuto de licitações não trazem muita novidade.

Precisamos ter em mente que, uma vez atendidas as prescrições legais e editalícias, o MENOR PREÇO passa a ser critério FUNDAMENTAL. Isso quer dizer que os agentes de contratação devem ter cuidado quando o menor preço ESTIVER DIANTE da falta de observação, por parte do licitante, de uma formalidade exigida no edital. Evidentemente, o menor preço deve ganhar essa disputa e o licitante terá nova oportunidade de sanar seu erro.

Menor dispêndio leva a ideia de se analisar o ciclo de vida do objeto. Tem que se analisar no ETP a melhor relação custo x benefício identificada nas soluções propostas no ETP. É no ETP que começamos a escolher a melhor proposta.

§ 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento.

Comentário: neste caso, aguardaremos o regulamento previsto.

§ 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.

Comentário: aqui podemos citar o caso de uma compra de livros onde a Administração declarara vencedora do certame a licitante que oferecer maior desconto sobre o preço da tabela da editora de determinado livro.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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MENOR PREÇO

Quando se licita pelo menor preço, entenda que se está licitando pelo MELHOR MENOR PREÇO.

Aceitação de itens da proposta de preços da licitante com valores acima do orçado pela Administração

Levantamento de auditoria realizado pelo TCU nas obras do Perímetro de Irrigação Jacaré – Curituba, no Estado de Sergipe, a cargo da Companhia de Desenvolvimento do Vale do Rio São Francisco e Parnaíba (Codevasf), identificou diversas irregularidades no empreendimento, entre elas a “aceitação/homologação de alguns itens da proposta de preços da Netafim Brasil - Sistemas e Equipamentos de Irrigação Ltda. (Contrato nº 0.12.09.0018-00) com valores acima do orçado pela Codevasf, sem que tenha sido feita uma análise criteriosa da justificativa contida no Relatório Técnico Circunstanciado apresentado pela licitante para fins de sua aprovação.”. Por ocasião do certame, a licitante alegou que as diferenças em determinados preços unitários de sua proposta foram motivadas pelo aumento verificado em algumas matérias-primas e equipamentos, no período entre a data-base do orçamento da Codevasf e o mês de recebimento das propostas, argumento acolhido pela comissão julgadora. A equipe de auditoria considerou equivocada a conclusão da comissão quanto à adequação da proposta da licitante ao orçamento-base da Codevasf, carecendo de “fundamentação matemática a comparação então efetuada”, já que se teria pautado em datas-bases diversas. Divergindo da equipe, o relator entendeu que, embora não houvesse uma explanação sobre cada item questionado, isso não permitiria afirmar que a comissão não levara em consideração, em sua decisão, as justificativas então apresentadas pela licitante acerca das diferenças apuradas. Ademais, ressaltou em seu voto “a baixa representatividade do somatório dos itens em discrepância em relação ao valor global da proposta, cujas diferenças apuradas, de até 1,9% em relação aos valores do orçamento-base, não poderiam ser consideradas exorbitantes”. Quanto à afirmação de que estaria equivocada a comparação efetuada pela comissão julgadora para atestar a adequação do preço ofertado pela Netafim Ltda., em razão de pautar-se em datas-bases distintas, o relator concordou com o titular da unidade técnica no sentido de que “a falha foi corrigida com a adoção de uma mesma base de comparação”, isto é, a proposta de preços e o orçamento da Administração foram levados à mesma data-base. Ao final, o relator votou pelo acolhimento das razões de justificativa dos responsáveis, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 2292/2010-Plenário, TC-012.106/2009-6, rel. Min. José Jorge, 08.09.2010.

Concorrência para prestação de serviços: - Observância, na formulação da proposta, dos preços máximos fixados no edital

Representação formulada ao TCU apontou indícios de irregularidades na Concorrência n.º 41/2003, conduzida pela Companhia Energética do Piauí (Cepisa), que teve por objeto a prestação de serviços de manutenção corretiva e preventiva, em redes de distribuição e no sistema de iluminação pública de distribuição, das unidades consumidoras localizadas nas zonas urbanas e rurais e municípios circunvizinhos, do Estado do Piauí. Entre as possíveis irregularidades, estaria a ausência de desclassificação das propostas das licitantes que apresentaram, em todos os lotes, preços acima do valor máximo estipulado no projeto básico constante do edital, contrariando o art. 48, II, c/c o art. 40, X, da Lei n.º 8.666/93. Foram ouvidos em audiência tanto os integrantes da Comissão de Licitação da Cepisa, responsáveis pela condução da licitação, quanto os membros da Diretoria Executiva da Companhia, responsáveis pela homologação da concorrência e posterior contratação de empresas para a execução de serviços em quatro lotes. Em seu voto, o relator ressaltou haver se deparado com questionamento semelhante quando da prolação do Acórdão n.º 1768/2008-Plenário, qual seja, desrespeito ao preço máximo estabelecido no projeto básico da Concorrência n.º 18/2004-Cepisa, mas com uma diferença significativa: “Enquanto na Concorrência nº 18/2004 os valores anuais foram estimados, o que deu margem para que os licitantes apresentassem preços superiores sem que isso provocasse, de imediato, a sua desclassificação; na Concorrência nº 41/2003, o Projeto Básico fixou não só o valor anual máximo, como também o valor limite do preço do serviço de cada homem-hora normal”. Em virtude da fixação de valor máximo anual de contratação e de homem-hora, o relator entendeu que não poderia a comissão de licitação admitir proposta com valores superiores aos estabelecidos no projeto básico. Quanto às justificativas dos dirigentes da Cepisa, concluiu que elas não foram capazes de elidir as irregularidades apontadas, e que a responsabilidade deles somente poderia ser afastada se tivessem tomado providências no sentido de promover as devidas modificações no projeto básico e no edital da concorrência, de forma a contemplar os aumentos de custos decorrentes das modificações dos preços de mercado, referentes ao pagamento de mão de obra (aumento do salário mínimo e do Piso Salarial da Categoria dos Eletricitários - PSC). Acompanhando o voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de aplicar multa aos responsáveis. Acórdão n.º 413/2010-Plenário, TC-020.338/2006-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 10.03.2010.

No pregão, qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas deve ocorrer na etapa de negociação, a qual deve ser realizada entre o pregoeiro e o licitante por meio do sistema eletrônico (art. 24, §§ 8º e 9º, do Decreto 5.450/05), tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico patrocinado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, destinado à prestação de serviço de telecomunicações pelo período de sessenta meses, com objeto agrupado em lote único de cinco itens. A controvérsia principal, segundo o relator, residiria no fato de que a modelagem adotada no edital permitiria dupla interpretação para o critério de julgamento: menor preço global por item x menor preço global por grupo/lote. Como resultado, embora o certame tenha na prática adotado o critério de julgamento mediante “o menor preço global por item”, as duas empresas participantes formularam propostas de forma totalmente antagônicas: a representante ofertando valores proporcionais à estimativa dos Correios para cada item e a outra concorrente lançando valores “incondizentes com a realidade do mercado para os itens somente para fins de composição do valor global do grupo/lote”. Diante disso, e considerando a baixa média de lances por item, aduziu o relator, após a suspensão cautelar do certame e a promoção das oitivas regimentais, não ter “a menor dúvida de que a lacuna quanto ao critério de julgamento acarretou a absoluta inexistência de disputa no pregão (...), em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”. Além da dubiedade no instrumento convocatório, fora apontada negociação, realizada pelo pregoeiro por fora do sistema eletrônico oficial, de valores que superaram o melhor lance ofertado para o item 1 durante a fase de disputa do pregão, com majoração de cerca de 444%. Nesse ponto, o relator refutou os argumentos esgrimidos pelos Correios e pela licitante vencedora de que “os valores ofertados para os itens em disputa na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação”. A propósito fez referência aoAcórdão 2.977/2012-Plenário, no qual o relator (Ministro Weder de Oliveira) esclarecera que “atenta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade o fato de uma licitante vencer as demais na etapa de lances e depois, numa fase posterior, negociar livremente com o pregoeiro os valores dos itens anteriormente cotados, mesmo que o preço global da proposta seja mantido”. Ao revés, ainda naquele julgado, “a negociação entre o pregoeiro e a Administração é para baixar os preços cotados na fase de lances, conforme dispõe o art. 4º, XVII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 24, §8º, do Decreto nº 5.450/2005(...)no sentido de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração”. Nesse sentido, resta evidenciado, retomou o relator, que “qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005”. Em consequência, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, julgou procedente a Representação, assinando prazo para que os Correios adotem “as providências necessárias no sentido de anular a fase de lances do pregão (...), bem como os atos subsequentes, facultando-lhe a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior à referida fase, em razão da identificação de vício na condução do certame, em total afronta a diversos princípios licitatórios, principalmente os da vantajosidade e competitividade”, alertando ainda a empresa que no caso de retomada do certame, “deve ser esclarecido às licitantes que o critério de julgamento atualmente previsto no edital é o menor preço global por item, e ainda, que após encerrada a fase de disputa, não serão aceitas majorações nos lances ofertados em cada item”. Acórdão 834/2015-Plenário, TC 000.535/2015-0, relator Ministro Bruno Dantas, 15.4.2015.

Pregão para a contratação de serviços especializados de gerenciamento ambiental de obra

O relator comunicou ao Plenário ter adotado medida cautelar determinando “que a Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa) suspenda o processamento do Pregão Eletrônico n.º 31/2010, na fase em que se encontre, ou, se já ultimado, abstenha-se de celebrar o contrato com a vencedora do certame, ou ainda, se já formalizado o ajuste, que não adote qualquer medida tendente a iniciar a execução dos serviços”, até que o Tribunal decida sobre o mérito das irregularidades suscitadas em processo de representação. A referida licitação visa à seleção de empresa para a prestação de serviços técnicos especializados de gerenciamento ambiental das obras de dragagem de aprofundamento e de derrocagem do canal de acesso, da bacia de evolução e dos berços de atracação do Porto de Vitória/ES. Segundo a representante, a modalidade licitatória utilizada pela Codesa foi inadequada, porquanto os serviços discriminados no termo de referência ostentam, a seu ver, natureza intelectual, além de apresentar elevado grau de complexidade técnica, demandando ampla experiência da empresa e dos profissionais a serem mobilizados. Não deveriam, portanto, ser classificados como serviços comuns, conforme definição constante do art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 10.520/2002. Em sua instrução, a unidade técnica chamou a atenção para o fato de que “o produto pretendido não é um estudo e um relatório, mas são as informações produzidas a partir de um estudo e registradas em documentos denominados EIA/Rima”. Nesse sentido, “A principal qualidade desejável dessas informações é a sua precisão, a qual não é passível de ser objetivamente descrita ou definida pelo edital, pois isto importaria realizar o próprio estudo que se pretende contratar. A precisão da informação, por sua vez, depende diretamente da qualidade dos métodos utilizados para a coleta e do tratamento dos dados disponíveis. No entanto, não está caracterizada nos autos a existência, no mercado, de definição dos métodos mais adequados de coleta e de tratamento de dados para a produção do conhecimento pretendido, nem estes foram objetivamente determinados pela entidade contratante. Ou seja, há liberdade para o prestador de serviço na escolha da metodologia de estudo que entender mais adequada. Assim, mesmo empresas igualmente qualificadas podem elaborar produtos díspares”. Anuindo às conclusões da unidade técnica, o relator enfatizou que o significativo grau de especificidade dos serviços licitados confere-lhes, em juízo de cognição sumária, cunho predominantemente intelectual. Nesse contexto, não lhe pareceu razoável “que as propostas sejam aferidas unicamente pelo critério de menor preço, regente da modalidade pregão, reclamando análise mais criteriosa para constatação do atendimento ou não das exigências editalícias, a qual não se compatibiliza com o simplificado rito do pregão, configurando o fumus boni iuris.” Tendo em vista a iminência da homologação, adjudicação e contratação do objeto licitado, entendeu estar presente o periculum in mora. O Plenário referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-012.761/2010-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 26.05.2010.