A preclusão do direito de recurso de licitante, por motivo de não apresentação da intenção recursal no prazo devido (art. 45, § 1º, da Lei 12.462/2011), não impede a Administração de exercer o poder-dever de rever os seus atos ilegais, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei 9.784/1999 e da Súmula STF 473.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no RDC Eletrônico 6/2017 da Universidade Federal do Amazonas (Ufam), destinado à contratação de empresa para a construção do Bloco 4 do Instituto de Ciências Sociais, Educação e Zootecnia (ICSEZ), no município de Parintins/AM. De acordo com a representante, além de a Ufam haver desclassificado a proposta mais vantajosa em decorrência de “erro em item não essencial, com diminuto valor, representando apenas 0,24% do total da proposta”, a entidade também desclassificou a licitante subsequente na ordem de classificação “em face de problemas com o arredondamento dos valores da sua proposta”, todavia, em razão da interposição de recurso, “a referida desclassificação teria sido revista pela Comissão Permanente de Licitação”, só que, na sequência, o ato que reviu a desclassificação da segunda colocada foi tido como nulo, sob o argumento de que ela não apresentara intenção recursal, operando-se, portanto, a preclusão a que alude o art. 45, § 1º, da Lei 12.462/2011. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica ressaltou, em relação à desclassificação da proposta mais vantajosa, que a mera existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e de preços não enseja necessariamente a antecipada desclassificação das respectivas propostas, devendo a Administração promover diligência junto às licitantes para a correção das eventuais falhas, sem a alteração, contudo, do valor global originalmente proposto. Ainda de acordo com a unidade técnica, no que concerne à desclassificação da segunda colocada no RDC Eletrônico 6/2017-Ufam, não obstante o seu direito de recorrer restar precluso na situação em tela, “o dever de a administração rever seus atos eivados de ilegalidade não precluiu”, conforme o disposto no art. 63, § 2º, da Lei 9.784/1999, segundo o qual “o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”, bem como o conteúdo da Súmula STF 473, segundo a qual “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”. Para a unidade técnica, foi correto o não conhecimento do recurso interposto pela licitante, contudo “o que precluiu foi apenas o direito da empresa em recorrer de decisão, e não o da administração em rever os seus atos eivados de ilegalidade”. E arrematou: “No caso concreto, não houve preclusão administrativa, uma vez que a administração ficou ciente de seu ato ilegal antes de que houvesse outro ato administrativo, mais precisamente a adjudicação do objeto, até esse momento a Ufam tem o dever de rever seus atos ilegais”. Ante todo o ocorrido, com a subsequente adjudicação em prol de valores menos vantajosos para a Administração Pública, a unidade técnica propôs a fixação de prazo para que a Ufam promovesse a anulação da desclassificação da licitante com proposta mais vantajosa, “com a consequente nulidade de todos os atos subsequentes”, a qual contou com a anuência do relator. Acolhendo então o voto do condutor do processo, o Plenário decidiu fixar prazo para a Ufam promover a “anulação da suscitada desclassificação da licitante com proposta mais vantajosa, no âmbito do RDC Eletrônico nº 6/2017-Ufam, com a consequente nulidade de todos os atos subsequentes, promovendo o retorno do certame à etapa de julgamento, para a reanálise das propostas de todas as licitantes, em plena sintonia com o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública”. Outrossim, foi expedida determinação à Ufam no sentido da observância do seguinte aspecto: “a eventual preclusão do direito de recurso por perda de prazo, nos termos do art. 45, § 1º, da Lei nº 12.462, de 2011, não se confunde com o poder-dever de a administração rever os seus atos eivados de ilegalidade, nos termos do art. 63, § 2º, da Lei nº 9.784, de 1999, e da Súmula nº 473 do STF”.

Acórdão 830/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

A regra prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, ou aos licitantes inabilitados, e não a ambas as hipóteses simultaneamente

Representação de empresa apontou supostas irregularidades no Pregão Presencial (Internacional) 232/2012, realizado pela Comissão Nacional de Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispensa e processamento de radiofármaco. Destaque-se, entre elas, a aplicação indevida do disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se poderia permitir que licitantes inabilitadas e desclassificadas reapresentassem novos documentos. Segundo a representante, o dispositivo legal citado prevê situações alternativas, evidenciadas pela conjunção “ou”. O Relator observou que, no mencionado Pregão, “em razão da desclassificação de duas propostas e da inabilitação do único proponente com proposta classificada, decidiu o pregoeiro pela aplicação do referido dispositivo, de modo que fixou prazo para que todos os licitantes credenciados reapresentassem propostas ou novos documentos...”. Concluiu que, de fato, houve irregularidade no procedimento adotado. Ressaltou que “o dispositivo prevê a possibilidade da chamada ‘repescagem’ das propostas ou das habilitações, de modo que sua aplicabilidade está adstrita a cada uma das duas fases (ou etapas) previstas em uma licitação: ou se aplica na fase de habilitação, quando todos os licitantes são inabilitados, ou se aplica na fase de classificação das propostas (julgamento), quando não há proposta classificada”. Valeu-se, então, de deliberação deste Tribunal (Decisão 85/1998-Plenário) segundo a qual a própria interpretação sistêmica da Lei 8.666/93 indica a distinção entre as duas fases da licitação, “pois esse diploma legal em seu art. 41, § 4º, preconiza que: § 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes”. Citou ainda o Acórdão 2.048/2006-Plenário, no qual restou consignado que,“se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação”. Ressaltou que no Pregão há uma inversão de fases, mas que,“ainda assim, há etapas distintas da licitação (...). E como a aplicação do art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 ao pregão se dá de forma subsidiária ... o entendimento adequado acerca da aplicação do dispositivo ao pregão deve ser mesmo aquele segundo o qual se considera distintamente as etapas do procedimento”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação, sem determinar a anulação do certame, “uma vez que o procedimento adotado não influiu no resultado do pregão”. Em relação à irregularidade apontada, deu ciência ao Ipen de que a regra prevista  no art. 48, § 3º, da Lei 8.6668/1993 não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, “sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quando houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente ...”. Precedentes mencionados: Decisão 085/1998-Plenário e Acórdão 2.048/2006-Plenário. Acórdão 429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.

 

O disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 é de aplicação facultativa e não impede que a administração, em vez de empregá-lo, repita o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por maior número de licitantes

Ainda no âmbito do Pregão Presencial (Internacional) 232/2012, conduzido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispensa e processamento de radiofármaco, o relator destacou que, no caso concreto, “o ideal e recomendável seria a realização de uma nova licitação, para se permitir a participação de mais concorrentes e viabilizar a competição pela apresentação de sucessivos lances verbais de forma a reduzir o preço ofertado, já que o pregão em tela resultou em apenas uma proposta capaz de conduzir o certame à etapa de habilitação”. Acrescentou que a aplicação do dispositivo é facultativa e deve obedecer ao interesse da administração. Ainda a esse respeito, ressaltou que “não haveria impedimentos, de ordem legal, em se repetir o certame, com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de licitantes, que se daria no mesmo prazo de oito dias úteis referido no dispositivo ora em exame, uma vez que esse também é o prazo mínimo previsto pela Lei 10.520/2002 para a realização da sessão pública de recebimento das propostas, após a publicação do edital de licitação”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, sem determinar a anulação da licitação, dar ciência ao Ipen de que “o disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, por ser de aplicação facultativa, não cria óbices a que a Administração, em vez de empregá-lo, repita o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de licitantes, que se daria no mesmo prazo de oito dias úteis referido no dispositivo...”. Acórdão 429/2013–Plenário, TC 045.125/2012-0, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.3.2013.