Em análise representação
formulada pela extinta 3ª Secex, com fundamento no art. 237, VI, do RI/TCU, a
partir de manifestação da ouvidoria deste Tribunal, acerca de supostas
irregularidades no âmbito do pregão eletrônico pelo 3/2012, para registro de
preços, realizado pela Prefeitura de Aeronáutica de Brasília (PABR).
................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
6. Na ocasião, determinei à
antiga 3ª Secex que realizasse diligências junto à PABR para que aquele órgão
se manifestasse sobre as irregularidades apontadas na representação, além da
oitiva da empresa Líder Comércio de Equipamentos para Escritório e Serviços
Ltda., vencedora do certame, para que também se pronunciasse, caso quisesse, alertando-a
quanto à possibilidade de o Tribunal vir determinar a anulação do pregão eletrônico
(peça 7, p. 8):
“a)
desclassificação de licitantes em razão da apresentação de propostas de preços
com prazo de validade inferior a 12 meses, por se tratar de erro sanável que
poderia ser corrigido por meio de diligência às licitantes para confirmar
o prazo de validade das propostas apresentadas;
b)
exigência, após o encerramento da fase de lances, do envio, por todas as
empresas, independentemente da classificação nos itens, de proposta de preços e
documentação, em desacordo com o art. 25, caput, c/c o § 5º, do Decreto
5.450/2005;
c)
exigência de as licitantes possuírem em seus quadros permanentes, na data da
proposta, arquiteto, o que resultou na desclassificação da licitante Anacleide
Pereira de Almeida ME e pode ter contribuído para afastar diversos outros
interessados;
d)
exigência de atestados de capacidade técnica que comprove a execução de
serviços com características, quantidades e complexidade técnica equivalentes
ou superiores ao objeto do pregão, o que constitui exigência excessiva e
restringe o caráter competitivo do certame, conforme entendimento deste
Tribunal expresso no Acórdão 112/2011-Plenário;
e)
inobservância de aviso prévio quanto à reabertura da sessão e do prazo para
intenção de recursos, o que resultou em afronta ao direito das licitantes
apresentarem recursos ao resultado do certame”
7. Os elementos trazidos aos
autos em decorrência das medidas preliminares referidas foram analisados pela
unidade técnica por meio da instrução constante à peça 22, da qual extraio o
seguinte trecho:
“EXAME TÉCNICO
a) desclassificação de licitantes em razão da apresentação de
propostas de preços com prazo de validade inferior a 12 meses, por se
tratar de erro sanável que poderia ser corrigido por meio de diligência às
licitantes para confirmar o prazo de validade das propostas apresentadas;
3. Esclarece que foi estipulado o prazo de 12
meses em razão de faculdade prevista no art. 6º da Lei 10.520/02. Informa
que a minuta do edital foi submetida à Assessoria Jurídica do Sexto Comando
Aéreo Regional, conforme previsto no art. 38 da Lei de Licitações, sendo
aprovada por meio do Parecer 130/AJUR/2012. Publicado o edital, foi aberto
prazo para impugnações, o que não ocorreu.
3.1 Com relação à desclassificação das
propostas que não cumpriram o edital, esclarece que a pregoeira cumpriu o
previsto no art. 41 da Lei 8.666/93 que estabelece que a administração não pode
descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente
vinculada. Ademais, prossegue, o mesmo normativo estabelece que a licitação
será processada e julgada de acordo com os critérios de avaliação
constantes do edital e que serão desclassificadas as propostas que não atendam
às exigências do ato convocatório.
3.2 Quanto à possibilidade de a pregoeira
proceder à diligência de modo a confirmar o prazo de validade das propostas, a
responsável entendeu que não se tratava de erro ou omissão da validade da
validade na digitação das propostas, uma vez que constou expresso nestes
documentos o prazo de validade.
ANÁLISE
3.3 O prazo de validade das propostas deve
abranger apenas o período suficiente para conclusão do certame, não tendo
qualquer relação com o prazo de vigência da ata de registro de preços que será
firmada em decorrência do certame. Com isso, exigir prazo de validade de proposta
de 12 (doze) meses não parece razoável e resultou na desclassificação indevida
de duas empresas que apresentaram propostas mais vantajosas em 9 (nove) itens.
3.4 Tratou-se de erro evidente na
interpretação do edital. Nenhuma empresa irá participar de uma licitação e
propositadamente apresentar proposta contrária ao edital. Uma simples
diligência resolveria o problema. Reprovável a conduta da pregoeira, pois ao
deixar de realizar a diligência negligenciou o objetivo maior da licitação,
qual seja a escolha da melhor proposta.
3.5
Por estas razões, entendemos que
os esclarecimentos não devem ser aceitos.
b) exigência, após o encerramento da fase de lances, do envio, por
todas as empresas, independentemente da classificação nos itens, de proposta de
preços e documentação, em desacordo com o art. 25, caput, c/c o § 5º, do
Decreto 5.450/2005;
3.6. Esclarece que a pregoeira cumpriu apenas
o previsto no art. 25, caput, c/c o § 5º, do Decreto 5.450/2005 segundo o
qual, se a proposta não for aceita, o pregoeiro examinará as propostas
subsequentes, sucessivamente, na ordem de classificação. Argumenta que não há
impedimento para a solicitação do envio de todas as propostas simultaneamente,
contanto que a análise seja feita de modo decrescente de classificação, o que
foi observado rigorosamente pela pregoeira.
3.7 Argumenta também que a solicitação de
envio de todas as propostas de uma só vez teve por objetivo dar celeridade ao
processo de contratação.
ANÁLISE
3.8 Verificou-se que 7 (sete) empresas
foram desclassificadas por não enviarem propostas, apesar de terem apresentados
os melhores lances. O que se observa é que houve inovação no procedimento de
convocação de propostas a partir de um entendimento equivocado do teor do art.
25, § 5º.
3.9 Conforme lição de Marçal Justen Filho
(Pregão. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, Dialética, 4ª
Edição, 2005, p. 309-310), ocorrendo eliminação do licitante vencedor,
aplica-se o princípio genérico de considerar-se o lance subsequente:
Deverá
comunicar-se a todos os interessados que o autor do melhor lance foi
inabilitado, do que derivou sua exclusão da disputa. Solicitam-se os documentos do autor do segundo melhor lance, após
verificar-se sua admissibilidade. E assim se prossegue até obter lance que seja
satisfatório, formulado por sujeito que comprove preencher os requisitos de
habilitação. (grifamos)
3.10.
Acrescente-se que, ao solicitar o envio simultâneo de todas as propostas,
independente da ordem de classificação, a pregoeira não atentou-se para o fato
de ser necessário proceder à negociação do valor oferecido pelos licitantes,
uma vez que o demais convocados não são obrigados a aceitar os termos ofertados
pelo melhor classificado. Ao contrário da Lei 8.666/93, não consta da
legislação do pregão a obrigação do segundo melhor classificado reduzir sua
proposta aos patamares da vencedora desclassificada.
3.11 Apesar da alegada tentativa de imprimir
celeridade ao procedimento licitatório, as ações da pregoeira foram
contrárias e estranhas ao previsto na legislação, razão pela qual os
esclarecimentos não devem ser aceitos.
c) exigência de as licitantes possuírem em seus
quadros permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que resultou na
desclassificação da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e pode ter
contribuído para afastar diversos outros interessados;
3.12. Esclarece que a pregoeira estipulou que a
empresa participante do certame deveria apresentar na data de entrega da
proposta, arquiteto reconhecido e devidamente registrado no respectivo conselho
regional. A exigência estaria de acordo com o previsto no artigo 30, § 1º,
inciso I da Lei 8.666/93, que trata de capacitação técnico-profissional.
3.13. Argumenta
que não foi colocada nenhuma condição restritiva à comprovação do profissional
de estar no quadro permanente da empresa.
3.14. Quanto
à necessidade do profissional de arquitetura, explica que a confecção de
mobiliário para determinados ambientes demandam estudo prévio de espaço físico
a ser ocupado e layout da distribuição do mobiliário, o que exige a
disponibilidade de um arquiteto para executar estas tarefas.
3.15. Esclarece
que programas tipo CAD ou ‘similares’ são ferramentas auxiliares do
profissional que, no entanto, ‘jamais substituirão o intelecto e a criatividade
humana, aspectos esses trabalhados e potencializados nos cursos de nível
superior de profissionais de arquitetura’.
3.16.
Entende que a exigência do profissional de arquitetura foi lógica, legal e não
abusiva e não provocou o cerceamento da competitividade, pois o mercado está
repleto destes profissionais que se encontram à disposição para contratação por
parte de qualquer interessado.
ANÁLISE
3.17.
Em consulta a diversos outros editais cujo objeto era similar à licitação em
exame, não foi encontrada em nenhum caso exigência quanto a profissional de
arquitetura (pregões eletrônicos 61/2012 do STF, 11/2011 do TRT-3ª Região,
8/2011 da Secretaria de Direitos Humanos e 42/2010 BNDES, entre outros).
3.18.
Verifica-se nestes exemplos que, com relação à capacidade técnica, é exigido
dos licitantes a comprovação de execução e fornecimento de materiais e serviços
de natureza similar ao objeto da licitação, sendo, portanto, estranha a
exigência de profissional de arquitetura.
3.19.
A alegação de que a exigência do profissional se justificaria em razão da
confecção de mobiliário para determinados ambientes demandar estudo prévio de
espaço físico a ser ocupado, bem como elaboração de layout da distribuição do
mobiliário, não deve ser aceita.
3.20.
Do exame do Edital 3/PABR/2012, verifica-se que não encontra-se listada como
obrigação da contratada os serviços de elaboração de layout e estudo do espaço
físico, tratando‑se, portanto, de ilação infundada dos responsáveis.
3.21.
Apesar da alegação de que não houve cerceamento à competitividade em razão da
exigência indevida de arquiteto, o que se verificou é que uma empresa, Anacleide
Pereira de Almeida ME, foi desclassificada em diversos itens por não
atendimento a esta exigência, além de ter contribuído, potencialmente,
para afastar diversos outros interessados.
3.22.
Por estas razões, os esclarecimentos apresentados não devem ser aceitos.
d) exigência de atestados de
capacidade técnica que comprove a execução de serviços com características,
quantidades e complexidade técnica equivalentes ou superiores ao objeto do
pregão, o que constitui exigência excessiva e restringe o caráter competitivo
do certame, conforme entendimento deste Tribunal expresso no Acórdão
112/2011-Plenário;
3.23.
Informa que o disposto no edital está de acordo com o art. 30 da Lei 8.666/93,
o que afasta a ideia de tratar-se de exigência excessiva. Ademais, foi exigido
somente que os atestados espelhassem a capacidade de execução das licitantes, a
menção de que estes poderiam ser superiores ao previsto na Lei de Licitações
foi meramente exemplificativa.
3.24.
Destaca que não ocorreu inabilitação de qualquer empresa em razão desta
exigência.
ANÁLISE
3.25.
O item 10.3.4 do edital exige a apresentação de atestado de capacidade técnica
que comprove a execução de objeto contratual em quantidade e qualidade
equivalentes ou superiores. Não resta dúvida, portanto, que foi exigido das
licitantes realização de serviços em quantitativos, no mínimo, idênticos
àqueles previstos na licitação em exame.
3.26.
O artigo 30 da Lei de Licitações, ao referir-se à qualificação técnica
determina que esta se limitará à comprovação de aptidão para desempenho de
atividade permanente e compatível em características, quantidades e prazos com
o objeto da licitação.
3.27.
A compatibilidade mencionada no normativo legal não se confunde com
equivalência. Trata-se de interpretação equivocada do texto da Lei, o que pode
ter contribuído ao cerceamento da competitividade. É o entendimento dominante
neste Tribunal, a exemplo do Acórdão 11196/2011 - Segunda Câmara:
Ademais,
a exigência de comprovação de execução
de 70% da quantidade a ser executada na contratação de Itumbiara vai de
encontro à jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 1.284/2003,
2.088/2004, 2.656/2007, 608/2008, 1.949/2008 e 2.215/2008, todos do Plenário). Logo, propõe-se alerta àquela prefeitura
para que se abstenha de estabelecer percentuais mínimos acima de 50% dos
quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, para fins
de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos
excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à
licitação, previamente à publicação do respectivo edital, ou no próprio edital
e em seus anexos, em observância ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição
Federal; 3º, § 1º, I, e 30, II, da Lei 8.666/1993. (grifamos)
3.28.
O fato de não ter ocorrido nenhuma desclassificação em razão desta exigência
excessiva não diminui a gravidade da lesão aos princípios que devem nortear a
licitação, uma vez que eventuais interessados podem ter deixado de
participar em razão dessa exigência.
3.29.
Por estas razões, as justificativas apresentadas não devem ser aceitas.
e) inobservância de aviso prévio quanto à reabertura da sessão e do
prazo para intenção de recursos, o que resultou em afronta ao direito das
licitantes apresentarem recursos ao resultado do certame.
3.30.
Explica que não há necessidade de aviso prévio, pois sempre que o pregoeiro
realiza qualquer atividade no sistema, todos os licitantes participantes
recebem imediatamente mensagens informando do andamento da licitação.
3.31.
Ressalta, também, que a reabertura ocorre somente quando há suspensão da
sessão, o que não ocorreu, tendo em vista que a análise da documentação estava
em andamento e que seus resultados seriam lançados à medida que ocorressem no
sistema Comprasnet.
ANÁLISE
3.32.
Finalmente, do exame da ata do pregão, verifica-se que o pregoeiro ao encerrar
a fase de aceitação das propostas, dia 2/8/12, não avisou a data na qual seria
reaberta a sessão ou o prazo para registro de intenção de recursos. Não
informou que o pregão iria ficar suspenso para exame das propostas.
3.33.
A reabertura da sessão no dia 6/8 às 11h37, com fechamento e encerramento do
prazo para intenção de recursos às 12h15, ou seja, 37 (trinta e sete) minutos
depois, não pode ser de nenhum modo considerado razoável.
3.34.
Apesar do Decreto 5450/2005 que regulamenta o pregão na forma eletrônica não
estabelecer prazos para os procedimentos, era esperado do pregoeiro a adoção de
prazos minimamente razoáveis.
3.35.
A título de ilustração, verifica-se que os prazos adotados no Pregão Eletrônico
60/2011 (SRP) promovido pelo Parque de Material de Eletrônica da Aeronáutica do
Rio de Janeiro podem ser utilizados como exemplo de prazos razoáveis (peça 18).
3.36.
Em todos os momentos nos quais houve encerramento de sessão, foi devidamente
comunicada a data e o horário de reabertura. O prazo para intenção de recursos
foi aberto em 12/12/2011 e encerrado no dia 26/12/2011.
3.37.
No caso em exame, é impossível considerar que um prazo inferior a uma hora
seria razoável. Por estas razões, os esclarecimentos apresentados não devem ser
aceitos.
Manifestação da Empresa Líder
Comércio e Equipamentos para Escritórios e Serviços Ltda.
3.38.
Em resposta à oitiva realizada por esta Secretaria por meio do Ofício 1000/2012-TCU/SECEX-3,
a empresa Líder Comércio e Equipamentos para Escritórios e Serviços Ltda
manifestou-se por do expediente de peça 11.
3.39.
Informa que desconhece qualquer tipo de irregularidade que tenha ocorrido na
condução do Pregão realizado pela PABR. Com relação ao item 4.3 da
representação, esclarece que o valor cotado para o item 7 foi registro
erroneamente, sendo que o valor que deveria constar como lance seria R$ 1.420,00.
ANÁLISE
3.40.
De acordo com a Ata do Pregão (peça 2, p. 25-28), a empresa Líder cotou o valor
de R$ 7.100,00 para o item, mesmo valor apresentado pela empresa Antônia Edna
Bezerra, inclusive com coincidência de horário. Não houve correção do valor
ofertado, muito superior aos lances das demais empresas.
3.41.
Confirmando o fato de não ter se tratado de erro, este foi o valor do item
adjudicado à empresa Líder. Observa-se, a partir do registro dos lances que a
empresa, apesar de ter cometido o suposto erro, não se preocupou em reduzir o
lance para manter-se na disputa.
3.42.
Ofertou um valor nitidamente alto, em um único lance e ainda obteve o êxito de
sagrar-se vencedor do item.
3.43.
Conforme destacado no despacho do Diretor desta Unidade (peça 5), a Sra.
Antônia Edna Bezerra da Cunha, proprietária da empresa que leva o seu nome como
razão social, constou como sócia da empresa Líder Com. Equipamentos para
Escritório e Serviços Ltda. até 22/03/2007. Em consulta aos dados da empresa,
após contato telefônico, constatou-se que a empresa encontra-se localizada no
mesmo endereço da empresa Líder.
3.44.
Considerando que a empresa Líder foi a vencedora de todos os itens do pregão,
tendo oferecido o melhor lance para apenas 7 (sete) de um total de 38 (trinta e
oito) itens. Há indícios suficientes para concluir que a empresa Antônia
Edna Bezerra Cunha-ME participou da licitação apenas para dar cobertura à
empresa Líder, podendo valer-se da condição de microempresa para cobrir lances
de terceiro ou ainda conferir à licitação uma aparência de concorrência.
3.45.
Ademais, verificou-se que a prática de oferecer lances altos, por parte da
empresa Antônia Edna Bezerra Cunha-ME repetiu-se em vários itens, demonstrando
que a empresa não tinha nenhuma intenção de realmente vencer o item, mas tão
somente elevar os preços para permitir que a Líder vencesse com preços mais
elevados.
3.46.
Por estes motivos, consideramos necessária a oitiva das empresas Líder Com.
Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME
para, se desejarem, manifestarem-se nos autos a respeito dos indícios de
conluio e fraude à licitação tipificada no art. 90, da Lei 8.666/93.
CONCLUSÃO
4. Diante dos fatos apurados, conclui-se pela
procedência da representação objeto destes autos, em especial, no que se refere
às seguintes ocorrências para as quais não foram apresentadas justificativas
aceitáveis:
a) desclassificação de licitantes em razão da
apresentação de propostas de preços com prazo de validade inferior a 12 meses,
por se tratar de erro sanável que poderia ser corrigido por meio de diligência
às licitantes para confirmar o prazo de validade das propostas apresentadas;
b)
exigência, após o encerramento da fase de
lances, do envio, por todas as empresas, independentemente da classificação nos
itens, de proposta de preços e documentação, em desacordo com o art. 25,
caput, c/c o § 5º, do Decreto 5.450/2005;
c)
exigência de as licitantes possuírem em
seus quadros permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que resultou na
desclassificação da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e pode ter
contribuído para afastar diversos outros interessados;
d) exigência de atestados de capacidade técnica
que comprove a execução de serviços com características, quantidades e complexidade
técnica equivalentes ou superiores ao objeto do pregão, o que constitui
exigência excessiva e restringe o caráter competitivo do certame, conforme
entendimento deste Tribunal expresso no Acórdão 112/2011-Plenário;
e)
inobservância de aviso prévio quanto à
reabertura da sessão e do prazo para intenção de recursos, o que resultou em
afronta ao direito das licitantes apresentarem recursos ao resultado do
certame.
4.1.
Por esse motivo, entende-se necessária a audiência do Sr. José Costa de
Nóbrega, Ordenador de Despesas e da Sra. Viviane Macedo da Silva Curvelo,
Pregoeira da Prefeitura de Aeronáutica de Brasília, além da oitiva das empresas
Líder Com. Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda. e Antônia Edna Bezerra
Cunha-ME para, se desejarem, manifestarem-se nos autos a respeito dos indícios
de conluio e fraude à licitação tipificada no art. 90, da Lei 8.666/93.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
5. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à
consideração superior, propondo:
a) realizar, com fundamento no art. 250,
inciso IV, c/c o art. 237, parágrafo único, do RI/TCU, a audiência dos
responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de quinze dias, apresentem
razões de justificativa pelas irregularidades indicadas:
a.1)
Sr. José Costa de Nóbrega, (CPF 631.544.477-68), Ordenador de Despesas da
Prefeitura de Aeronáutica de Brasília, por ter aprovado o Edital de Pregão Eletrônico
SRP 3/PABR/2012 com as seguintes irregularidades:
a.1.1) exigência
de as licitantes possuírem em seus quadros permanentes, na data da proposta,
arquiteto, o que resultou na desclassificação da licitante Anacleide Pereira de
Almeida ME e pode ter contribuído para afastar diversos outros interessados
(item 3.12);
a.1.2) exigência
de atestados de capacidade técnica que comprove a execução de serviços com
características, quantidades e complexidade técnica equivalentes ou superiores
ao objeto do pregão, o que constitui exigência excessiva e restringe o caráter
competitivo do certame, conforme entendimento deste Tribunal expresso no
Acórdão 112/2011-Plenário (item 3.23);
a.2)
Sra. Viviane Macedo da Silva Curvelo, (CPF 082.515.567-32), Pregoeira da
Prefeitura de Aeronáutica de Brasília, responsável pela condução do Pregão Eletrônico
SRP 3/PABR/2012 e pelas seguintes ocorrências:
a.2.1) desclassificação de licitantes em razão da
apresentação de propostas de preços com prazo de validade inferior a 12 meses,
por se tratar de erro sanável que poderia ser corrigido por meio de diligência
às licitantes para confirmar o prazo de validade das propostas apresentadas
(item 3);
a.2.2)
exigência, após o encerramento da fase
de lances, do envio, por todas as empresas, independentemente da classificação
nos itens, de proposta de preços e documentação, em desacordo com o art. 25,
caput, c/c o § 5º, do Decreto 5.450/2005 (item 3.6);
a.2.3)
inobservância de aviso prévio quanto à
reabertura da sessão e do prazo para intenção de recursos, o que resultou em
afronta ao direito das licitantes apresentarem recursos ao resultado do certame
(item 3.30).
b)
promover a oitiva das empresas Líder Com. Equipamentos para Escritório e
Serviços Ltda. (CNPJ 08.483.081/0001-30) e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME (CNPJ 04.628.971/0001-31)
na pessoa de seus representantes legais, para que, desejando manifestar-se,
apresentem justificativas para a ocorrência abaixo descrita, informando-lhes
que a ausência de manifestação, no prazo estabelecido, ou o não-acatamento das
justificativas apresentadas poderá implicar a declaração, com fulcro no artigo
46 da Lei 8.443/1992, da inidoneidade dessas empresas para participarem de
licitações que envolvam a aplicação de recursos da Administração Pública
Federal:
Ocorrência:
participação no Pregão Eletrônico 3/2012 (SRP) promovido pela da Prefeitura de
Aeronáutica de Brasília de empresas com sócios em comum e mesmo endereço, com o
intuito de forjar o caráter competitivo dos certames, conforme tipificação do
art. 90, da Lei 8.666/93;
c)
encaminhar cópia desta instrução para subsidiar as manifestações dos
responsáveis;”
2.
Em decorrência
dessa análise, a antiga 3ª Secex promoveu, embora sem delegação de competência,
a audiência do cel. int. José Costa de Nóbrega, ordenador de despesas da
Prefeitura de Aeronáutica de Brasília, pela aprovação do edital do pregão eletrônico
SRP 3/2012, para que apresentasse razões de justificativa para as seguintes
irregularidades (ofício 1250/2012-TCU/SECEX‑3 – peça 29):
“a)
exigência de as licitantes
possuírem em seus quadros permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que
resultou na desclassificação da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e
pode ter contribuído para afastar diversos outros interessados (item 3.12);
b)
exigência de atestados de capacidade
técnica que comprove a execução de serviços com características, quantidades e
complexidade técnica equivalentes ou superiores ao objeto do pregão, o que
constitui exigência excessiva e restringe o caráter competitivo do certame,
conforme entendimento deste Tribunal expresso no Acórdão 112/2011-Plenário
(item 3.12);”
3.
Promoveu também a
audiência da pregoeira, cap. int. Viviane Macedo da Silva Curvelo, responsável
pela condução do pregão eletrônico SRP 3/2012, para que apresentasse razões de
justificativa para as seguintes irregularidades (ofício 1251/2012-TCU/SECEX‑3 –
peça 30):
“a)
desclassificação de licitantes em razão da apresentação de propostas de preços
com prazo de validade inferior a 12 meses, por se tratar de erro sanável que
poderia ser corrigido por meio de diligência às licitantes para confirmar
o prazo de validade das propostas apresentadas (item 3);
b)
exigência, após o encerramento da fase de lances, do envio, por todas as
empresas, independentemente da classificação nos itens, de proposta de preços e
documentação, em desacordo com o art. 25, caput, c/c o § 5º, do Decreto
5.450/2005 (item 3.6);
c)
inobservância de aviso prévio quanto à reabertura da sessão e do prazo para
intenção de recursos, o que resultou em afronta ao direito das licitantes
apresentarem recursos ao resultado do certame (item 3.30).”
4.
Ainda, foi
promovida oitiva das empresas Líder Comércio de Equipamentos para Escritório e
Serviços Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME, na pessoa de seus
representantes legais, para que, desejando, apresentassem justificativas “sobre
a participação no Pregão Eletrônico 3/2012 (SRP) promovido pela Prefeitura de
Aeronáutica de Brasília de empresas com sócios em comum e mesmo endereço, com o
intuito de forjar o caráter competitivo do certame, conforme tipificação do
art. 90, da Lei 8.666/1993” (ofícios 1252 e 1253/2012-TCU/SECEX‑3 – peças 27).
5.
Na sequência, as
audiências e as oitivas promovidas foram analisadas pela Secretaria de Controle
Externo de Aquisições Logísticas (Selog). Reproduzo a seguir a conclusão e a
proposta de encaminhamento constantes da instrução do auditor instruinte (peça 41):
“APRESENTAÇÃO
DE JUSTIFICATIVAS
Sr. José Costa de Nóbrega (CPF 631.544.477-68), Ordenador de
Despesas da Prefeitura de Aeronáutica de Brasília
3.2. O responsável tomou ciência do aludido
ofício, conforme documento constante da peça 39, tendo apresentado, tempestivamente,
suas razões de justificativas, de acordo com documento constante da peça 33.
3.3. Esclarece, preliminarmente, que
verificou itens do edital que poderiam ser alterados com o propósito de se
incrementar a competitividade do certame, e há outros em que a interpretação da
legislação realizada por este Tribunal difere daquela realizada pelos
responsáveis.
3.4. Em razão dos fortes indícios de conluio
entre licitantes verificados durante o processo de apuração da representação em
tela; considerando que não foram aceitos os argumentos apresentados na fase de
diligência; e, ainda, a conclusão desse Tribunal de que houve procedimentos,
durante a realização do processo, que podem ter levado empresas à desistência
de participar do certame, não sendo possível a correção desses vícios,
determinou a anulação do Pregão Eletrônico SRP 3/PABR/2012.
3.5. Por fim, afirma que não houve
ilegalidade no procedimento licitatório, ressaltando que a análise deste
Tribunal servirá como paradigma em futuras contratações da PABR.
Sra. Viviane Macedo da Silva Curvelo, (CPF 082.515.567-32),
Pregoeira da Prefeitura de Aeronáutica de Brasília
3.6. A responsável tomou ciência do ofício de
citação, conforme documento constante da peça 40, e manifestou-se por meio da
peça 34.
3.7. Esclarece que uma vez que este Tribunal
não acatou os esclarecimentos apresentados em resposta à diligência realizada,
os erros de procedimento são impossíveis de serem sanados, razão pela qual não
resta outra alternativa senão a anulação do procedimento licitatório.
3.8. Informa que as orientações contidas na
proposta de audiência encaminhada serão adotadas em procedimentos licitatórios
futuros.
ANÁLISE
3.9. Cumpre assinalar que este Tribunal já
decidiu que a anulação de certame licitatório pela
Administração, em razão de vícios graves identificados em fiscalização do
Tribunal, não isenta os responsáveis de apenação, mesmo quando tal anulação seja implementada antes de deliberação definitiva
do Tribunal, é o teor do Acórdão 968/2012 – Plenário, conforme manifestação do
Exmo. Sr. Ministro Aroldo Cedraz no Voto condutor da referida decisão:
Conforme
destacado na instrução, a anulação da licitação não tem o condão de eliminar do
mundo jurídico as irregularidades perpetradas pelos gestores, por ocasião da
condução daquele certame, persistindo os fundamentos de aplicação de multa aos
responsáveis para as irregularidades cujas razões de justificativa foram
rejeitadas.
3.10.
Os responsáveis em nenhum momento esclareceram as diversas inconsistências
apontadas tanto na elaboração do edital do Pregão Eletrônico
03/2012/PABR (SRP) quanto na condução deste.
3.11. Conforme exame subseqüente, os defeitos verificados no
edital, bem como na condução do certame, permitiu às empresas Líder e Antônia
Edna, por meio de conluio, manipularem os resultados de modo que a primeira
empresa sagrou-se vencedora de todos os itens da licitação ofertando valores
muito superiores aos ofertados por outras empresas.
3.12. A exigência de as licitantes possuírem em seus quadros
permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que resultou na desclassificação
da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e pode ter contribuído para
afastar diversos outros interessados, beneficiou diretamente a empresa Líder,
uma vez que um dos sócios da empresa, o Sr. Manuel Rodrigues Filho, é arquiteto,
o que permitiu à empresa ser ‘beneficiada’ com a citada cláusula (peça 35, p.
21).
3.13. Por estas razões, mantém-se a análise já realizada
anteriormente, visto os responsáveis não lograram êxito em justificar as irregularidades
apontadas na instrução anterior.
3.14. Por fim, ante a rejeição das razões de justificativas e
considerando o entendimento segundo o qual a anulação da licitação não elide as
irregularidades perpetradas, resta-nos propor a aplicação, individual, da multa prevista
no art. 58, II, da Lei 8.443/1992. Convém também, emitir, nos termos da
Portaria Segecex 13/2011, ciência à unidade quanto às irregularidades
constatadas nestes autos.
Esclarecimentos
encaminhados pelas empresas Líder Com. Equipamentos para Escritório e Serviços
Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME
3.15.
Por meio de procurador devidamente constituído, as empresas Líder Com.
Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME
apresentaram os esclarecimentos solicitados, conforme peça 35.
3.16.
Informa que as empresas participaram de boa-fé do certame, sem nenhuma intenção
de praticar irregularidade ou fraudar o processo licitatório.
3.17.
Destaca que o instrumento convocatório não estabelecia qualquer vedação à
participação de empresas com os mesmos sócios, tampouco a Lei 10.520/2002
possui qualquer dispositivo que restrinja tal participação.
3.18.
Apresenta exemplos de julgados deste Tribunal onde ficou assentado o
entendimento segundo o qual a participação de empresas com sócios em comum em
licitações públicas somente constitui ilegalidade no caso de: a) dispensa ou
convite; b) haver relações entre os licitantes e a empresa responsável pela
elaboração do projeto executivo e c) contratação de uma das empresas como
fiscal da outra.
3.19.
Conclui que resta claro que as empresas
agiram com lisura nos procedimentos licitatórios de que participaram, jamais
tendo integrado ou colaborado com qualquer acordo para fraudar licitação
pública e muito menos contribuído para violação dos princípios da legalidade,
impessoalidade e moralidade que norteiam a Administração Pública.
ANÁLISE
3.20.
Conforme análise realizada anteriormente quando do exame da diligência
realizada, apesar da empresa Líder ter ofertado
valores muitos superiores aos lances das demais empresas, foi a vencedora de
todos os itens do pregão, tendo oferecido o melhor lance para apenas sete de um
total de 38 (trinta e oito) itens.
3.21. Destaque-se também que, curiosamente, a empresa Antônia Edna
Bezerra, também apresentou valores altos e muitas vezes idênticos aos ofertados
pela empresa Líder, inclusive com coincidência de horário, o que comprova que
foram realizados simultaneamente, uma vez que, fisicamente, as empresas estão
localizadas no mesmo endereço.
3.22. Com relação ao entendimento dominante segundo o qual não há
vedações à participação de empresas com sócios comuns em licitações públicas,
excetuada aquelas situações já descritas, não há de fato o que discutir.
3.23.
Independentemente da vedação legal, que de fato inexiste, o que nos interessa
sopesar é o comportamento das empresas no certame. A empresa Antônia Edna
Bezerra participou da licitação com a única finalidade de elevar os lances,
conforme se pode verificar na ata do pregão. A empresa desistiu de todos os
itens nos quais sagrou-se vencedora, apesar de haver, em diversas situações,
empresas classificadas entre as duas, as exigências indevidas do edital
garantiram que somente a licitante Lider lograsse êxito na classificação.
3.24.
O Acórdão 2.341/2011 – Plenário citado pelas responsáveis como exemplo da
aceitação deste Tribunal ao fato de não haver vedação à participação de empresa
com mesmos sócios é claro ao afirmar que tal fato deve despertar a atenção da
Administração para eventual conduta suspeita ou fraudulenta. Foi o que ocorreu
na licitação em exame.
3.25.
A partir das manifestações das empresas Líder e Antônia Edna Bezerra
confirmando tratar-se, fisicamente, de uma única empresa, é possível
compreender perfeitamente a estratégia adotada pelas licitantes na condução do
pregão.
3.26.
O exame da ata do pregão (peça 2) serve para comprovar o conluio entre as
empresas com o intuito de elevar os lances e afastar outras concorrentes. A
existência de cláusulas abusivas e restritivas no edital foi determinante para
o resultado da licitação.
3.27.
Um exemplo de cláusula restritiva e desnecessária foi a exigência contida no item 2.5.1, subitem XVII:
XVIII - A empresa participante deste certame deverá apresentar
comprovante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega
da proposta, arquiteto reconhecido e devidamente registrado no respectivo
conselho regional.
3.28.
Conforme já discutido anteriormente, tratou-se de exigência desnecessária que
serviu apenas para restringir a participação de outros concorrentes.
Curiosamente, um dos sócios da empresa Líder, o Sr. Manuel Rodrigues Filho, é
arquiteto, o que permitiu à empresa ser ‘beneficiada’ com a citada cláusula
(peça 35, p. 21).
3.29.
A mesma sorte não teve a licitante Anacleide Pereira
de Almeida ME que, apesar de ter oferecido o melhor lance nos itens 11, 15, 16,
19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 e 27, foi desclassificada por não atender à citada
exigência.
3.30.
No que se refere à estratégia adotada pelas empresas Líder e Antônia Bezerra na
fase de lances, o exame do histórico de disputa do item 2 ilustra bem o que se
repetiu em diversos outros itens. (peça 2, p. 13).
3.31.
A empresa Antônia Edna Bezerra Cunha-ME (CNPJ 04.628.971/0001-31) realizou o
primeiro lance no valor de R$ 7.263,33. Na seqüência, a empresa parceira, Líder
Com. Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda (CNPJ 08.483.081/0001-30)
repetiu o mesmo lance no mesmo instante.
3.32.
Após a disputa, a empresa D’Stefano Móveis Ltda foi quem ofereceu o melhor
lance no valor de R$ 5.224,0000, sendo, a seguir, desclassificada por ter
descumprido o item 6.4.2 do edital, ou seja, a proposta apresentada possuía, no
entendimento da pregoeira, prazo de validade inferior a 12 (doze) meses.
3.33. Ainda com relação ao item 2, com a desclassificação da
licitante D’Stefano
Móveis, foi convocada a segunda melhor colocada, ou seja, a empresa Antônia
Edna Bezerra Cunha-ME Ltda, que ofereceu o lance de R$ 5.500,00.
3.34.
Na seqüência, a empresa foi também desclassificada por simplesmente não ter
enviado a proposta no prazo solicitado, item 9.13. Na primeira instrução foi
assinalado que 7 (sete) empresas foram
desclassificadas por não enviarem propostas. Não há, de imediato, uma explicação
plausível para a desclassificação de tantas empresa por tal motivo. Com relação
à desclassificação da licitante Antônia Edna Bezerra por tal razão,
entendemos ser possível esclarecer os motivos.
3.35.
Ora, a partir da revelação de que as licitantes Líder e Antônia Edna Bezerra
constituem, na verdade, uma única empresa, não há nada de estranho no
comportamento desta última. A explicação é muito simples. Por que a licitante
concordaria em arrematar o item por R$ 5.500,00 se a empresa parceira Líder,
classificada sucessivamente, apresentou lance de R$ 6.700,00? Ou seja, R$
1.200,00 superior ao oferecido pela primeira. Esta estratégia se repetiu em
diversos outros itens e, ainda que este item fosse um caso isolado, já serviria
para provar o conluio existente entre as empresas que resultou em fraude à
concorrência.
3.36.
Diante destes fatos, não é possível acatar a alegação de que as licitantes
participaram de boa-fé do certame. Os fatos são inegáveis, as empresas Antônia
Edna Bezerra Cunha-ME e Líder Com. Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda
agiram de maneira coordenada, o que resultou em conluio e fraude ao caráter
competitivo da licitação, fato tipificado no
art. 90, da Lei 8.666/93 c/c art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992, razão
pela qual entendemos que este Tribunal deverá declarar a inidoneidade do licitante
fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na administração
pública federal nos termos do art. 271 do RITCU.
CONCLUSÃO
4.
Os responsáveis Sr. José Costa de Nóbrega, Ordenador
de Despesas da Prefeitura de Aeronáutica de Brasília e da Sra. Viviane Macedo
da Silva Curvelo, Pregoeira daquela entidade não apresentaram razões de
justificativas suficientes que explicassem as diversas inconsistências
encontradas na elaboração do Pregão Eletrônico
03/2012/PABR (SRP) e na condução deste, em particular:
a.1.1) exigência de as licitantes possuírem em seus quadros
permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que resultou na desclassificação
da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e pode ter contribuído para
afastar diversos outros interessados (item 3.12);
a.1.2) exigência de atestados de capacidade técnica que comprove a
execução de serviços com características, quantidades e complexidade técnica
equivalentes ou superiores ao objeto do pregão, o que constitui exigência
excessiva e restringe o caráter competitivo do certame, conforme entendimento
deste Tribunal expresso no Acórdão 112/2011-Plenário (item 3.23);
a.2.1) desclassificação de licitantes em razão da apresentação de
propostas de preços com prazo de validade inferior a 12 meses, por se tratar de
erro sanável que poderia ser corrigido por meio de diligência às licitantes
para confirmar o prazo de validade das propostas apresentadas (item 3)
a.2.2) exigência, após o encerramento da fase de lances, do envio,
por todas as empresas, independentemente da classificação nos itens, de
proposta de preços e documentação, em desacordo com o art. 25, caput, c/c o §
5º, do Decreto 5.450/2005 (item 3.6);
a.2.3) inobservância de aviso prévio quanto à reabertura da sessão
e do prazo para intenção de recursos, o que resultou em afronta ao direito das
licitantes apresentarem recursos ao resultado do certame (item 3.30)
4.1. A anulação do certame licitatório pela
Administração, em razão de vícios graves identificados em fiscalização do
Tribunal, não isenta os responsáveis de apenação, mesmo quando
tal anulação seja implementada antes de deliberação definitiva do
Tribunal, é o teor do Acórdão 968/2012 – Plenário.
4.2. Por estas razões, entendemos que devem
ser rejeitadas as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. José Costa de Nóbrega, Ordenador de Despesas da Prefeitura
de Aeronáutica de Brasília e pela Sra. Viviane Macedo da Silva Curvelo,
Pregoeira daquela entidade, aplicando-lhes, individualmente,
a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.
4.3. Com relação às empresas Líder Com.
Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME
situadas, fisicamente, no mesmo endereço e com sócios comuns, da análise
realizada ficou assente que as mesmas agiram de maneira coordenada com o
intuito de manipular os resultados da licitação.
4.4. Não existe, de fato, nenhuma vedação à
participação de empresas com sócios comuns em licitações públicas, é o
entendimento pacífico neste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.341/2011 – Plenário
citado pelas responsáveis. No entanto, conforme mencionado naquela decisão, a participação
de empresa com mesmos sócios deve despertar a atenção da Administração para
eventual conduta suspeita ou fraudulenta. Foi o que ocorreu na licitação em
exame.
4.5. A empresa Antônia
Edna Bezerra Cunha-ME participou da licitação apenas para dar cobertura à
empresa Líder, valendo-se da condição de microempresa para cobrir lances de
terceiro ou ainda conferir à licitação uma aparência de concorrência.
4.6. Ademais, verificou-se
que a prática de oferecer lances altos, por parte da empresa Antônia Edna
Bezerra Cunha-ME repetiu-se em vários itens, demonstrando que a empresa não
tinha nenhuma intenção de realmente vencer o item, mas tão somente elevar os
preços para permitir que a Líder vencesse com preços mais elevados.
4.7. Por estas razões, entendemos que a
participação das empresas Líder Com. Equipamentos para Escritório e Serviços
Ltda. e Antônia Edna Bezerra Cunha-ME no Pregão Eletrônico
03/2012/PABR (SRP) resultou em conluio e fraude ao caráter competitivo
da licitação, fato tipificado no art. 90, da Lei
8.666/93 c/c art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992, razão pela qual
entendemos que este Tribunal deverá declarar a inidoneidade dos licitantes para
participar, por até cinco anos, de licitação na administração pública federal
nos termos do art. 271 do RITCU.
...........................................................................................................................................................................................................................................................
Proposta de Deliberação
Cuidam os autos de representação
formulada pela extinta 3ª Secex, com base no art. 237, VI, do RI/TCU,
com pedido de cautelar, a partir de manifestação encaminhada à ouvidoria deste
Tribunal sobre possíveis irregularidades ocorridas no âmbito do pregão
eletrônico 3/2012, realizado pela Prefeitura de Aeronáutica de Brasília (PABR).
2.
O certame teve
por objeto o registro de preços para confecção de mobiliários, no valor
estimado de R$ 841.694,33. Em 7/8/2012, os 38 itens do pregão foram adjudicados
à empresa Líder Comércio de Equipamentos para Escritório e Serviços Ltda.,
vencedora pelo critério de menor preço por item. O objeto não chegou a ser
adjudicado à empresa, pois o pregão eletrônico foi anulado em 6/11/2012.
3.
Em decisão
monocrática de 20/8/2012, indeferi a proposta de adoção de medida cautelar e determinei
a realização de diligências junto à PABR e a oitiva da empresa Líder.
4.
A unidade técnica
analisou as respostas apresentadas e, por considerá-las insatisfatórias,
promoveu, embora sem delegação de competência, a audiência do ordenador de despesas
e da pregoeira.
5.
O ordenador de despesas,
sr. José Costa de Nóbrega, responsável pela aprovação do edital do pregão
eletrônico, foi instado a apresentar razões de justificativa para as seguintes
exigências, reputadas ilegais ou irregulares (peça 52, p. 2):
“a)
exigência de as licitantes
possuírem em seus quadros permanentes, na data da proposta, arquiteto, o que
resultou na desclassificação da licitante Anacleide Pereira de Almeida ME e
pode ter contribuído para afastar diversos outros interessados;
b)
exigência de atestados de capacidade
técnica que comprove a execução de serviços com características, quantidades e
complexidade técnica equivalentes ou superiores ao objeto do pregão, o que
constitui exigência excessiva e restringe o caráter competitivo do certame,
conforme entendimento deste Tribunal expresso no Acórdão 112/2011-Plenário;”
6.
A pregoeira, sra.
Viviane Macedo da Silva Curvelo, deveria apresentar razões de justificativa
para as seguintes ocorrências (peça 52, p. 2):
“a)
desclassificação de licitantes em razão da apresentação de propostas de preços
com prazo de validade inferior a 12 meses, por se tratar de erro sanável que
poderia ser corrigido por meio de diligência às licitantes para confirmar
o prazo de validade das propostas apresentadas;
b)
exigência, após o encerramento da fase de lances, do envio, por todas as
empresas, independentemente da classificação nos itens, de proposta de preços e
documentação, em desacordo com o art. 25, caput, c/c o § 5º, do Decreto
5.450/2005;
c)
inobservância de aviso prévio quanto à reabertura da sessão e do prazo para
intenção de recursos, o que resultou em afronta ao direito das licitantes
apresentarem recursos ao resultado do certame.”
7.
Também foram
promovidas novas oitivas da empresa Líder e da empresa Antonia Edna Bezerra
Cunha-ME, em razão de indícios de conluio e fraude à licitação em suas
participações no pregão sob exame.
8.
Em 20/5/2013,
novamente em decisão monocrática, convalidei as audiências promovidas pela
unidade técnica e autorizei a realização de audiência do sr. Alysson Vidal de
Matos, responsável pela elaboração do edital do pregão, conforme a proposta do
diretor da Selog, acolhida pelo titular dessa nova unidade instrutora.
9.
Após examinar os
novos esclarecimentos apresentados, a unidade técnica propõe seja a
representação considerada procedente, opinando pela rejeição das razões de
justificativas dos srs. Alysson Vidal de Matos e José Costa de
Nóbrega, e pela rejeição parcial das justificativas apresentadas pela sra. Viviane
Macedo da Silva Curvelo, aplicando-se-lhes a multa prevista no art. 58, II, da
Lei 8.443/1992.
II
10.
De pronto,
endosso os exames realizados pela unidade técnica, constantes do relatório
precedente, que demonstram que as razões de justificativas apresentadas não
afastam os indícios de que o edital do pregão eletrônico 3/2012 continha
exigências ilegais e potencialmente restritivas da competitividade do certame.
11.
A licitação em
comento objetivava o fornecimento de mobiliários sob medida, a exemplo de
mesas, armários e poltronas. Como bem observado pelo auditor instruinte, a
justificativa do órgão para a exigência de que a licitante contasse com
arquiteto em seus quadros funcionais, baseada na alegação de que a confecção
dos móveis demandaria a realização de estudo prévio de espaço físico e layout da distribuição do mobiliário,
não pode ser acolhida. O termo de referência do edital, além de apresentar
todo o detalhamento necessário para adequada confecção dos itens pretendidos,
não indicava que a execução de tais tarefas seria de obrigação da firma
contratada.
12.
Além disso,
conforme entendimento consolidado neste Tribunal, ainda que o referido
profissional fosse indispensável à adequada execução do objeto pretendido (o
que, em absoluto, não é o caso), não se poderia exigir que ele pertencesse ao
quadro permanente da empresa licitante na data da entrega da proposta,
sendo suficiente a existência de contrato de prestação de serviços.
13.
Da mesma forma, a
necessidade de comprovação de experiência anterior na prestação de serviços em
volume igual ou superior ao licitado, conforme dispunha o item 10.3.4 do
edital, não o disposto no art. 30, II e
§ 1º, da Lei 8.666/1993. Configura-se, assim, exigência excessiva e
contrária à jurisprudência desta Corte, restringindo indevidamente o caráter
competitivo do certame.
14.
Já de longa data
é de amplo conhecimento na administração pública que não se pode exigir como
comprovação de aptidão experiência pretérita na execução de objeto semelhante
ao licitante em quantidades iguais ou superiores à prevista na licitação,
salvo, evidentemente, em situações excepcionais, devidamente justificadas, o
que não é o caso. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica a respeito, bem
como a doutrina especializada.
15.
Por essas razões,
as razões de justificativas dos srs. Alysson Vidal de Matos e José Costa
de Nóbrega devem ser rejeitadas.
16.
No que pertine à
condução do certame pela sra. Viviane Macedo da Silva Curvelo, acompanho em
parte as conclusões da unidade técnica.
17.
A
desclassificação de empresas em razão de o prazo indicado para validade de suas
propostas ser de sessenta dias, em desacordo com o estipulado no edital, que
exigia o período de doze meses a contar da data de publicação da ata de
registro de preços (item 6.4.2 do edital), configura-se tanto como compreensão
errônea sobre a razão de ser deste prazo, assim como inobservância do disposto
no parágrafo único do art. 5º do Decreto 5.450, de 2005: “As normas
disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação
da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração,
o princípio da isonomia e a segurança da contratação”.
18.
Na realidade,
noto que o dispositivo do edital foi mal redigido, deixando margem para dúvidas
dos licitantes, pois se confunde com o prazo de vigência da ata de registro de
preços que seria firmada em decorrência do certame, senão vejamos:
“6
– DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA DE PREÇOS
(...)
6.4.2
– Prazo validade não inferior a 12 (dozes) meses, a contar da data publicação
da Ata de Registro de Preços no site do comprasnet. Em caso de omissão
considerar-se-á aceito o prazo de 12 (doze) meses, conforme Art. 6º da Lei nº
10.520, de 17 de junho de 2002. [...]”
19.
Prazo de validade
da proposta não se confunde com o prazo de validade do preço registrado na ata.
20.
Empresas
habituadas a participar de licitações para registro de preços sabem que,
independentemente, do prazo de validade da proposta que apresenta no certame
(que será de 60 dias, se outro não estiver consignado no edital), estará
obrigada a honrar o preço registrado na ata por todo o período de sua vigência.
A esse respeito, registre-se o teor do art. 14 do Decreto 7.892, de 2013: “A
ata de registro de preços implicará compromisso de fornecimento nas condições
estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade”.
21.
O mesmo decreto
prevê, em capítulo específico, os casos e condições em que os preços
registrados poderão ou serão revistos.
22.
Em resumo, a
fixação do prazo de validade das propostas tem a ver com o tempo previsto para
a conclusão do certame, e não com o prazo contratual de manutenção do preço
ofertado na licitação. Como disse, em regra, esse período costuma ser de
sessenta dias, salvo disposição específica do edital (art. 6º da Lei
10.520/2002).
23.
Portanto, seria
natural que empresas experientes informassem como prazo de validade de suas
propostas o período de 60 dias.
24.
De todo modo,
diante da evidente sanabilidade do “erro” formal, na interpretação errônea que
foi dada à questão do prazo de validade das propostas, a conduta esperada da
pregoeira, à luz do mencionado parágrafo único do art. 5º do decreto que
disciplina o pregão eletrônico (interpretação das normas em favor da ampliação
da competitividade), seria a de agir na forma preconizada no art. 43, § 3º, da
Lei 8.666/1993, e no art. 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005 e no
próprio item 9.14 do edital, de modo a ampliar a possibilidade de contratação
de proposta mais vantajosa para a administração:
“Lei
8.666/1993
Art. 43. A
licitação será processada e julgada com observância dos seguintes
procedimentos:
(...)
§ 3º É
facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a
promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do
processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria
constar originariamente da proposta.
Decreto
5.450/2005
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer
licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em
campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será
concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os
demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem
contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do
recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à
defesa dos seus interesses.
(...)
§ 3º No
julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou
falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua
validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e
acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação
e classificação.
Pregão
Eletrônico 3/2012
9.14
- No julgamento da habilitação e das propostas, o Pregoeiro poderá sanar erros
ou falhas que não alterem a substância das mesmas, dos documentos e sua
validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado em ata e acessível
a todos, atribuindo-lhes a eficácia para fins de habilitação e classificação.”
25.
No que concerne
ao prazo dado às licitantes para intenção de recursos,
de apenas 37 minutos, também acompanho o entendimento da unidade
técnica de que foi adotado procedimento absolutamente irrazoável.
Isso porque, após o encerramento da fase de aceitação das propostas, no
dia 2/8/2012, não foi comunicado aos participantes que a sessão seria reaberta
no dia 6/8, às 11:37 h, tendo sido o prazo para intenção de recursos finalizado
às 12:15 h. Apesar de o Decreto 5.450/2005 não estabelecer prazos para os
procedimentos de reabertura da sessão, não se pode esperar que os licitantes
fiquem de sobreaviso para qualquer comunicação do sistema enquanto o pregão
estiver em andamento.
26.
A conduta da
pregoeira infringe o bom senso e, juridicamente, os princípios da publicidade e
da razoabilidade, inviabilizando o direito de recorrer, como previsto no art.
26 do Decreto 5.450/2005. Releva mencionar que, apesar da desclassificação
de dez das doze empresas participantes, não foram interpostos recursos pelos
interessados.
27.
Por sua vez, com
relação à exigência do envio da proposta de preços e documentação de
habilitação por todas as empresas participantes via fax no prazo de
três horas, apresentando o original no protocolo do órgão em 24 horas,
logo após o encerramento da fase de lances, posiciono-me em sentido
distinto ao opinado pela unidade técnica.
28.
Embora a
pregoeira não tenha se manifestado sobre a questão, a justificativa oferecida
pelo órgão em resposta à oitiva é de que o procedimento de solicitar todas as
propostas de uma só vez visou “diminuir custos e evitar delongas nas aquisições
e contratações” (peça 14, p. 3).
29.
Em sua análise de
mérito, a unidade técnica entende que, como a Lei 10.520/2002 e o Decreto
5.450/2005 não se pronunciam quanto à convocação conjunta de empresas para
apresentação de propostas, as razões de justificativa da pregoeira podem ser
acolhidas. No entanto, para deslinde do feito, é necessário examinar a questão
à luz do que estabelecia os itens 6.8 e 9.13 do edital:
“6.8
- A documentação solicitada juntamente com a proposta de preços deverá ser
apresentada por parte da licitante vencedora em consonância com o subitem
9.14 do Edital. Caso não remeta a documentação nas condições estabelecidas, a
licitante terá desclassificada a sua proposta de preços.
(...)
9.13
- Após o encerramento da sessão da etapa de lances, a licitante declarada
vencedora, por item, encaminhará, impreterivelmente em até 3 horas, via fax
(61-3364-7319), a Proposta de Preços conforme subitem 6.4 deste Edital. A
proposta de preços em original deverá ser entregue no protocolo da SLIC da PABR
no prazo máximo de 24 (vinte e quatro)
horas.” (destaquei)
30.
Observo, assim,
que o envio da proposta de preços, acompanhada da documentação de habilitação,
era exigência devida apenas pela licitante declarada vencedora, e não de
todas as empresas participantes do certame, independente de sua colocação.
Houve, portanto, aplicação errônea das regras do próprio edital por parte da
pregoeira, comportamento contrário à forma como se costuma proceder e à natural
exegese do § 5º do art. 25 do Decreto 5.450, de 2005: “Se a proposta não for
aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o
pregoeiro examinará a proposta subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de
classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital”.
31.
Cabe salientar
que seis empresas com propostas, em tese, mais vantajosas, foram
desclassificadas por não terem enviado a documentação no prazo comunicado pela
pregoeira. Note-se que se exigiu de todas as licitantes, e não apenas da
declarada vencedora, o envio da proposta de preços, por fax, no prazo
impreterível de 3 horas.
32.
Diante dessas
considerações, devem ser rejeitadas integralmente as razões de justificativa
apresentadas pela pregoeira.
33.
Todavia,
considerando não estar caracterizado que a omissão das participantes em enviar
a proposta de preços no prazo indicado no edital se deva à intenção deliberada
de abandonar o certame ou interferir negativamente no andamento da licitação,
deixo de endossar o alerta proposto pela unidade técnica.
III
34.
Tendo em vista o
conjunto das irregularidades verificadas no desenvolvimento e condução do
pregão eletrônico 3/2012, assim como o fato de que os esclarecimentos prestados
pelo órgão e pelos responsáveis não elidiram tais irregularidades, a presente
representação deve ser considerada procedente.
35.
Embora as
exigências ilegais e desarrazoadas veiculadas no edital, agravadas pela
má condução do certame pela pregoeira, não tenham causado prejuízo ao
erário, face à anulação do procedimento licitatório, perfilho-me ao
entendimento da unidade técnica que tal fato não impede a aplicação de sanção
pecuniária aos responsáveis. Persistem, portanto, os fundamentos para
aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, ante a rejeição
das razões de justificativa dos responsáveis.
36.
Deve o órgão
jurisdiciona ser cientificado sobre as irregularidades aqui constatadas,
conforme propugnado pela unidade técnica, promovendo-se ajustes de forma e
redação pertinentes.
37.
Apesar de a
anulação do pregão, segundo o ordenador de despesas do órgão, ter sido ocasionada
pelos “fortes indícios de conluio entre licitantes verificados durante o
processo de apuração da representação em tela” (peça 33, p. 1), concordo com a
conclusão do diretor e do titular da unidade técnica de que não há elementos
suficientes para configurar a ocorrência de fraude pela participação simultânea
da empresas Líder e da empresa Antônia Edna Bezerra Cunha-ME, de modo que fosse
declarada por este Tribunal, nos termos do art. 271 do RI/TCU, a inidoneidade
das referidas empresas.
38.
Registro, por
fim, que ressalta dos autos e da instrução da unidade técnica um conjunto de
situações suspeitas, de exigências editalícias ilegais e de condutas
irregulares ou omissivas, o qual, queira-se ou não, propiciou a ventilação de
suspeitas de favorecimento da empresa vencedora do certame, por preços, na
maior parte dos itens em disputa, superiores aos ofertados ao final da fase de
lances.
Diante do exposto, manifesto-me
pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação deste colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de
Souza, em 12 de março de 2014.
Weder de Oliveira
Relator
ACÓRDÃO Nº 521/2014 – TCU
– Plenário
1. Processo nº TC 024.936/2012-0.
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação.
3. Responsáveis: José Costa de Nóbrega (631.544.477-68);
Viviane Macedo da Silva Curvelo (082.515.567-32); Alysson Vidal de Matos
(601.901.591-20).
4. Órgão: Prefeitura de Aeronáutica de Brasília.
5. Relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de
Aquisições Logísticas (Selog).
8.
Advogado constituído nos autos: Isabella Cançado - OAB/DF 27.059, peça 19
9. Acórdão:
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos de representação acerca de supostas irregularidades
ocorridas no pregão eletrônico pelo sistema de registro de preços 3/2012,
promovido pela Prefeitura de Aeronáutica de Brasília (PABR).
ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, diante
das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer
da presente representação, com fundamento no art. 237, VI, do RI/TCU, para, no
mérito, considerá-la procedente;
9.2. rejeitar
as razões de justificativa apresentadas pelos senhores José Costa de Nóbrega,
Alysson Vidal de Matos e pela senhora Viviane Macedo da Silva Curvelo; e
9.3. aplicar
individualmente aos srs. José Costa de Nóbrega, Viviane Macedo da Silva Curvelo
e Alysson Vidal de Matos a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, no
valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze)
dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o
recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada
monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento,
se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.4.
autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, II, da Lei 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;
9.5. dar
ciência à Prefeitura de Aeronáutica de Brasília sobre as seguintes
irregularidades constatadas no âmbito do pregão eletrônico 3/2012, para
registro de preços:
9.5.1.
exigência indevida de a empresa dispor de arquiteto em seu quadro permanente,
na data da proposta;
9.5.2. exigência
de atestados de capacidade técnica que comprovassem a execução de serviços com
características, quantidades e complexidade técnica equivalentes ou superiores
ao objeto do pregão;
9.5.3. desclassificação
irregular de licitantes por erro sanável em sua proposta de preços, passível de
ser corrigida por meio de diligência às interessadas;
9.5.4. reabertura
da sessão e abertura do prazo para
apresentação da intenção de recursos sem aviso prévio;
9.5.5.
exigência de envio, após o encerramento da fase de lances, por todas as
empresas, independentemente da classificação nos itens, de proposta de preços e
documentação, em desacordo com o art. 25, caput,
c/c o § 5º, do Decreto 5.450/2005;
9.6.
encaminhar cópia desta deliberação à Prefeitura de Aeronáutica de Brasília e
aos responsáveis;
9.7. encerrar
o processo e arquivar os autos.
10. Ata n°
7/2014 – Plenário.
11. Data da
Sessão: 12/3/2014 – Ordinária.
12. Código
eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0521-07/14-P.
13.
Especificação do quorum:
13.1. Ministros
presentes: Augusto Nardes (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar
Rodrigues, Benjamin Zymler, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro
e Ana Arraes.
13.2.
Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer
Costa e Weder de Oliveira (Relator).
(Assinado Eletronicamente)
JOÃO AUGUSTO RIBEIRO NARDES
|
(Assinado Eletronicamente)
WEDER DE OLIVEIRA
|
Presidente
|
Relator
|
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral
