A contratação de serviços por preços superiores às referências legais (Sinapi e Sicro) deve ser, à vista das disposições contidas nas recentes leis de diretrizes orçamentárias, justificada por relatório técnico circunstanciado aprovado pela autoridade competente.

Em exame de Prestação de Contas da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf), relativa ao exercício de 2007, constatou-se, dentre outras irregularidades, superfaturamento em contrato decorrente de dispensa de licitação para execução de remanescente de obra de construção de linha de transmissão, evidenciado pela discrepância do valor de alguns itens com os referenciais legais (Sinapi e Sicro). Em sua defesa, alegaram os responsáveis a complexidade da execução de remanescente de obra e que as recentes LDOs preveem, em casos especiais, a adoção de preços superiores aos referenciais. Realizado o contraditório, a relatora registrou que "os responsáveis não trouxeram aos autos elementos que demonstrassem o impacto de suas alegações nas composições de custos unitários, e nem explicaram o porquê de a maioria dos itens estar em consonância com a referência legal, já que existiriam as alegadas dificuldades". Nesse sentido, rejeitou as alegações dos responsáveis, assentando que, embora seja excepcionalmente autorizada a contratação de serviços por preços superiores à referência legal, "a lei [Lei 11.439/2006 - LDO 2007] é clara ao condicionar essa situação excepcional à existência de relatório técnico circunstanciado aprovado pela autoridade competente". Assim, diante da inexistência nos autos de qualquer relatório que justificasse a excepcionalidade alegada, com a demonstração cabal de que os preços adotados estavam compatíveis com os de mercado, entendeu a relatora que os responsáveis não lograram justificar o superfaturamento apontado. O Tribunal, ao acolher a proposta da relatora, julgou as contas dos responsáveis irregulares, imputando-lhes o débito apurado, solidariamente com a empresa executora do contrato, e aplicando-lhes multas individuais. Acórdão 3936/2013-Segunda Câmara, TC 017.952/2008-7, relatora Ministra Ana Arraes, 9.7.2013.

Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por preço superior ao orçado deve ser justificada.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à evidência de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade para que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao discordar da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 392/2011 Plenário, no qual restou assente que “o valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto, cumpriria então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, contudo, restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar ciência à entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação, lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresas públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na referida lei. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e dar ciência à Petrobras acerca da “insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 1549/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

COTAÇÕES COM SOBREPREÇO - ORÇAMENTOS SUPERFATURADOS - O PREGOEIRO DEVE BUSCAR O VALOR JUSTO. PODE ATÉ DESCONSIDERAR OS PREÇOS ORÇADOS

(...) Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte própria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator ressaltou ainda que “que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.

Acórdão 1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A verificação, em contrato de obra pública, da existência de preços unitários acima dos referenciais de mercado não configura dano ao erário, se o preço global da obra se encontrar abaixo do preço de mercado. Os preços unitários de tais itens devem, contudo, ser reduzidos aos preços de referência, na hipótese de aditivo ao contrato que aumente seus quantitativos

Auditoria na Eletrobras Distribuição Alagoas - CEAL (Companhia Energética de Alagoas) avaliou a execução do Contrato nº 223/2009 celebrado entre essa companhia e empresa Santana e Carvalho Ltda. para execução de obras em vários municípios do Estado de Alagoas, no âmbito do programa "Luz para Todos". A equipe de auditoria apontou a “Inadequação ou inexistência dos critérios de aceitabilidade de preços unitário e global”. Isso porque o edital de licitação vedava a apresentação de preços unitários acima dos previstos pela CEAL para postes, cabos, transformadores, medidores, homens hora e também para o preço global, mas permitia, para os demais itens, variações de até 30% em relação aos preços de referência. A unidade técnica observou que tal flexibilização “não guarda conformidade com a Lei 11.768/2008 (LDO 2009), bem como com a jurisprudência deste Tribunal”. Ponderou, no entanto, que a Curva ABC dos insumos que compõem os serviços mais representativos da obra revelou a inexistência de sobrepreço global para o objeto contratado. E também que, até aquele momento, não tinha havido celebração de aditivos de quantidades nesse contrato. Por esses motivos, não se poderia falar em dano ao erário. O relator endossou a análise da unidade técnica a respeito desse achado. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) dar ciência à CEAL sobre a não observância, para vários itens do contrato, do limite imposto pelo art. 109 da LDO 2009 (Lei 11.768/2008), segundo o qual “os custos unitários de insumos ou serviços executados com recursos dos orçamentos da União devem ser iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sinapi”; b) determinar à CEAL que, “na hipótese de futuros aditivos ao contrato 223/2009 que envolvam itens que apresentem sobrepreço, adote para o custo destes itens o limite dos referenciais previstos na LDO 2009 (custos de insumos ou serviços iguais ou menores à mediana do Sinapi)”.  Acórdão n.º 2452/2012-Plenário, TC-010.073/2012-4, rel. Min. Raimundo Carreiro, 11.9.2012.

Nas contratações de serviços de manutenção rodoviária, a Administração deve elaborar estudos prévios para a caracterização de situação excepcional que justifique a adoção, para fins de definição dos quantitativos de serviços previstos nos Planos Anuais de Trabalho e Orçamento (PATO), de níveis de esforço superiores aos valores máximos recomendados pelo Manual de Conservação Rodoviária do Dnit.

Em pedido de reexame interposto a deliberação do Plenário, engenheiro do Dnit questionara multa a ele aplicada em face da inadequada elaboração de Plano Anual de Trabalho e Orçamento (PATO) relativo a trecho da BR 267 no estado do Mato Grosso do Sul, “sem os estudos prévios requeridos pelo Manual de Conservação Rodoviária do Dnit e com quantidades de serviços excessivas e incompatíveis com as atividades de conservação rodoviárias”. Analisando o ponto, registrou o relator que “seguir os níveis de esforços referenciais do Manual de Conservação Rodoviária é uma obrigatoriedade”, e que “apenas em casos excepcionais, devidamente justificados e com dados históricos, é admissível a utilização de quantidades além daquelas referenciais trazidas pelo manual”. Assim, prosseguiu, “a não apresentação dos estudos prévios requeridos demonstra que os responsáveis pela elaboração dos PATOs reproduziram as quantidades com fundamento em estimativas próprias, sem maior embasamento técnico, redundando em grande imprecisão das quantidades dos serviços de conservação”. Ademais, o recorrente “não logrou comprovar que tenha elaborado os estudos prévios requeridos para a caracterização de situação excepcional que justificasse os níveis de esforço muito superiores aos valores máximos recomendados pelo Manual de Conservação Rodoviária do DNIT previstos nos Planos Anuais de Trabalho e Orçamento (PATO) da BR-267/MS de sua autoria, em afronta ao art. 2º, § 1º, da Resolução - DNIT 311/2007, e aos arts. 6º, inciso IX, 7º, caput, e § 2º, 12 e 40, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/1993”. No caso, não se sustentaram as alegações do responsável acerca de carências de pessoal e equipamentos, tampouco sobre a inexistência de “procedimento científico” para a previsão de quantitativos para justificar “a adoção, no PATO da Concorrência, de níveis de esforço bastante superiores àqueles preconizados no Manual de Conservação Rodoviária do DNIT”. Sua condenação, ante a alegação da pluralidade de fatores a serem considerados na avaliação dos níveis de esforços, “se baseia justamente, entre outros motivos, na falta de especificação precisa e objetiva de quais e como esses fatores teriam contribuído para gerar uma situação excepcional na rodovia considerada, apta a justificar os excessivos níveis de esforço previstos nos PATOs por ele elaborados”. Nesse passo, por falta de fundamentação objetiva e ausência de estudos adequados, não pôde prosperar “a afirmativa implícita do recorrente de que os valores máximos de níveis de esforço recomendados pelo Manual de Conservação Rodoviária do DNIT seriam insuficientes para manter a rodovia em condições mínimas de trafegabilidade”. Assim, acolheu o Plenário a proposta do relator para negar provimento ao recurso.

Acórdão 986/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz.