COMENTÁRIO 52

 

COMENTÁRIO 52

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Subseção V

Das Licitações Internacionais

Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.

§ 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo.

§ 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será efetuado em moeda corrente nacional.

§ 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.

§ 4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos.

§ 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital.

§ 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei.

As empresas estrangeiras, conforme regulamento a ser editado, poderão participar de licitações no país ainda que não funcionem no Brasil. O artigo 70, parágrafo único, da Nova Lei preceitua que "as empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal". Esse “documento equivalente” a que se refere o artigo 70, se trata da documentação de habilitação exigida no art. 62. Trata-se da habilitação jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista e habilitação econômico-financeira em que a licitante estrangeira poderá apresentar documentação equivalente.

O art. 9º, II, da Nova Lei proíbe o tratamento discriminatório entre empresas brasileiras e estrangeiras. Apesar disso, é admitida margem de preferência para os bens produzidos no país e para os serviços nacionais, nos termos do art. 26.

Em recente acórdão, o TCU também proibiu tratamento diferenciado ao receitar que a exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, sem a devida fundamentação, atenta contra o caráter competitivo da licitação. Vejamos:

Denúncia formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no edital de oportunidade 7003690891, publicado pela Petrobras, cujo objeto era a contratação de “Desenvolvimento, Consultoria e Sustentação de Soluções para Gestão e Engenharia de Dados, Soluções Analíticas, Ciência de Dados e Pesquisa Operacional (Soluções de Dados), utilizando práticas e métodos ágeis, conforme as especificações deste documento e de seus adendos”. Entre as irregularidades denunciadas, o Tribunal se debruçou sobre a exigência de apresentação de atestados técnicos com serviços prestados exclusivamente no Brasil, potencialmente restritiva à competitividade do certame. Promovida a oitiva da Petrobras, a estatal “ponderou que a capacidade de execução dos serviços no exterior não serviria de indicativo de existência da mesma capacidade no Brasil, pois, além das dificuldades adicionais como barreiras idiomáticas, culturais e até de fuso horário, haveria um aumento de complexidade na transferência de conhecimento e na implementação de algumas cerimônias previstas na metodologia ágil”, entendendo ser necessária a comprovação de serviços no Brasil “para minimizar dificuldades na interação e execução dos serviços, haja vista que a execução de serviços no exterior apresentaria peculiaridades diversas àqueles prestados neste país”. Ao se manifestar no voto, o relator ressaltou a incoerência da Petrobrás em, de um lado, o edital possibilitar a participação de empresas estrangeiras no certame e, de outro, permitir apenas atestados emitidos exclusivamente por empresas brasileiras. Além disso, “a justificativa apresentada pela Petrobras, no sentido de que os serviços devem ser prestados presencialmente nas instalações da empresa, não significa que a atestação correspondente deve ser realizada com base em serviços prestados no Brasil. Tampouco está presente a exceção admitida pela jurisprudência do TCU (Acórdão 1.963/2018-Plenário), no sentido de que essa exigência poderia ser aceita se houvessem especificidades da legislação brasileira a serem satisfeitas, que demandariam conhecimentos específicos da prestadora de serviços, o que não ocorre no caso concreto”. Por fim, ao abordar a ocorrência ou não de periculum in mora reverso, o relator concluiu que “a anulação da presente licitação e dos contratos já firmados levaria a mais atrasos na implementação das soluções para melhoria da gestão de dados na empresa, com evidentes prejuízos para a empresa”. Assim, acompanhando o posicionamento da unidade técnica, o relator propôs, e o Plenário acolheu “dar ciência à Petrobras de que a exigência de atestados técnicos emitidos exclusivamente para serviços executados no Brasil, inserida no edital de oportunidade 7003690891, atenta, em regra, contra o caráter competitivo da licitação, em afronta ao princípio da obtenção da competitividade insculpido no art. 31 da Lei 13.303/2016”.

Acórdão 2010/2022 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jorge Oliveira.

 

 

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COMENTARIO 1

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Nas licitações realizadas por estados e regidas pela Lei 8.666/1993, em que haja participação de recursos da União, é irregular a inclusão no edital de regras que, embora baseadas na legislação estadual, contrariem aquela lei

Nas licitações realizadas por estados e regidas pela Lei 8.666/1993, em que haja participação de recursos da União, é irregular a inclusão no edital de regras que, embora baseadas na legislação estadual, contrariem aquela lei, a exemplo de critério de julgamento por maior desconto e de inversão das fases de habilitação e julgamento de propostas, por afronta aos arts. 1º, caput e parágrafo único, e 118 da Lei 8.666/1993.

Em auditoria realizada nas obras de Extensão da Linha 9 – Esmeralda, da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), trecho Grajaú/Varginha, no município de São Paulo/SP, objeto da Concorrência 8343160011, tipo menor preço, sob o regime de execução por empreitada integral, foi identificada, entre outros achados, a “utilização de instrumentos do Regime Diferenciado de Contratações, a exemplo da inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, sem que isto estivesse explícito no edital de licitação”. Chamados em audiência, os responsáveis esclareceram que, no tocante à inversão de fases, o art. 40, incisos VI e VII, da Lei Estadual 13.121/2008 criara a possibilidade da realização de tal procedimento, de modo a trazer eficiência e celeridade às contratações públicas. Afirmaram também que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já havia consolidado entendimento em relação à regular aplicação do aludido diploma estadual e que, em 20/07/2012, no âmbito do STF, sobreveio decisão negando seguimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.116/08, que continha pedido de liminar para suspender temporariamente a eficácia e a aplicabilidade daquela lei estadual. Quanto ao critério de julgamento e classificação das propostas, foi assinalado pelos responsáveis que “a seleção da proposta aprovou o menor preço total, conforme preâmbulo e subitem 12.1 do edital, que estipulava concorrência do tipo menor preço”, e que na hipótese de inexistência dessa disposição editalícia, a CPTM estaria sujeita a aceitar propostas cujo preço global estivesse abaixo do orçamento, mas contemplando preços unitários superiores aos patamares alcançados pela pesquisa de preços, de modo que a regra definida no edital visara mitigar o denominado jogo de planilha e, ainda, obter a proposta mais vantajosa à Administração. Também frisaram que a CPTM observara disposições constantes das “Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas” do TCU, cujas “perguntas e respostas números 4 e 5 a respeito da elaboração de custos” determinavam o desconto linear na apresentação das propostas em que o critério de julgamento fosse o de menor preço global. Por fim, os responsáveis enfatizaram que o certame fora bem sucedido no tocante à sua competitividade, e “a não indicação explícita de uso do RDC no edital de licitação no que se refere ao regime de execução, visita técnica e eventual uso dos instrumentos do RDC no procedimento licitatório em análise não trouxeram prejuízos”. Em sua instrução, a unidade técnica argumentou que a Lei 8.666/1993, em seu art. 118, exige a “adaptação das normas licitatórias dos estados, do Distrito Federal, e dos municípios, em obediência ao caput e parágrafo único do art. 1º da mesma Lei”, e que “adotar outro procedimento seria também uma afronta à legalidade prevista no caput do art. 3º dessa Lei”. Além disso, a jurisprudência do TCU “não admite esse procedimento nas licitações com recursos federais”, consoante a Súmula TCU 222, segundo a qual “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. A corroborar tal assertiva, a unidade técnica invocou o Acórdão 1223/2013-TCU-Plenário, em que restou decidido: “Ao celebrarem termos de compromisso com órgãos federais, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal abrem mão de parte de sua autonomia e passam a se submeter às normas emanadas da União que disciplinam a gestão dos recursos públicos federais, incluindo normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.”. Reforçou que o edital da Concorrência 8343160011 era regido pela Lei 8.666/1993 e, portanto, seria indevida a inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como o uso de critério de julgamento pelo maior desconto, somente permitido para licitação regida pelo RDC. Da mesma forma, a ordem das fases e os critérios de julgamento não poderiam ser alterados pela Lei Estadual 13.121/2008, haja vista o conteúdo do art. 118 da Lei 8.666/1993. Nada obstante, considerando que foram apresentadas cinco propostas, tendo a vencedora oferecido desconto de 40,12% em relação ao orçamento estimativo, à evidência de que não se verificara restrição à competitividade nem prejuízo ao erário, propôs a unidade técnica tão somente dar ciência à CPTM acerca das falhas constatadas. Em seu voto, o relator concordou que, de fato, as fases e os critérios de julgamento não poderiam ser alterados pela Lei Estadual 13.121/2008, porquanto o art. 118 da Lei 8.666/1993 “exige adaptação das normas licitatórias estaduais ao texto da Lei”. Mesmo se manifestando pela não aceitação das justificativas oferecidas pelos responsáveis, justamente em razão do teor de dispositivo em contrário expresso em lei de âmbito nacional, o relator concluiu que eles não deveriam ser multados, pois mesmo seguindo indevidamente lei estadual, não foram observados prejuízos ao certame ou aos cofres públicos. Bastaria então, na esteira do que sustentou a unidade instrutiva, cientificar o órgão promotor do certame, de forma a evitar ocorrências semelhantes. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu acolher as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, sem prejuízo de dar ciência à CPTM que “o edital de licitação cujos recursos tenham participação federal não pode conter dispositivos baseados na legislação estadual que contrariem a Lei 8.666/1993, a exemplo de critério de julgamento de propostas por maior desconto e de inversão de fases entre habilitação e abertura das propostas, por afrontar o caput e o parágrafo único do art. 1º, e o caput do art. 118, da Lei 8.666/1993, confirmados por jurisprudência do TCU (Súmula TCU 222 e Acórdão 1.223/2013-TCU-Plenário)”.

Acórdão 1246/2022 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

O § 4º do art. 42 da Lei 8.666/93 poderá ter sua aplicação afastada, nas concorrências de âmbito internacional realizadas com recursos provenientes de agências oficiais de cooperação estrangeira ou de organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, quando incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas.

Consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Fazenda questionara sobre os critérios de avaliação de propostas aplicáveis a licitações públicas brasileiras financiadas com recursos do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Bird), considerando a correta aplicação dos parágrafos 4º e 5º do art. 42 da Lei 8.666/93. Em síntese, o consulente solicitara esclarecimentos sobre qual interpretação deve sobressair, “se aquela em que prevalecem as prescrições da entidade financiadora ou as da Lei de Licitações”. Em juízo de mérito, o relator registrou que a jurisprudência dominante do Tribunal é no sentido de que as regras licitatórias da entidade financiadora devem prevalecer, “desde que sejam observados o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios de ordem Constitucional aplicáveis aos certames”. Sobre o caso em exame, esclareceu que “a incompatibilidade entre as referidas normas se estabelece na medida em que o § 4º do art. 42 da Lei de Licitações determina que propostas apresentadas por licitantes estrangeiros devem ser acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda. Por outro lado, o subitem 2.21 das Diretrizes de Aquisições do BIRD dispõe regras próprias para apresentação dos preços para fins de comparação de propostas”. Explicou o relator que, de acordo com as regras do organismo internacional, para os bens a serem ou que já tiverem sido importados, os licitantes devem cotar seus preços tomando como base o “local de destino” (CIP). “O preço CIP corresponde ao preço no local do destino, acrescido dos custos do transporte e do seguro, porém não inclui tributos de importação ou tarifas aduaneiras”. No caso de bens manufaturados ou montados no país do mutuário, as propostas devem ser comparadas com base no "custo de fábrica" ou "preço de fábrica" (EXW). “Esse valor engloba todos os tributos que incidiram na produção ou na montagem do equipamento, assim como o seguro e o transporte terrestre para levar os bens a seu destino final”, e não inclui os tributos que incidem sobre a operação final de venda (IPI, ICMS e outros). Diante do exposto, o relator concluiu que as normas do Bird “não implicam ofensa ao princípio da isonomia, considerando que, de fato, não há vantagem dos bens importados sobre aqueles fabricados no Brasil que justifique o acréscimo requerido pelo § 4º do art. 42 da Lei 8.666/1993. Isso porque, se os produtos estrangeiros não são onerados dos gravames consequentes dos tributos e taxas de importação, os brasileiros, por sua vez, não sofrem incidência de ICMS e IPI, para fins de comparação de propostas. Um ajuste nos moldes daquele dispositivo acabaria por desequilibrar esse cotejo entre os preços dos bens nacionais e importados”. Assim, concluiu o relator que “o § 4º do referido artigo poderá ter sua aplicação afastada, vez que resta configurada sua incompatibilidade com o item 2.21 das Diretrizes de Aquisições do Grupo Banco Mundial, e que este não viola o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios constitucionais aplicáveis às licitações”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta para responder, no ponto, à autoridade consulente que “atendidos todos os pressupostos previstos no art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993 para que possam ser admitidas as condições previstas pelas entidades ali mencionadas quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública Federal, o § 4º do art. 42 da mesma lei poderá ter sua aplicação afastada, caso seja incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem em inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas”. Acórdão 1866/2015-Plenário, TC 028.518/2014-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 29.7.2015.