O PREGOEIRO NÃO PODE ELABORAR O EDITAL

 

A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às tarefas de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções e não encontra respaldo no art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002 nem no art. 17 do Decreto 10.024/2019.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 16/2020, promovido pelo Comando da Aeronáutica para contratação de empresa especializada em “serviços de manutenção preventiva e corretiva de veículos especiais e elos do Sistema de Prevenção e Combate a Incêndio da Força Aérea, em todo o território nacional”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “elaboração do edital de pregão pela pregoeira, contrariando o artigo 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o artigo 17 do Decreto federal 10.024/2019” e os Acórdãos 3.381/2013 e 2.448/2019, ambos do Plenário. Em resposta à oitiva realizada nos autos, o órgão promotor do certame argumentou que, “ao elaborar o edital, a pregoeira não teria se imiscuído na elaboração das premissas mais sensíveis para a contratação, visto que tais condições fazem parte do Termo de Referência, elaborado por agente diverso”, e que, portanto, “não haveria quebra do princípio da segregação de funções”. Ao analisar tal argumentação, a unidade instrutiva pontuou que, além de ir de encontro à jurisprudência do TCU, a elaboração do edital pelo pregoeiro aumenta os riscos oriundos da atribuição de atividades sensíveis à mesma pessoa, que, no caso em análise, seria “a de propor as regras da licitação e posteriormente julgar o certame segundo essas regras por ela mesma elaboradas”. Além disso, entendimento doutrinário estaria a apontar que, embora não haja, na lei do pregão, atribuição ao pregoeiro para elaborar o edital, “tal ausência não impede que a atribuição seja delegada ao pregoeiro pela autoridade superior ou pelo regulamento interno da organização” e que assim “haveria vantagem nesta delegação, pelo potencial aproveitamento da expertise do pregoeiro para o aperfeiçoamento da minuta”; essa mesma doutrina alerta que “há também um risco, pela ausência de segregação de funções entre o gestor da licitação (responsável pela condução do certame) e o autor das regras que balizarão o procedimento competitivo”. Em reforço ao seu posicionamento, a unidade técnica trouxe mais um argumento doutrinário, segundo o qual “não se encontra entre as atribuições exclusivas do pregoeiro a responsabilidade pela confecção e assinatura do Edital de Licitação, então, não é sua competência fazer, muito menos assinar”, e, caso ele venha a confeccionar o edital, “assumirá a responsabilidade por uma atribuição que não é sua e nem conferida legalmente”. Por fim, a unidade instrutiva assinalou que o Acórdão 686/2011-Plenário não recomenda designar, para compor a comissão de licitação, o servidor que atua na fase interna do procedimento licitatório, em observância ao princípio da segregação das funções, o qual “estabelece que o Agente Público que edita determinado ato, com vistas à sua imparcialidade no julgamento, não deve ser também responsável pela sua fiscalização”. Em seu voto, anuindo ao entendimento esposado pela unidade técnica, o relator enfatizou que a elaboração do edital do pregão “não se inclui entre as atribuições do pregoeiro, nos termos dos normativos que regem a matéria, além disso viola o princípio da segregação de funções, que deve permear toda a administração pública, sobretudo o processo de contratação, pois possibilita o controle das etapas do processo de pregão por setores/instâncias distintos”. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu dar ciência ao Centro de Aquisições Específicas do Comando da Aeronáutica, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que a elaboração do edital pela pregoeira contrariou o art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o art. 17 do Decreto 10.024/2019 e os Acórdãos 3.381/2013 e 2.448/2019, ambos do Plenário.

Acórdão 2146/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO TCU – Nº 466

CAPACITAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS QUE ATUAM EM LICITAÇÕES

Houve um tempo, não muito distante, em que nas repartições públicas escolhiam um servidor e o nomeavam como “MEMBRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO”. Não importava sua qualificação, seus conhecimentos, sua aptidão. Só faltava, na portaria de nomeação, conter a seguinte motivação: “É tu, porque, se não tem tu, é tu mesmo.” O resultado era desastroso: processos licitatórios confusos, mal elaborados, cheios de vícios e decididos de forma desarrazoada onde imperava o FORMALISMO EXAGERADO em detrimento da obtenção da melhor proposta para atender o interesse público.

Atualmente, CAPACITAR é a regra, sem exceção. Através do Acórdão 1176/2016, o Plenário do Tribunal de Contas da União assim se pronunciou:

“A falta de capacitação do agente público para a realização de tarefa específica a ele atribuída não impede sua responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta de capacidade para o exercício da tarefa, deve o agente reportar a situação aos seus superiores para se liberar da atividade, uma vez que, ao executá-la, assume os riscos inerentes aos resultados produzidos”.

 

O § 3º do Artigo 16 do Decreto 10.024/19, prescreve que:

§3º  Os órgãos e as entidades de que trata o § 1º do art. 1º  estabelecerão planos de capacitação que contenham iniciativas de treinamento para a formação e a atualização técnica de pregoeiros, membros da equipe de apoio e demais agentes encarregados da instrução do processo licitatório, a serem implementadas com base em gestão por competências.

O Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, plenamente em vigor, em seu Artigo 22 preceitua que,

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

O artigo 28 do mesmo Decreto ordena que,

Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Vejamos algumas definições de ERRO:

O “ERRO MATERIAL” é conceituado como equívoco ou inexatidão relacionados a aspectos objetivos como um cálculo errado, troca de palavras, erros de digitação, grafia equivocada, troca de nome etc. Erro material compreende as inexatidões materiais como erros de cálculo, previstos no artigo 494, I do Novo CPC. São erros que podem ser reconhecidos e que não alteram o resultado de uma decisão.

O ERRO FORMAL é um erro na forma do documento ou erro de procedimento quando este é realizado incorretamente.

O erro formal é acarreta a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, conforme o art. 283 do CPC:

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Como exemplo de erro formal, temos a inversão da ordem de oitiva de testemunhas, a produção de documento feita de maneira diferente do prescrito em lei.

Erro grosseiro.

Trazemos a definição de erro grosseiro prevista no Art. 2º da Medida Provisória 966 de 13 de maio de 2020:

art. 2º: “Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.

 Acórdão 1264/2019 - TCU - Plenário

"Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) o direcionamento de licitação para marca específica sem a devida justificativa técnica".

 Acórdão 9294/2020 - TCU - Primeira Câmara

"Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a aprovação, pelo parecerista jurídico (art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93), de minuta de edital contendo vícios que não envolvam controvérsias jurídicas ou complexidades técnicas".

Não cabe à comissão de licitação avaliar o conteúdo da pesquisa de preços

Acórdão 594/2020 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Licitação. Comissão de licitação. Princípio da segregação de funções. Orçamento estimativo. Avaliação. Competência.

Não cabe à comissão de licitação avaliar o conteúdo da pesquisa de preços realizada pelo setor competente do órgão, pois são de sua responsabilidade, em regra, apenas os atos relacionados à condução do procedimento licitatório.

TCU ISENTA PREGOEIRA QUANTO ÀS PESQUISAS DE PREÇOS

Vejam o acórdão ACÓRDÃO Nº 183/2019 – TCU – Plenário
NESSE ACÓRDÃO O TCU ISENTA A PREGOEIRA NO TOCANTE ÀS PESQUISAS DE PREÇOS

ALLYNNE se defedeu da seguinte forma:

8. Sra. Allynne Colares Távora Modesto, CPF 661.183.522-91, pregoeira (peça 142)

8.1. Argumenta que o procedimento de pesquisa de preço não era de sua responsabilidade como pregoeira, mas da coordenadoria de apoio administrativo da secretaria de administração do município, sendo que os processos chegavam para licitação, já devidamente instruídos com a pesquisa, com as indicações orçamentárias e com a autorização do superior hierárquico. Pondera que a prefeitura tinha uma única comissão de licitação, ocasionando a sobrecarga de trabalho e impossibilitando o aprofundamento das pesquisas de preços, mesmo porque essas eram de responsabilidade de um setor específico encarregado desse procedimento.

8.2. Alega, ainda, que os fornecedores do município resistem em disponibilizar seus preços e que os preços da cotação são os mesmos ofertados à população em geral e a outros órgãos públicos, mas que para estes não há desconto nas compras à vista porque os pagamentos eram feitos a partir de trinta dias. Também alega as questões da distância abordadas na defesa do Sr. Arlinaldo Barbosa da Silva, razão pelas quais o Comprasnet não reflete os preços praticados em Santana, acrescentando que há grande quantidade de processos desertos.

8.3. Por fim, argumenta que todos os produtos adquiridos na licitação foram devidamente entregues, que não houve prejuízo ao município de Santana, e que agiu de boa-fé (peça 142, p. 1-3) .

O TCU acata os argumentos:

11.1.2. No tocante ao argumento da Sra. Allynne Modesto, de que pesquisa de preço não era de sua responsabilidade como pregoeira, mas da coordenadoria de apoio administrativo da secretaria de administração do município, os documentos acostados nos autos confirmam sua alegação, tanto assim que o responsável pela pesquisa de preços foi solidariamente citado quanto ao ato.

11.1.3. Quanto ao mérito de suas alegações, a jurisprudência do TCU acolhe a tese de que não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidas na aquisição do objeto, e que, por isso, são realizadas previamente à adjudicação do objeto e à homologação do procedimento. Não cabe responsabilização por sobrepreço de membros da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior, quando restar comprovado que a pesquisa foi realizada observando critérios técnicos aceitáveis por setor ou pessoa habilitada para essa finalidade (Acórdão 3.516/2007-TCU-1ª Câmara) . Por essas razões, devem ser acolhidas as suas alegações de defesa, promovendo-se a exclusão de sua responsabilidade.

ACÓRDÃO Nº 183/2019 – TCU – Plenário

Vejam o acórdão ACÓRDÃO Nº 183/2019 – TCU – Plenário

11.1.3. ... a jurisprudência do TCU acolhe a tese de que não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidas na aquisição do objeto, e que, por isso, são realizadas previamente à adjudicação do objeto e à homologação do procedimento. Não cabe responsabilização por sobrepreço de membros da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior, quando restar comprovado que a pesquisa foi realizada observando critérios técnicos aceitáveis por setor ou pessoa habilitada para essa finalidade (Acórdão 3.516/2007-TCU-1ª Câmara) . 

ACÓRDÃO Nº 183/2019 – TCU – Plenário

Pregoeiro não deve assinar o edital

 

Ainda existe uma linha tênue entre quais são ou não as tarefas e responsabilidades do pregoeiro e muita coisa acaba se misturando. Mas isso pode ser muito perigoso.

Primeiramente, é importante verificar quais são as atribuições dadas ao pregoeiro pela normatização. O Decreto 3.555/2000, que regulamenta o Pregão em âmbito federal, estabelece as seguintes atribuições do pregoeiro em seu art. 9º:

Art. 9º - As atribuições do pregoeiro incluem:

I - o credenciamento dos interessados;

II - o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação;

III - a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes;

IV - a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço;

V - a adjudicação da proposta de menor preço;

VI - a elaboração de ata;

VII - a condução dos trabalhos da equipe de apoio;

VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e

IX - o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e a contratação.

A professora, advogada, especialista e consultora jurídica de licitações e contratos, Simone Zanotello de Oliveira, diz que: “Da análise desse artigo, verificamos que as atribuições do pregoeiro estão voltadas para a abertura e julgamento do certame, etapas essas que fazem parte da fase externa da licitação. Não verificamos na legislação atribuições ao pregoeiro relativas à fase interna, tais como elaboração de termos de referência ou de editais. E esse raciocínio vale também para as Comissões de Licitação. Isso ocorre para privilegiar o princípio da segregação de funções. Esse princípio está voltado para a necessidade de haver uma repartição de funções entre os agentes públicos durante a realização de um processo, evitando atividades que sejam incompatíveis entre si, notadamente as que envolvam execução e fiscalização”, explica.

Conforme ela, essa segregação de funções é importante para a segurança dos atores envolvidos no processo. Quando uma mesma pessoa realiza todas as etapas de um processo, ela fica mais vulnerável ao erro e, além disso, a detecção do erro também poderá ficar prejudicada (temos dificuldade de verificar nossos próprios erros). “Por outro lado, quando há várias pessoas envolvidas no processo, a subsequente sempre acabará exercendo um certo papel de fiscalização em relação à ação antecedente, facilitando a verificação de eventuais irregularidades”, afirma Simone   

Entendimento do TCU

Para a professora, portanto, as ações da fase interna deveriam ser providenciadas por agentes diversos daqueles que atuarão na fase externa. Esse, inclusive, tem sido o entendimento do Tribunal de Contas da União. Vejamos:

TCU – Acórdão 2.389/2006 – Plenário - O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas.

TCU – Acórdão 686/2011 – Plenário – Determinar ao órgão que não designasse para compor comissão de licitação o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento, em atenção ao princípio da segregação de função.

TCU – Acórdão 3381/2013 – Plenário - Licitação. Representação. Segregação de funções.  A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às atribuições de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções adequado à condução do pregão, inclusive o eletrônico, e não encontra respaldo nos normativos legais que regem o procedimento.

 “Não obstante essas exigências, sabemos que às vezes é difícil para o órgão ou entidade promover essa segregação, em razão do quadro reduzido de servidores, que faz com que haja um acúmulo de funções. Nesses casos, entendemos que os órgãos de controle deverão ter bom senso, não punindo esses pregoeiros, mas promovendo orientações a seus superiores, para que ampliem o quadro funcional como forma de promover essa segregação. E enquanto isso não for possível, uma ideia seria fazer uma espécie de segregação entre os próprios pregoeiros, ou seja, aquele que elabora o edital passa para outro pregoeiro promover a abertura, e vice-versa”, sugere Simone.

Mas a advogada entende que no que tange à elaboração do Termo de Referência a questão é um pouco mais complexa. “Como ele é o documento que dá início ao processo, deverá ser elaborado pela unidade requisitante/demandante, que possui o conhecimento técnico do objeto, necessário para a confecção do documento. A doutrina, inclusive, sugere que haja uma elaboração multissetorial, quando possível, envolvendo também outros setores, principalmente o de compras, que também poderá contribuir para a elaboração”, diz Simone.

O fato é que aquele que elabora e assina os documentos, passa a ser responsável por ele, tanto no âmbito administrativo, quanto nas esferas cível e penal. Num Mandado de Segurança, por exemplo, quem assina o edital torna-se a autoridade coatora, e deverá prestar os esclarecimentos ao Poder Judiciário, podendo sofrer os efeitos de uma eventual condenação. “Portanto, o conselho é: na medida do possível, os agentes devem colocar em prática o princípio da segregação de função quando da realização de um processo licitatório”, avisa Simone.

O advogado e consultor jurídico de licitações e contratos públicos, Paulo Teixeira, também explica que de acordo com o que dispõe a Lei Geral do Pregão e os decretos que a regulamentam, o Pregoeiro é responsável pela fase externa do Pregão, ou seja, todo o período que inclui desde a publicação da abertura do certame até a adjudicação do objeto ao licitante vencedor. 

“Assim, em estrita análise normativa, a assinatura do Pregoeiro somente se faz necessária naqueles atos que são de sua responsabilidade:1 - a emissão de respostas aos pedidos de esclarecimentos e de impugnação, 2 -  a ata de credenciamento e de julgamento da sessão pública,  3 -  o Julgamento dos recursos, quando for o caso, e 4 - a Adjudicação“, afirma Teixeira.

No entanto, Teixeira também afirma que é sabido que esta não é uma realidade em boa parte das unidades administrativas, que desrespeitam o princípio da segregação das funções, provocando os seus Pregoeiros a assumirem outras atividades como a elaboração dos termos de referência e dos editais, que são documentos elaborados durante a fase interna (preparatória) da licitação.

“Porém, tenho sustentado que o Pregoeiro, em que pese seja ele responsável apenas pela fase externa, não deve manter inércia quanto à fase interna, explico: ao identificar que determinado edital, seus anexos ou minuta de contrato, estejam contendo cláusulas ou exigências ilegais ou que afetem a ampla competitividade, deve sim o Pregoeiro se manifestar quanto a tais exigências, uma vez que sendo mantidas, provavelmente será ele o responsável, na fase externa, por responder aos possíveis pedidos de impugnação”, aconselha Teixeira.

Mas Teixeira concluiu dizendo que os riscos só ocorrem quando o processo é mal preparado, mal motivado ou mal fundamentado. “A questão é que o servidor, que também assume o papel de Pregoeiro, resta por ser (co-)responsável também pela fase interna. Neste caso há que existir um controle ainda maior das decisões tomadas durante a preparação do Pregão, que deve ser promovido por uma controladoria interna ou assessoria jurídica, pois podem existir vícios processuais que não foram observados por aquele servidor que assumiu toda a fase interna e externa do Pregão”, conclui. 

FONTE:

https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=11403&n=pregoeiro%20-deve%20-assinar%20-ou%20-n%C3%A3o?

A adoção de critério de julgamento distinto daqueles constantes no edital, ainda que próprio das rotinas do Comprasnet, macula o certame.

Agravo interposto por sociedade empresária, em processo de Representação, contestou despacho concessivo de medida cautelar para obstar o início da execução de eventual contrato derivado de pregão eletrônico conduzido pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (TRE/RN), destinado à contratação de serviços de rede de comunicação multimídia para interligação dos cartórios eleitorais e de outras unidades da Justiça Eleitoral à sede do Tribunal. A medida acautelatória fora motivada, dentre outros aspectos, por alteração do critério de julgamento das propostas no momento dos lances. Sobre esse aspecto, apontou o relator que “a alteração do critério de julgamento das propostas dos licitantes no momento dos lances não se reveste em impropriedade formal, sendo indício grave o bastante para embasar a medida adotada e provocar o exame mais acurado do certame”. Relembrou o relator que o edital consignara que o julgamento adotaria o critério de “menor preço unitário por lote”, declarando-se vencedora “aquela que apresentar o menor preço por lote”. E que, provocado pela representante, o pregoeiro esclarecera que “o critério seria a ‘menor soma de todos os preços unitários de determinado lote’”. No entanto, constatado que o sistema Comprasnet não permitiria a utilização do critério adotado no edital – admitindo apenas o “menor preço global do lote” –, inclinou-se o pregoeiro pela revogação do certame. A Diretora-Geral do TRE/RN, contudo, decidiu pelo prosseguimento do pregão. Analisando o mérito, consignou o relator que “ainda que a agravante possa ter razão quanto a eventual ausência de dubiedade na presença da palavra ‘unitário’ no subitem 6.1 do edital, o esclarecimento do pregoeiro concedeu ao fato outra dimensão”. Em tais condições, o relator entendeu que “ao concretizar o julgamento pelo critério disponibilizado pelo Comprasnet, diferente daquele constante no edital e reforçado pelo pregoeiro, o certame foi maculado” e que tal alteração “efetivamente afetou o resultado da licitação”. Nesse sentido, não afastados o fumus boni iuris e o periculum in mora motivadores da cautelar concedida, o Plenário acatou a proposta da relatoria, negando provimento ao Agravo e adotando as demais medidas destinadas ao saneamento dos autos. Acórdão 130/2014-Plenário, TC 031.114/2013-0, relator Ministro José Jorge, 29.1.2014.