COMENTÁRIO 150 (Artigo 150 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 150 (Artigo 150 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. 

Comentários:

Nesse quesito a lei não inovou. Nenhuma CONTRATAÇÃO poderá ser feita sem a indicação dos recursos orçamentários para pagamento das parcelas que vençam no exercício em curso.

Não confundir Ata de registro de preços com Contrato. Nos processos licitatórios ou de contratação direta para REGISTRO DE PREÇOS o artigo acima não deve servir para embargar o processo, caso não se indiquem os créditos orçamentários, pois nesse tipo de processo objetiva-se a assinatura de uma ATA DE REGISTRO DE PREÇOS.

Nos processos licitatórios ou de contratação direta que NÃO são para registro de preços, aí sim, torna-se obrigatória a indicação dos CRÉDITOS ORÇAMENTÁRIOS.

Vejamos, conforme definição do artigo 6º da Nova Lei, o que são ATA DE REGISTRO DE PREÇOS e CONTRATO:

XLVI - ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;

O Decreto 11.462/23, que trata do REGISTRO DE PREÇOS, tratando da disponibilidade orçamentária em seu artigo 17, assim dispõe:

Art. 17.  A indicação da disponibilidade de créditos orçamentários somente será exigida para a formalização do contrato ou de outro instrumento hábil.

Agora veremos o que é um contrato administrativo na visão de Celso Antônio Bandeira de Melo:

 “Contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado. ”

O artigo 92 da NL 14.133/21, obriga a Administração a indicar em todo contrato os créditos orçamentários. Vejamos:

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:

(...)

VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

Assim, concluímos que a indicação dos créditos orçamentários só será obrigatória nos contratos.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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REGISTRO DE PREÇOS (Dotação Orçamentária)

AGU e REGISTRO DE PREÇOS. Orientação Normativa/AGU nº 20, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, ps. 14 e 15) - “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”.

REFERÊNCIA: arts. 15 e 38, caput, da Lei no 8.666, de 1993; art. 3º do Decreto no 3.931, de 2001; Acórdãos TCU 3.146/2004-Primeira Câmara e 1.279/2008-Plenário.

Em Representação relativa à concorrência conduzida pelo Centro Nacional de Pesquisa em Pesca, Aquicultura e Sistemas Agrícolas – CNPASA objetivando a conclusão das obras da sede da Embrapa Pesca e Aquicultura em Palmas/TO, o relator concluiu pela improcedência dos questionamentos levantados pela representante. Destacou, contudo, as seguintes falhas detectadas pela unidade técnica, relativas à previsão orçamentária: a) em que pese o contrato ter prazo de vigência superior a um exercício financeiro, não houve a devida inclusão do empreendimento no Plano Plurianual (PPA) vigente,"em afronta ao que preceitua o art. 5º, § 5º, da Lei Complementar 101/2000 (LRF)"; b) erro de classificação orçamentária, uma vez que a funcional-programática utilizada está codificada e classificada como atividade (não como projeto), o que é incompatível com a natureza do empreendimento; c) "não foi efetuada abertura de créditos adicionais com dotação orçamentária específica para a obra ..., de tal forma que o aludido empreendimento não está devidamente incluído no Orçamento Fiscal da União". Nesse sentido, concluiu que houve ilegalidade quando a concorrência fora lançada e, posteriormente, firmado o contrato, "sem que estivessem garantidos os respectivos créditos orçamentários para a cobertura das correspondentes despesas (art. 7º, § 2º, inciso III, e art. 55, inciso V, da Lei n. 8.666/1993)". Destacou ainda que, de acordo com a Lei Complementar 101/00 – LRF e a jurisprudência do TCU, "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações decorrentes a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma físico- financeiro". Ponderou, contudo, que a opção de licitar e contratar as obras de conclusão da sede do CNPASA sem a adequada previsão orçamentária, "embora represente afronta à legislação e à jurisprudência do TCU, pautou-se na necessidade de se evitar a ocorrência de prejuízos futuros decorrentes da deterioração de serviços pendentes de finalização". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, julgou a representação improcedente quanto às falhas apontadas pela representante, sem prejuízo de efetuar determinações e cientificar o CNPASA quanto às impropriedades detectadas. Acórdão 4910/2013-Segunda Câmara, TC 045.505/2012-8, relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, 20.8.2013.

REALIZAR DESPESA SEM CONTRATO (PRÉVIO EMPENHO)

AGU e PAGAMENTO. Orientação Normativa/AGU nº 4, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 13) - “A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa”.

REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Art. 63, Lei nº 4.320, de 1964; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

Para realização de obras custeadas com recursos de organismo financeiro internacional poderão ser efetuadas exigências de qualificação econômico-financeira e de qualificação técnica mais rigorosas que as contidas na Lei nº 8.666/1993, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e de que sejam compatíveis com a dimensão e complexidade do objeto a ser executado

Representação efetuada por empresa apontou possíveis irregularidades no edital de Aviso de Pré-Qualificação para Licitação Pública Internacional (APQ-LPI) nº 006/2011-CI, que tem por objeto as obras de implantação do Trecho Norte do Rodoanel Mario Covas, no Estado de São Paulo. Esse trecho possui extensão de 43,86 km e será dividido em seis lotes. O valor estimado da obra é de R$ 4,85 bilhões, que será custeada com recursos do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e dos orçamentos estadual e federal. Entre as ocorrências apontadas, a representante acusou o estabelecimento de critérios de qualificação econômico-financeira e de requisitos de qualificação Técnica restritivas à competitividade do certame. Quanto à I) qualificação econômico-financeira, foram efetuadas as seguintes exigências: a) capital de giro anual médio mínimo equivalente a 50% do faturamento anual médio previsto para cada lote; b) faturamento médio anual mínimo equivalente “1,5 vezes o valor de faturamento anual médio estimado do lote”, sendo que, no caso de Consórcio, o líder deverá demonstrar um mínimo de 80% desse valor e os demais consorciados um mínimo de 60%; c) atendimento aos critérios de capacidade financeira por um período de cinco anos. A unidade técnica considerou que não teriam sido adequadamente comprovados e justificados pela Dersa a adoção desses índices. O Relator, em essência, ao dissentir do posicionamento da unidade técnica, ponderou que: a) o § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que, para realização de obras com recursos oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro, poderão ser adotados normas e procedimentos dessas entidades, desde que não conflitem com o princípio do julgamento objetivo; a) o BID participou da confecção do Edital em tela; c) a complexidade, relevância e magnitude do empreendimento demandam garantias que asseguram o regular desenvolvimento da obra; d) o BID exige, usualmente, a demonstração de higidez financeira por período de cinco anos; e) as referidas exigências são razoáveis. Em relação à II) qualificação técnica, foi  questionada a adoção do critério 4.2 (a) do Edital, que exigiu de todos os sócios do consórcio licitante a necessidade de comprovar experiência de participação como Empreiteiro, Subempreiteiro ou Administrador de contratos, em pelo menos 2 contratos, nos últimos 20 (vinte) anos, com valor atualizado de sua participação em cada contrato não inferior ao valor equivalente em reais conforme discriminado no Edital e de acordo com o valor de cada Lote”.  A Dersa alegou que tais exigências foram aprovadas pelo agente financiador e que estão de acordo com a política de contratação de obras do BID. A unidade técnica considerou tal exigência restritiva à competitividade do certame. Já o subitem 4.2 (b) do Edital exigiu dos participantes a comprovação de capacidade técnica para diversos serviços da obra, além de ter vedado a soma de quantitativos de atestados de mais de um contrato em relação a atividades essenciais. A Dersa asseverou que as exigências são necessárias para garantir a satisfatória execução do objeto acordado. A unidade técnica considerou restritivas tais exigências. O relator, por sua vez, ponderou: “há que se considerar a dimensão das obras do Trecho Norte do Rodoanel de São Paulo e o contexto no qual estão inseridas”. As obras serão realizadas em região extremamente populosa, com diversos túneis e obras de arte de vulto “e estarão a requerer capacidade gerencial elevada, mão de obra qualificada e capacidade operacional específica”. Por isso,  optou “a Dersa, com a anuência do BID, em selecionar licitantes com garantias técnicas que, certamente, proporcionarão a contratação de empresas de elevada capacidade técnico-profissional, técnico-operacional e, também, econômico-financeira”. Concluiu: os critérios contidos nos citados subitens 4.2 (a) e 4.2 (b)  “não se afiguram, data vênia, irregularidades que possam macular o evento licitatório”.  O Tribunal, então, decidiu: I) tornar sem efeito a medida cautelar que havia suspendido o seguimento do certame; II) determinar à Dersa que adote de medidas saneadoras a serem implementadas na próxima fase do certame e que disponibilize, em respeito ao disposto no o art. 37, caput, da Constituição Federal, o Projeto Básico integral do empreendimento, incluindo o orçamento-base; IV) monitorar as determinações dirigidas à Dersa. Acórdão n.º 324/2012-Plenário, TC-037.183/2011-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 15.2.2012.

Licitação para aquisição de produtos

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: 1 – A desclassificação de licitante deve estar amparada em laudo ou parecer que indique, de modo completo, as deficiências na amostra do produto a ser adquirido, quando esta é exigida

Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, realizado pela Prefeitura de Manaus, no Amazonas, cujo objeto consistiu no registro de preços para eventual aquisição de gêneros alimentícios, em lotes, da merenda escolar, para atendimento à rede municipal de ensino. Dentre tais irregularidades, estaria a falta de critérios técnicos objetivos de avaliação de amostras apresentadas pelos licitantes vencedores dos lotes licitados, levando à desclassificação de 4 deles. Para o relator, de fato, não foram disciplinados os critérios de avaliação das características inerentes aos produtos objeto das amostras, somando-se a isso a falta de objetividade por parte da comissão responsável pela análise das amostras, a qual, para ele, avaliou os produtos sem qualquer ajuizamento técnico ou, ainda, levando em conta apenas a ausência de informações na embalagem. Por conta da falta de transparência dos procedimentos adotados, os quais não detalharam as falhas apontadas pela comissão de avaliação, dificultou-se, conforme o relator, o direito de defesa dos licitantes. Nesse contexto, o laudo ou parecer que concluísse pela desconformidade da amostra ao objeto da licitação deveria ter apontado, de modo completo, “as deficiências identificadas na amostra, a fim de que reste assegurado o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a ampla defesa”, destacou o relator. Por conseguinte, em face desta e de outras irregularidades que teriam viciado o procedimento licitatório realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Manaus/AM, considerando, ainda, que as primeiras compras decorrentes do certame já teriam sido realizadas, votou o relator por que se determinasse, cautelarmente, à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do Pregão 71/2010 – CML/PM, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1291/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2011.

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: 2 - Em regra, as aquisições por parte de instituições públicas devem ocorrer por itens, sendo que no caso de opção de aquisição por lotes a composição destes deve ter justificativa plausível

Ainda na representação que tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, analisou-se a escolha, por parte da Prefeitura de Manaus, de aquisição dos produtos por lotes e não por item, em aparente desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, bem como com a Súmula TCU 247. Para o relator, os argumentos apresentados pela adquirente relativos à manifestação do conselho de alimentação escolar, ao cardápio elaborado por nutricionista, além do suposto propósito de garantir maior celeridade no cumprimento do programa da merenda, foram insuficientes para justificar a escolha de lotes, em vez de itens, como unidade referencial na aquisição. Não haveria comprovação de que o loteamento das aquisições, da forma procedida, asseguraria vantagens, pois “os lotes em si não formam cardápios independentes, sendo formados por produtos que não se complementam perfeitamente”. Na espécie, destacou o relator que, para a formação de uma alimentação balanceada e nutritiva, seria necessária a mistura entre os gêneros dos diferentes lotes. Aditou, ainda, que os itens a serem adquiridos, isoladamente, consistiriam grandes quantidades, afastando quaisquer alegações de perda de economia de escala na adjudicação por item dos gêneros. Não afastou de maneira absoluta, entretanto, a possibilidade de aquisição dos produtos em lotes. O principal problema que houve, no caso do Pregão 71/2010, para o relator, foi a composição dos lotes, os quais previram volumosas quantidades e elevados montantes de recursos, medidos aos milhões de quilos e reais. Assim, a definição de maior número de lotes, contendo menores volumes de produtos e quantias, poderia, concomitantemente, atender aos anseios da Prefeitura e cumprir com a ordem jurídica. O relator refutou, ainda, o argumento de que, em aquisições anteriores, ocorreram transtornos quando se optou por itens, devido ao fracasso de alguns itens licitados (açúcar e macarrão) e irregularidade na entrega de certos produtos, resultando em falhas na distribuição, a um só tempo, dos gêneros alimentícios à rede municipal de ensino. Tal deficiência nos processos anteriores, para o relator, não fundamentaria “a aquisição por lotes, inexistindo garantias de que os problemas na entrega estariam afastados. Eventuais falhas devem ser corrigidas com a aplicação das devidas sanções ao fornecedor”. Por conseguinte, em face desta e de outras irregularidades que teriam viciado o procedimento licitatório realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Manaus/AM, considerando, ainda, que as primeiras compras decorrentes do certame já teriam sido realizadas, votou o relator por que se determinasse, cautelarmente, à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do Pregão 71/2010 – CML/PM, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1291/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2011.

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: 3 – No caso de aquisição de gêneros componentes de merenda escolar, mesmo com o uso do registro de preços, é necessário indicação dos recursos orçamentários que a suportarão

Na mesma representação que tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, realizado pela Prefeitura de Manaus, no Amazonas, o Tribunal cuidou da ausência de previsão de dotação orçamentária para a realização do certame. Na opinião da unidade técnica, a situação não encontraria amparo legal, uma vez que o art. 14 da Lei 8.666/1993 estabelece que nenhuma compra será feita sem a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Para a unidade instrutiva, ainda que haja entendimento doutrinário de que aquisições, pela via do registro de preços, dispensam a previsão de dotação orçamentária, por não obrigar a administração a adquirir o objeto licitado, tal compreensão não se aplicaria na espécie, “visto que produtos da alimentação escolar são gêneros de primeira necessidade, não sendo facultado à Administração optar por não adquiri-los”. O relator, ao concordar com a unidade técnica, destacou que a aquisição de produtos para merenda escolar configura-se em compra compulsória, impondo a necessidade de indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento. Entretanto, por considerar suficiente recomendar, em momento posterior, à Prefeitura de Manaus que adotasse tal conduta, deixou para quando da decisão definitiva de mérito, tal medida. Todavia, em face de outras irregularidades que teriam viciado o procedimento licitatório realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Manaus/AM, considerando, ainda, que as primeiras compras decorrentes do certame já teriam sido realizadas, votou o relator por que se determinasse, cautelarmente, à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do Pregão 71/2010 – CML/PM, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1291/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2011.