Em certame para fornecimento de mobiliário, não se pode exigir do licitante a apresentação de documentos referentes aos fabricantes dos móveis

 Em certame para fornecimento de mobiliário, não se pode exigir do licitante a apresentação de documentos referentes aos fabricantes dos móveis, como regularidade perante o Ibama, licença de operação ambiental, certificado ambiental de cadeia de custódia. O rol exaustivo de elementos para habilitação (arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993) refere-se a documentos do próprio interessado em participar do processo licitatório, e não de terceiros estranhos ao certame e à relação contratual superveniente.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 9/2020, promovido pelo Colégio Militar de Brasília, cujo objeto era o registro de preços para eventual aquisição de mobiliários em madeira e assentos em geral, composto por 101 itens divididos em dois grupos, um com 68 itens de mobiliário em geral (armários, estantes, gaveteiros, mesas, painéis, cabine de estudo, suporte para CPU, biombo divisor de ambiente, rack e aparador), e outro com 33 itens de assentos em geral (poltronas, cadeiras, sofás, longarinas e poltronas de auditório). Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a elaboração dos estudos técnicos preliminares, termo de referência e edital do certame contendo “exigências de declarações referentes às fabricantes dos produtos ofertados, a exemplo de certificados de registro de pessoa jurídica e regularidade perante o IBAMA e licença de operação, que restam em desacordo com a jurisprudência do TCU (e.g. Acórdãos 3.368/2015 e 1.498/2020, ambos do Plenário), por estabelecerem obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada”. Foram exigidos, entre outros, os seguintes documentos aos licitantes: “a) certificado de registro de pessoa jurídica do fabricante do produto; b) licença de operação do fabricante; c) documento do fabricante para comprovação de tratamento de resíduos líquidos; d) documento do fabricante referente ao plano de gerenciamento de resíduos sólidos; e) certificado ambiental de cadeia de custódia do FSC ou Cerflor, em nome do fabricante do mobiliário, comprovando a procedência da madeira proveniente de manejo florestal responsável ou de reflorestamento f) certificado do fabricante de regularidade perante o IBAMA; e g) documento que comprove pintura isenta de materiais pesados, apresentado em papel timbrado do fabricante da tinta”. Em seu voto, o relator destacou que tais exigências são voltadas aos fabricantes, os quais não necessariamente serão os contratados, ou seja, atingem relação alheia ao universo de possíveis licitantes, o que, segundo ele, estaria em desacordo com a jurisprudência do TCU. O relator pontuou que o rol exaustivo de elementos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, para habilitação dos licitantes, refere-se aos documentos do próprio interessado em participar do certame, e não de terceiros estranhos ao processo licitatório e à relação contratual superveniente. Na situação em apreço, seria “muito difícil, quiçá impossível, que um revendedor ou empresa varejista que comercialize mobiliário obtenha algum documento comprovando que a pintura do móvel é isenta de materiais pesados, apresentando declaração em papel timbrado do próprio fabricante da tinta”. Na prática, seria “inviável identificar visualmente o fabricante da tinta a partir da inspeção do mobiliário fornecido, exigindo que o fornecedor do item obtenha tal informação com o seu fabricante. A partir daí, o licitante ainda teria que contactar o fabricante da tinta (que pode ser inclusive uma empresa estrangeira), com vistas a obter a declaração solicitada”. Além do que “o fabricante da tinta pode simplesmente se negar a fornecer tal documento ou direcioná-lo a apenas um grupo de interessados em participar do certame licitatório, restringindo ilegalmente a ampla competição, bem como criando custos desnecessários para outros licitantes ofertarem suas propostas (que possivelmente serão repassados ao poder público)”. O relator enfatizou ainda que a Administração não dispõe de meios para verificar se o conteúdo da referida declaração é materialmente verdadeiro, pois tal checagem exigiria a realização de testes de laboratório com equipamentos sofisticados. Quanto às outras exigências de cunho ambiental, ele considerou que todas eram inaplicáveis a empresas que apenas vendem móveis, atividade que não se encontra listada no anexo 1 da Resolução Conama 237/1997, a qual relaciona as atividades sujeitas ao licenciamento ambiental. E arrematou: “se, por um lado, a fabricação de móveis efetivamente requer o licenciamento ambiental, nos termos do referido ato normativo, a mera comercialização do mobiliário não exige a obtenção de licença ambiental, sendo desarrazoado que se requeira do revendedor a documentação do licenciamento ambiental atinente à outra pessoa jurídica, o fabricante do móvel”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar ao Colégio Militar de Brasília a adoção de providências com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP 9/2020, em razão dessa e de outras irregularidades constatadas na representação.

Acórdão 2129/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Nº421 DO TCU

A exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

A exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 9/2020, promovido pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea-SP), cujo objeto era a constituição de ata de registro de preços para a aquisição de mobiliário. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “obrigação de apresentação de declaração de garantia emitida pelo fabricante”, exigência assim descrita no termo de referência: “f) Apresentar Declaração de Garantia, emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado, de no mínimo 01 (um) ano contra eventuais defeitos de fabricação (Caso licitante seja também o fabricante); g) Caso o licitante seja uma revenda autorizada, apresentar declaração de autorização de comercialização dos produtos emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado garantindo também por no mínimo 01 (um) ano o mobiliário contra eventuais defeitos de fabricação”. Instado a se manifestar, o Crea-SP alegou, em síntese, que a exigência decorrera da “necessidade de assegurar a entrega dos produtos constantes das propostas, e afastar a suposta prática de se propor produto de determinado fabricante e de, depois, entregar produto distinto”, bem como que a declaração de garantia “permite a comprovação da origem, da autenticidade, da qualidade técnica, da garantia e do suporte necessário ao mobiliário”. A unidade técnica pontuou que o cerne do questionamento não era a reprovação da exigência, em si, da declaração ou certificado de garantia, mas sim a forma como tal exigência fora descrita no termo de referência, o que resultou em limitação do universo de possíveis licitantes, os quais deveriam ser ou fabricantes ou revendedores autorizados, “e que, isso sim, é vedado pela jurisprudência do TCU”, a exemplo do Acórdão 1805/2015-Plenário. A unidade instrutiva também destacou que o estudo técnico preliminar e o termo de referência do certame não apresentavam quaisquer justificativas para a referida exigência, não havendo “qualquer estudo técnico ou circunstância excepcional que tenham sido levados em conta para sua inclusão no edital”. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade técnica, o relator reforçou que “não se trata de reprovar propriamente a exigência, mas sim a forma como tal exigência foi descrita no termo de referência”, uma vez que, no caso concreto, a imposição do edital terminou limitando o universo de competidores aos fabricantes e revendedores autorizados, alijando do certame outros potenciais fornecedores. E arrematou: “a licitação exige, necessariamente, algum tipo de restrição, pois, quando se define a especificação do produto desejado, afasta-se a possibilidade de participação no certame das empresas que não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Assim sendo, e diante de outras irregularidades identificadas no certame, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, determinar ao Crea-SP a adoção de providências com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP 9/2020 e, consequentemente, a respectiva ata de registro preços, “considerando que no referido certame licitatório foram constatadas as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva: 9.2.1. estudos técnicos preliminares, termo de referência e edital contendo as seguintes lacunas/omissões e previsões/exigências sem a devida fundamentação técnica e com violação de disposições legais, princípios e jurisprudência do TCU, na forma a seguir descrita: [...] 9.2.1.2.exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participassem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos Plenários 1.805/2015 e 1.350/2015”.

Acórdão 898/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler. 

DECLARAÇÃO DO FABRICANTE

Para habilitação de licitantes em pregão, deve ser exigida, exclusivamente, a documentação disposta no art. 14 do Decreto nº 5.450/2005. Dessa forma, indiscutível é a falta de amparo legal para exigência de DECLARAÇÃO DO FABRICANTE DO PRODUTO como condição para habilitação, o que conduz à anulação do processo licitatório. (TCU. ACÓRDÃO 1729/2008 – Plenário. Ministro Relator Valmir Campelo. Dou 22/08/2008)(grifou-se) 2. [...] é indevida a exigência de documentação não especificada no art. 14 do Decreto n.º 5.450/2005 e nos arts. 27 a 31 da Lei n.º 8.666/93 para a habilitação nas licitações do tipo pregão. 

Licitação. Qualificação técnica. Exigência. Declaração. Fabricante. Exceção.

Acórdão 2613/2018 Plenário (Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo)

A exigência de declaração do fabricante atestando que a licitante está autorizada a comercializar os seus equipamentos e capacitada a prestar o suporte técnico necessário, como requisito de habilitação, somente é admitida em casos excepcionais, quando for imprescindível à execução do objeto, situação que deverá ser tecnicamente justificada no processo licitatório.

Acórdão 2569/2018 Disciplina a contratação de SOFTWARE. Trata-se agora de SERVIÇO e não mais de MATERIAL.

Número do Acórdão

ACÓRDÃO 2569/2018 - PLENÁRIO

Relator

AROLDO CEDRAZ

Processo

030.236/2016-9

Tipo de processo

RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA)

Data da sessão

07/11/2018

Número da ata

44/2018

Interessado / Responsável / Recorrente

3. Interessados/Responsáveis: não há.

Entidade

Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação.

Representante do Ministério Público

não atuou.

Unidade Técnica

Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti).

Representante Legal

não há

Assunto

Auditoria com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.

Sumário

Auditoria Operacional. práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública, POR OCASIÃO da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕEs. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Auditoria Operacional com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de Tecnologia da Informação (TI) na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:

9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que:

9.1.1.1. no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias:

9.1.1.1.1. estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua supervisão para que:

9.1.1.1.1.1. a respeito dos contratos que sejam celebrados ou prorrogados com grandes fornecedores de software, não celebrem contrato em que haja referência a regra externa ao contrato, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 54, § 1º, e art. 65;

9.1.1.1.1.2. adquiram quantitativo de licenças estritamente necessário, vedando-se o pagamento antecipado por licenças de software, vinculando o pagamento dos serviços agregados às licenças efetivamente utilizadas, principalmente em projetos considerados de alto risco ou de longo prazo, nos quais o quantitativo deve ser atrelado à evolução do empreendimento, e devidamente documentado nos estudos técnicos preliminares, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preço, que viabiliza o ganho de escala na compra ao mesmo tempo que proporciona a aquisição no momento oportuno conforme Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II, Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III;

9.1.1.1.1.3. a respeito dos editais publicados e contratos que sejam celebrados ou prorrogados com grandes fornecedores de software:

9.1.1.1.1.3.1. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança retroativa de valores relativos aos serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I; a Lei 4.320/1964, art. 62, art. 63, § 2º, inciso III; a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.1.1.1.1.3.2. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 26, § 3º, e art. 39, inciso I, c/c Lei 9.609/1998, arts. 7º e 8º, de modo que o fabricante entregue correções dos softwares licenciados sem ônus, dentro do prazo de validade técnica dos softwares licenciados e, se o erro somente for corrigido em versão posterior do software, que essa versão seja fornecida sem ônus para a organização pública;

9.1.1.1.1.3.3. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de taxa específica para o restabelecimento dos serviços agregados, por tratar-se de multa sem amparo legal;

9.1.1.1.1.3.4. não incluam cláusula que direta ou indiretamente exija a contratação conjunta de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I, e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.1.1.1.2. orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:

9.1.1.1.2.1. não aceitem cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes, conforme previsto na Lei 8.666/1993, art. 25, inciso I;

9.1.1.1.2.2. tenham ciência da natureza e da ilegalidade do registro de oportunidade, conforme disposto na Lei 8.666/1993 art. 3º, caput;

9.1.1.1.2.3. compatibilizem os prazos e níveis de serviços assumidos pelos revendedores com as condições oferecidas pelo fabricante do produto, observando a Lei 8.666/1993, art. 55, inciso IV, art. 73, inciso II, alínea “b”;

9.1.1.2. no prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta) dias:

9.1.1.2.1. desenvolvam processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software de uso mais disseminado em conjunto com as organizações sob sua supervisão, que inclua, em consonância com a Constituição Federal, art. 37, caput, e com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art. 15, incisos II e V:

9.1.1.2.1.1. levantamento periódico da despesa relacionada a grandes fabricantes, identificando as discrepâncias de preços dos produtos de software adquiridos em seus valores unitários, dando visibilidade dos resultados obtidos às organizações sob sua supervisão, de forma a convergir os preços contratados para valores semelhantes e compatíveis com a escala contratada pelo governo como um todo, em consonância com a Constituição Federal, art. 37, caput, e com a Lei 8.666/1993, art. 15, inciso V;

9.1.1.2.1.2. forma de execução das contratações, a exemplo de contratações realizadas por centrais de compras ou com base em acordos entre o OGS e grandes fabricantes com posterior execução da licitação individualmente ou em conjunto com outras organizações e respectiva gestão contratual realizada individualmente pelas organizações públicas;

9.1.1.2.1.3. explicitação dos papéis a serem desempenhados pelo OGS e pelas organizações públicas envolvidas nas contratações;

9.1.1.2.1.4. acordos entre o OGS e os grandes fabricantes, quando benéficos à Administração, que levem em consideração a escala de compra do governo como um todo, a exemplo dos modelos adotados pelo Estado de São Paulo e por países como Reino Unido e Estados Unidos da América, incluindo licenças e serviços agregados, com levantamento prévio que indique os valores mínimos de desconto a permitir ganhos efetivos com a escala empregada na negociação, bem como a vigência na qual devem ser garantidas as condições negociadas;

9.1.1.2.1.5. vinculação obrigatória das compras descentralizadas aos acordos realizados pelo órgão central e aos parâmetros por ele definidos e negociados, salvo em hipóteses devidamente justificadas;

9.1.1.2.1.6. especificação de lista de preços máximos aceitáveis para todas as organizações sob sua supervisão, com as respectivas taxas de desconto, tendo por base acordos com os fabricantes ou análises de mercado efetuadas pelo próprio OGS;

9.1.1.2.1.7. adoção de medidas para conferir a devida transparência e controles para melhor gerenciar os riscos existentes no processo de gestão estratégica, resultantes da concentração dessa atividade, como, por exemplo, controles para prevenir conflitos de interesse, mecanismos de supervisão, segregação de funções (inclusive entre órgãos, se conveniente) , entre outros;

9.1.1.2.1.8. definição de soluções padronizadas baseadas em softwares e serviços agregados, de modo a desonerar as organizações públicas de levantar, entender e utilizar os modelos de comercialização dos grandes fabricantes de software, em consonância com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art. 15, inciso I;

9.1.1.2.1.9. explicitação dos parâmetros utilizados para calcular os preços dos produtos e serviços no orçamento estimado nas propostas de preço dos revendedores/fabricantes e nos contratos celebrados, incluindo os percentuais usados nos cálculos dos serviços agregados e o custo de revenda, com base na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 22;

9.1.1.2.1.10. indicação ou disponibilização de ferramentas eficazes para pesquisar editais e contratos de outras organizações públicas relativos a produtos e serviços fornecidos por grandes fabricantes de software quando a solução a contratar for objeto de contratação pela própria organização, observando a Constituição Federal, art. 37, caput; a Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V; a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 22; e a IN - SLTI/MPDG 5/2014, art. 2º, incisos I e II, atentando para as questões relativas à qualidade dos dados do sistema Siasg/Comprasnet, já apontadas no Acórdão 2.670/2016-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler;

9.1.1.2.1.11. orientação às organizações sob sua supervisão a respeito dos riscos da solicitação de cotações de preços, indicando que, caso seja estritamente necessário obter preços de referência mediante cotações em face da ausência de outras fontes de preços, como contratações similares, solicite-se preços diretamente aos grandes fabricantes, de modo a aumentar a chance de obter um preço de referência minimamente confiável no âmbito da pesquisa de preços prevista na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 14, inciso VII, § 4º, art. 22;

9.1.1.2.1.12. alternativas para viabilizar a adoção de cláusulas contratuais que contenham prazos máximos para obtenção de soluções de contorno de forma a prover tratamento de problemas mais críticos para as operações de TI das organizações, para os casos de impossibilidade de estabelecimento de prazo para solução definitiva de problemas de software, observando a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “c”; art. 43, inciso IV; a Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso I; e a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 17, inciso II, alínea “d”, art. 20, inciso I;

9.1.1.2.1.13. estabelecimento de padrões de Acordos de Níveis de Serviço, para servirem de referência à contratação de serviços de suporte nos casos em que estes sejam providos diretamente pelos fabricantes e para as soluções de TI mais disseminadas, observando a Lei 8.666/1993, art. 11, art. 15, inciso I; e a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 20, inciso I;

9.1.1.2.1.14. estabelecimento de penalidades padrões que sejam compatíveis e diretamente relacionadas ao descumprimento desses níveis de serviço, de forma a induzir a aplicação das sanções contratuais sempre que necessárias ao bom desenvolvimento da execução contatual;

9.1.1.2.1.15. planejamento de adoção de soluções alternativas de forma a diminuir a dependência entre o serviço público e as soluções contratadas;

9.1.1.3. no prazo de 60 (sessenta) dias, informem ao Tribunal acerca das medidas a serem adotadas com vistas ao cumprimento do itens 9.1.1.1 e 9.1.1.2 retro;

9.1.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais que, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, avalie os comandos previstos nos itens (e respectivos subitens) 9.2.4 e 9.1.1 para verificar se estão coerentes com as atribuições previstas no Decreto-Lei 200/1967, art. 26, inciso III, e no Decreto 9.035/2017, art. 41, inciso III e X, e os implemente no âmbito da supervisão das empresas estatais, motivando-os explicitamente caso não aplicáveis;

9.2. recomendar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU:

9.2.1. ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, em conjunto com o Ministério da Fazenda, com base na Constituição Federal, art. 37, caput, que adote medidas para que as empresas públicas federais de Tecnologia da Informação estejam no escopo das ações do processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software que venha a ser definido no item 9.1.1;

9.2.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, com base na Constituição Federal, art. 37, caput, que recomende às suas entidades vinculadas o incremento de contratações de forma conjunta e a centralização de compras de softwares de grandes fabricantes, especialmente entre entidades e suas subsidiárias, de modo a desonerar as organizações públicas de levantar, entender e utilizar os modelos de comercialização dos grandes fabricantes de software, em consonância com a Lei 13.303/2016, art. 32, inciso I, art. 63, inciso IV, e art. 67, com a definição de soluções padronizadas, incluindo os softwares em si e seus serviços agregados, bem como as descrições padronizadas dos respectivos objetos, considerando, inclusive, a hipótese de participar do processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software a ser estabelecido pelo MPDG, conforme estabelecido no item 9.1.1;

9.2.3. ao Conselho Nacional de Justiça, conforme o disposto no art. 4º da Resolução 211/2015, que:

9.2.3.1. oriente as organizações federais sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento dos órgãos, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.3.2. oriente as organizações federais sob sua supervisão endereçando as questões identificadas sobre contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, inclusive com a elaboração de padrões para as aquisições, a exemplo daquelas elaboradas pela Setic/MPDG sobre contratação de Serviços de Computação em Nuvem (Anexo à Portaria - STI/MPDG 20/2016) ;

9.2.3.3. avalie junto às organizações federais sob sua supervisão o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.2.4. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e ao Conselho Nacional de Justiça que:

9.2.4.1. orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:

9.2.4.1.1. adotem medidas para evitar os impactos causados pela ocorrência do registro de oportunidade, a exemplo de consultas diretas aos fabricantes, da elaboração de certames que viabilizem a participação de revendedores de fabricantes distintos e da exigência de declaração que ateste a não aplicação da prática pelos licitantes, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 3º, caput;

9.2.4.1.2. verifiquem, nos estudos técnicos preliminares, em caso de indicação pelo fabricante da necessidade de produtos específicos para viabilizar a utilização da solução a ser contratada, a compatibilidade de produtos alternativos que atendam às regras de comercialização do fabricante e viabilizem a utilização da solução, de modo a não aceitarem que se condicione o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de solução específica, conforme disposto na Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I;

9.2.4.2. estabeleçam mecanismos para identificação dos preços praticados para as soluções com maior risco de dependência tecnológica para que as organizações tenham parâmetros que viabilizem a identificação de preços abusivos, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.3. estabeleçam mecanismos para que sejam informados pelas organizações federais sob sua supervisão da ocorrência de imposição de preços abusivos, a fim de evitar que as organizações adotem soluções de fabricantes que tenham se aproveitado de dependência tecnológica para obter vantagens financeiras indevidas, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.4. orientem as organizações federais sob sua supervisão para que, durante a elaboração dos estudos técnicos preliminares da contratação:

9.2.4.4.1. avaliem o grau de dependência da solução a ser contratada e planejem ações para minimizar impactos causados por eventual necessidade de substituir a solução a ser adquirida, conforme disposto na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 13;

9.2.4.4.2. avaliem a relação custo-benefício de manter a solução implantada ou de substituí-la, em casos que, mesmo havendo alto impacto na migração da solução, haja ganhos financeiros para a organização, conforme disposto na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 12, inciso III;

9.2.4.4.3. realizem licitações para substituição de solução quando houver abuso de preços por parte do fabricante e se esgotarem as possibilidades de negociação, com sinalização de possibilidade de troca da solução, para obter preços dentro daqueles praticados pelo mercado, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.5. orientem, em caráter normativo, as organizações federais sob sua supervisão para que, em cada contratação de produtos e serviços agregados de grandes fabricantes de software:

9.2.4.5.1. avaliem a conveniência e a oportunidade de permitir que empresas concorrentes participem da disputa pela contratação do serviço de suporte técnico;

9.2.4.5.2. avaliem o custo/benefício de contratar os serviços de suporte técnico e de atualização de versões, sejam ambos ou somente um deles, ou de não contratar nenhum desses serviços, considerando elementos como a necessidade de negócio que motive a contratação desse serviço e o preço praticado por esse serviço, de acordo com a Constituição Federal, art. 37, caput;

9.2.5. à Secretaria de Coordenação e Governança e das Empresas Estatais, conforme o disposto no art. 41, incisos III e X, do Decreto 9.035/2017, que:

9.2.5.1. orientem as organizações federais sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento dos órgãos, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.5.2. avaliem junto às organizações federais sob sua supervisão o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.2.6. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, conforme o disposto no art. 19, inciso I, do Decreto 9.035/2017, c/c o inciso II do art. 4º do Decreto 7.579/2011, que:

9.2.6.1. oriente as organizações sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização de software, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento das organizações públicas, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.6.2. aprimore as orientações já existentes sobre contratação de Serviços de Computação em Nuvem (Anexo à Portaria - STI/MPDG 20/2016) , endereçando as questões identificadas sobre contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, inclusive com a elaboração de padrões para as aquisições;

9.2.6.3. avalie, em conjunto com as organizações sob sua supervisão, o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.3. dar ciência à Caixa Econômica Federal, ao Serviço Federal de Processamento de Dados, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal Regional Federal da 1º Região:

9.3.1. de que a referência a regra externa ao contrato, identificada no Contrato - Caixa 3.967/2013, no Contrato - Serpro 51.674/2013, no Contrato - Câmara dos Deputados 2013/035.0 e no Contrato - TRF1 0.070/2011, afronta a Lei 8.666/1993, art. 54, § 1º, e art. 65, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes;

9.3.2. sobre as seguintes impropriedades verificadas no Contrato - Caixa 3.967/2013, no Contrato - Serpro 51.674/2013, no Contrato - Câmara dos Deputados 2013/035.0 e no Contrato - TRF1 0070/2011, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:

9.3.2.1. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança retroativa de valores relativos aos serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I; a Lei 4.320/1964, art. 62, art. 63, § 2º, inciso III; a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.3.2.2. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 26, § 3º, e art. 39, inciso I c/c Lei 9.609/1998, arts. 7º e 8º;

9.3.2.3. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança de taxa específica para o restabelecimento dos serviços agregados, por tratar-se de multa sem amparo legal;

9.3.2.4. inclusão de cláusula contratual que exige a contratação conjunta de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.4. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que promova a abertura de processo específico para a apuração das ações tomadas, assim como os resultados obtidos, para dar utilidade às licenças não utilizadas no âmbito do projeto de implantação do sistema de gestão SAP realizado nas empresas Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE) , Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar, as responsabilidades envolvidas e a ocorrência de possível dano ao Erário;

9.5. encaminhar cópia desta deliberação à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, à Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica para que avaliem a conveniência e a oportunidade de utilizar as análises a respeito de cláusulas abusivas identificadas junto a organizações públicas para efetuar ações no sentido de coibir essas práticas junto a organizações privadas;

9.6. dar ciência desta deliberação aos órgãos e empresas fiscalizados, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, à Secretaria de Tecnologia da Informação do Senado Federal, ao Centro de Informática da Câmara dos Deputados, ao Conselho Nacional do Ministério Público e à Coordenação Geral de Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas da União, a fim de informá-los sobre as conclusões obtidas nesta fiscalização a respeito das contratações de grandes fornecedores de software;

9.7. autorizar a ampla divulgação deste relatório de auditoria;

9.8. arquivar os presentes autos.

Quórum

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator), José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.
13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

TROCA DE EMBALAGEM/TROCA DE MARCA

Número Interno do Documento:

AC-0430-02/12-1

A empresa PJA solicitou em 22/4/2010 autorização para entrega parcial do leite em pó integral em saches de 0,400Kg em substituição às latas com idêntico conteúdo em razão dos problemas logísticos gerados pela mudança da Representação do Leite Itambé em Manaus, que passou a ser filial, e pela demanda interna da própria empresa produtora em atender aos grandes atacadistas em nível nacional. Foi informado na solicitação que seria compensada a diferença entre o preço em sachê e o preço em lata por meio do correspondente acréscimo do quantitativo de leite a ser entregue. O Conselho de Alimentação Escolar - CAE opinou favoravelmente a tal solicitação por meio do Parecer 001/2010. Diante disso, foi autorizada a mudança da embalagem conforme autorizado pelo CAE e com a compensação da diferença de preço por meio da entrega de 26.020 pacotes adicionais. Não houve prejuízo nem à Administração, nem ao patrimônio público, e a mudança de embalagem decorreu de um fato superveniente que tornou impossível o cumprimento da obrigação - teoria da imprevisão - não se podendo aguardar sem expor a grave e irreparável prejuízo a população escolar. Quanto à mudança de marca, a mesma razão para a troca da embalagem a justifica. Conhecida a necessidade de troca da marca do produto foi solicitada uma nova amostra do bem, submetida a exame bromatológico e físico-químico que apontou a viabilidade técnica da nova mercadoria, tendo havido manutenção da qualidade do produto e inequívoco ganho no quantitativo, haja vista que foi entregue pela empresa mais de dez toneladas do mesmo produto pelo mesmo preço.

..................................................................................................................

A Secex/AM propõe a rejeição das razões de justificativa dos responsáveis por considerar que não restou justificado o fato de a Semed ter recebido produto diferente do contratado no período entre 11/11/2009 (ciência do fato) e 22/4/2010 (data do pedido de alteração por parte da empresa). Considerou, ainda, que a compensação oferecida na forma de entrega de 26.020 pacotes adicionais de leite não teria trazido benefício para a Administração, por entender que o quantitativo contratado seria o suficiente ao atendimento das necessidades do município e, ainda, caso a embalagem em latas não era realmente necessária, não haveria porque exigi-la na licitação, pagando-se um preço maior que o da embalagem em pacote. Ante essas considerações, a unidade técnica propõe a apenação dos responsáveis com multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Apesar de considerar pertinente a análise da Secex/AM, entendo que alguns fatores adicionais devem ser ponderados.

Verifico, em primeiro lugar, que não há nos autos elementos que indiquem ter havido prejuízo para a Administração em razão da troca do produto. Por um lado, as informações disponíveis dão conta que não houve perda de qualidade do produto; por outro, a troca da embalagem foi aceita pelo CAE. Assim, resta não justificada, neste caso, a opção pela embalagem em lata do produto licitado, já que ela representava maior custo. Contudo, essa questão não foi objeto da audiência dirigida aos responsáveis. Dessa forma, ante o princípio da economia processual, considero desnecessária a realização de nova audiência acerca desse ponto, entendendo suficiente a prolação de determinação de caráter pedagógico.

Em segundo lugar, não há também nos autos elementos que permitam afirmar que a quantidade adicional de leite em pó recebida em compensação pela mudança do tipo de embalagem não tenha sido utilizada efetivamente para a composição da merenda escolar. Há que ser considerado, inclusive, que a maior durabilidade desse tipo de produto permite que seja armazenado por certo período para uso posterior, o que, em princípio, poderia afastar a possibilidade de perda do produto excedente, mormente considerando-se que a quantidade adicional representou apenas 3,9% do total do produto adquirido.
Por essas razões, deixo de acolher a proposta da Secex/AM, considerando que a apenação dos responsáveis com a multa sugerida seria medida de excessivo rigor para a situação analisada, já que as falhas apuradas podem ser objeto de determinações visando a prevenção de ocorrências semelhantes no futuro.

¿ Por fim, deixo de acolher a proposta de alertar a Semed quanto à falha consistente na não formalização do instrumento de contrato com a empresa PJA para fornecimento do item constante da ata de registro de preços. Entendo não ter ocorrido a mencionada falha, por se tratar de aquisições, ainda que parceladas, para entrega imediata, das quais não resultaram obrigações futuras, podendo, portanto, o instrumento contratual ser substituído por nota de empenho de despesa, nos termos do art. 62 da Lei 8.666/1993 e do art. 11 do Decreto 3.931/2001 (Regulamento do Sistema de Registro de Preços).

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de janeiro de 2012.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Acordao :

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Deputado Estadual Marcelo Ramos Rodrigues e pelo Vereador Joaquim de Lucena Gomes, dando conta de possíveis irregularidades na aquisição de merenda escolar por parte do Município de Manaus/AM,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 237, inciso III, c/c o art. 235, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Manaus/AM que:

9.2.1. avalie adequadamente as suas necessidades em relação à forma de fornecimento de produtos destinados à merenda escolar, favorecendo as opções de menor custo, evitando-se formas que representem dispêndios desnecessários, a exemplo do ocorrido na aquisição, por meio do Pregão 018/2009 - CML/PM, de leite em pó embalado em latas, sendo posteriormente aceito o fornecimento do produto em pacotes, a custos menores;

9.2.2. abstenha-se de receber produtos destinados à merenda escolar do município em desacordo com as especificações dos produtos ofertados pelo contratado no procedimento licitatório sem a prévia solicitação formal do fornecedor e a autorização devidamente justificada por parte da Administração, e

9.3. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e aos representantes

Número Interno do Documento:

AC-0430-02/12-1

Colegiado: Primeira Câmara - Relator: AUGUSTO SHERMAN - Processo: 005.148/2011-1 - Sumário: Representação. Recursos do FNDE. Possíveis irregularidades na aquisição de produto da merenda escolar. Substituição do produto adquirido por outro de marca diferente e em embalagem diversa da licitada. Inspeção. Audiência dos responsáveis. Conhecimento. Procedência. Determinações - Assunto: Representação - Número do acórdão: 430- Ano do acórdão: 2012 -  Número ata : 02/2012 - Data dou : - vide data do DOU na ATA 2 - Primeira Câmara, de 31/01/2012

A exigência de que empresa licitante apresente declaração lavrada por fabricante atestando que está por ele credenciada para fornecimento do produto pretendido extrapola os limites para habilitação contidos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993

Representação apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 18/2011, conduzido pela Universidade Federal do Oeste do Pará - UFOPA, que tem por objeto a aquisição de equipamentos de informática. Entre os indícios de irregularidades, destaque-se a inabilitação de empresa licitante por descumprimento de cláusula do Edital que exigia a apresentação de declaração em papel timbrado do fabricante, informando que está por ele credenciada a fornecer o produto pretendido. O relator, por considerar que tal exigência não encontrava amparo na legislação e, em razão de outras falhas, determinou, em caráter cautelar, com posterior endosso do Plenário, que a UFOPA se abstivesse de contratar a empresa declarada vencedora ou de efetuar pagamentos a ela, se a contratação já houvesse ocorrido. Determinou, também, a oitiva dessa empresa e daquela Universidade. Em resposta à oitiva, o gestor asseverou que pretendia assegurar sólida “garantia de assistência técnica” e a “interoperatividade dos bens”. E, também, que buscava evitar que os equipamentos adquiridos fossem produto de pirataria ou contrabando. A empresa também enfatizou esses aspectos. A unidade técnica, porém, considerou que “as exigências de habilitação devem se limitar ao estritamente indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993”. E acrescentou: a despeito de se estar examinando requisitos da proposta e não de habilitação, “o mesmo sentido teleológico deve ser observado, para que as exigências se limitem ao indispensável à garantia dos interesses da Administração”. Por esse motivo e também por outros vícios, ofereceu proposta de anulação do certame, que foi endossada pelo relator. O Tribunal, então, determinou à UFOPA que adote “as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 18/2011”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 2.404/2009 – 2ª Câmara e nº 110/2007, nº 112/2007, nº 423/2007, nº 539/2007, nº 1.729/2008 e nº 1.227/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 847/2012-Plenário, TC 036.819/2011-5, rel. Min. José Jorge, 11.4.2012.

É legítima a aquisição de software ou hardware produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado sistema ou equipamento é compatível com outros sistemas previamente adquiridos pela Administração.

É legítima a aquisição de software ou hardware produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado sistema ou equipamento é compatível com outros sistemas previamente adquiridos pela Administração.

Pedidos de Reexame interpostos por empresas requereram a reforma dos Acórdãos 1915/2009 e 1916/2009, ambos do Plenário – que avaliaram a existência de possíveis irregularidades em pregão presencial promovido pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para a aquisição de sistemas de coleta de informações biométricas – , buscando a nulidade do certame. As deliberações atacadas cingiram-se a proferir determinação ao TSE para que “em futuros certames, republique os editais toda vez que alterações feitas nesses documentos possam suscitar dúvidas nos licitantes”. Os recorrentes, dentre outros aspectos, entenderam necessária a republicação do edital já que a exigência de software específico, produzido por determinado fabricante, teria restringido a competitividade, porque possível a utilização de sistemas de outras empresas. O Relator destacou, em preliminar, que a aquisição destinara-se exclusivamente à aquisição de hardware e software para cadastramento de informações biométricas de eleitores, as quais, posteriormente, seriam tratadas em outro sistema, já adquirido pela Polícia Federal. Existia, assim, relembra, “a necessidade, por uma questão de compatibilidade, que os equipamentos a serem adquiridos para a captura de dados tivessem plena integração com a plataforma adotada pelo órgão policial”, tendo em vista que teste piloto realizado pelo Ministério da Justiça concluíra que “apenas as estações de coleta de determinado fabricante eram totalmente compatíveis com o sistema da Polícia Federal, o que determinou sua escolha pelo TSE”. Nesse sentido, aduziu o relator que, à época da licitação, não se divisou outra alternativa viável do ponto de vista técnico. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, negando provimento aos Pedidos de Reexame e mantendo inalterados os acórdãos recorridos. Acórdão 1548/2013-Plenário, TC 015.201/2009-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 19.6.2013.

A exigência contida em edital de licitação de que periféricos (teclado, mouse e monitor) tenham o mesmo fabricante que os de desktops e estações de trabalho a serem adquiridos afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93

A exigência contida em edital de licitação de que periféricos (teclado, mouse e monitor) tenham o mesmo fabricante que os de desktops e estações de trabalho a serem adquiridos afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 90/2011, promovido pela Fundação Universidade Federal do ABC (UFABC), com a finalidade de formação de registro de preços para “aquisição de equipamentos de informática para uso didático e administrativo”. Em face dos indícios de irregularidade identificados, o relator concedeu medida cautelar, a fim de obstar a celebração de contratos ainda não firmados com base na ata de registro de preços resultante dessa licitação. Determinou, em seguida, a realização de oitivas da UFABC e das empresas declaradas vencedoras do certame. Destaque-se, entre os supostos vícios,“a exigência de equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas”, o que teria afrontado o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93. A unidade técnica especializada do Tribunal, após considerar as respostas às oitivas, que alegaram necessidade de garantir a “compatibilidade dos periféricos com a CPU”, lembrou que: “Os periféricos em questão (teclado, mouse e monitor) possuem interfaces amplamente padronizadas, independentemente do fabricante. Além disso, em caso de eventuais falhas, os fabricantes de equipamentos e sistemas operacionais disponibilizam constantemente atualizações gratuitas que corrigem possíveis falhas”. Por esse motivo, concluiu que a citadas exigências contribuíram para restringir o caráter competitivo do certame. O relator endossou tal raciocínio. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, em face dessa e de outras irregularidades identificadas no certame, decidiu: a) determinar à UFABC que se abstenha de celebrar novos contratos para a aquisição de estações de trabalho e desktops (itens 1, 2 e 3 da citada ata) e que não permita adesões a esses itens da ata; b) dar ciência à UFABC de que “a exigência de equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93”. Acórdão n.º 2403/2012-Plenário, TC-032.116/2011-0, rel. Min. José Jorge, 5.9.2012.

A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto nos arts. 3º, caput e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/93 c/c o art. 9º da Lei 10.520/02.

A especificação, no edital, de produto ou bem cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas, afronta o disposto nos arts. 3º, caput e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/93 c/c o art. 9º da Lei 10.520/02.

Representação versando sobre pregão eletrônico realizado pela Prefeitura Municipal de Seringueiras/TO para aquisição de cultivadores motorizados com enxada rotativa, mediante emprego de recursos federais oriundos de convênio, apontara irregularidade no edital relativa à "especificação de cultivador motorizado acoplado a enxada rotativa TA49 ...cuja descrição e características correspondem aos modelos exclusivos do fabricante Agritech Lavrale S.A.". Em juízo de mérito, o relator anotou que, a despeito da mencionada descrição constar do plano de trabalho que integra o convênio, "a especificação constante do edital não atende ao disposto no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual 'É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório’”. Acrescentou que o referido dispositivo legal, aplicado subsidiariamente ao pregão, permite a adoção de características e especificações exclusivas nos casos em que for tecnicamente justificável, "situação não demonstrada pela administração municipal contratante". Ressaltou, por fim, que embora existam diversas marcas e modelos de cultivador motorizado com enxada rotativa, a descrição enxada rotativa “TA49” somente foi encontrada nos produtos da empresa Agritech, o que teria causado restrição indevida do caráter competitivo do certame. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a proposta do relator, determinou a anulação do certame, sem prejuízo de cientificar a prefeitura da irregularidade, bem como o concedente e a instituição financeira interveniente da falha incorrida no plano de trabalho do convênio. Acórdão 2387/2013-Plenário, TC 009.818/2013-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 4.9.2013.

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 21/2012 da Companhia Docas do Ceará, cujo objeto é o registro de preços para contratação de empresa especializada em serviços de tecnologia da informação (TI) e para a aquisição de licenças de softwares, solicitou a expedição de medida cautelar para a paralisação do certame, em vista de supostas irregularidades atinentes: à indicação explícita do produto a ser adquirido, com indicação do fabricante e da especificação da solução, uma vez que haveria outras soluções no mercado que atenderiam à demanda da administração; e à exigência de que as empresas licitantes sejam parceiras autorizadas da fabricante nominada pelo edital. Ao considerar estarem presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, em especial a aparente restrição ao caráter competitivo do certame e a iminência de sua realização, o relator do feito determinou à empresa que se abstenha de dar prosseguimento ao pregão, até que o Tribunal decida sobre o mérito da representação. Comunicação de Cautelar, TC-044.493/2012-6, relator Ministro Aroldo Cedraz, 20.2.2013.

As exigências de que a Bios e dispositivos periféricos sejam do mesmo fabricante de computador a ser adquirido e de que o fabricante do equipamento esteja registrado no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, consoante jurisprudência consolidada do Tribunal

 

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 801/2012, promovido pela Universidade Federal de Viçosa (UFV) para a aquisição de computadores, mediante registro de preços. Entre as falhas levantadas, estão as exigências de que: os teclados e os mouses sejam do mesmo fabricante da CPU; o fabricante do equipamento esteja registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi); a Bios (Sistema Básico de Entrada e Saída) seja produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto do equipamento ofertado. Após analisar os esclarecimentos da UFV, o relator entendeu não elididas as duas primeiras irregularidades, por considerar tais exigências restritivas à competitividade e contrárias ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Sobre o registro no Inpi, consignou que a jurisprudência do TCU considera que tal inscrição “apenas garante a propriedade e o uso exclusivo da marca em todo território nacional, portanto, não garantindo a qualidade do produto”. Quanto à imposição de que teclado e mouse possuam a marca do equipamento, observou não haver motivos razoáveis para tanto, consoante registrado em diversas decisões do Tribunal. Sobre a Bios, anotou que, não obstante a disposição do edital contrariar firme entendimento do Tribunal sobre o assunto, tal exigência reproduziu rol de especificações técnicas mínimas estabelecidas pelo sítio do Governo Eletrônico na internet, o qual serve de parâmetro para as contratações de tecnologia da informação do Poder Executivo Federal. Em razão disso, acolheu os argumentos da UFV quanto ao ponto. O relator levou em conta também a substancial diferença entre os valores obtidos no certame e os estimados pela UFV (cerca de 49% abaixo do orçamento estimativo). O Tribunal, em face desse panorama, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) permitir o seguimento do certame e autorizar a UFV a constituir ata de registro de preços e adquirir o equipamento de que necessita; b) determinar à UFV que não autorize adesões à referida ata de registro de preços; c) dar ciência à UFV de que as exigências de teclado e mouse serem do mesmo fabricante da CPU e de que o fabricante do equipamento ofertado detenha registro no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e destoam da orientação revelada pela jurisprudência do Tribunal; d) determinar a sua unidade técnica especializada que avalie as mencionadas especificações do sítio do Governo Eletrônico na internet, com vistas a, caso confirmadas irregularidades em seu conteúdo, serem expedidas determinações ao Poder Executivo Federal com o objetivo de balizar futuras contratações na área de tecnologia da informação. Precedentes mencionados: Acórdãos 7.549/2010, 5.746/2011, 2.476/2012, 6498/2012 da 2ª Câmara e 998/2006, 2.479/2009, 535/2011, 2.403/2012 do Plenário. Acórdão 213/2013-Plenário, TC 043.053/2012-2, relator Ministro José Jorge, 20.2.2013.

 

O estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, da que resultou a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, sem justificativa consistente, configura afronta ao disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993

Representação acusou possíveis irregularidades no Pregão Presencial nº 28/2009, realizado pela Prefeitura de Coronel Sapucaia/MS, que teve por objeto a aquisição de uma patrulha mecanizada com recursos provenientes de contrato de repasse firmado com a Caixa Econômica Federal - CEF. Apontou-se, em especial, restrição ao caráter competitivo do certame, com violação ao art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/1993, visto que as características e especificações do citado objeto impuseram a aquisição de trator da marca Valtra. Foram ouvidos em audiência o Prefeito e a pregoeira do certame. O auditor, ao examinar as razões de justificativas dos responsáveis, sugeriu fossem elas acatadas, em especial por terem as especificações do objeto sido endossadas pela CEF. O Diretor, com a anuência do titular da unidade técnica, porém, ao divergir desse entendimento, ressaltou que “as quinze especificações técnicas exigidas para o bem objeto do certame eram idênticas àquelas do bem ofertado pela empresa vencedora ...”. Tal detalhamento, sem justificativas técnicas para a exclusão de tratores de outros fabricantes, equivaleu, em concreto, à indicação de marca, o que afrontou o disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. O relator também entendeu que “a especificação do produto equivaleu à indicação de marca e não utilizou os termos referidos na jurisprudência do Tribunal (“ou similar”, “ou equivalente”, “ou de melhor qualidade”), de maneira a propiciar a participação de outras empresas na licitação”. Observou, também, que o plano de trabalho aprovado pela CEF fora“preenchido e assinado pelo próprio prefeito”. Em face desses elementos de convicção, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) aplicar a cada um dos citados responsáveis multa do art. 58, inciso II da Lei nº 8.443/1992; b) instar a Prefeitura daquele município a, em futuras licitações para aquisições de bens, abster-se de formular especificações “que demonstrem preferência por marca, a não ser quando devidamente justificado por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ‘ou similar’, ‘ou equivalente’, ‘ou de melhor qualidade’, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração, de modo a se coadunar com o disposto nos arts. 3°, § 1°, inciso I, e 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Acórdão n.º 1.861/2012-Primeira Câmara, TC 029.022/2009-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 10.4.2012.

Declaração de idoneidade financeira não pode ser exigida, para o fim de habilitação em processo licitatório

Pregão para aquisição de mobiliário: 1 – Declaração de idoneidade financeira não pode ser exigida, para o fim de habilitação em processo licitatório

Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal irregularidades supostamente ocorridas no pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pelaEscola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, pelo prazo de doze meses. Dentre tais irregularidades, constou a exigência, para o fim de habilitação, de apresentação de declaração de idoneidade financeira, a ser expedida por instituição financeira em favor da licitante interessada. Ouvida a respeito, a ECEME afirmou que a exigência em questão visaria assegurar a contração de empresa idônea e com garantias de sua posição financeira, “uma vez que o certame implica valores elevados e com expectativa de entrega com prazos exíguos a partir da emissão da nota de empenho”. Ademais, ainda no entender da ECEME, “somente após a entrega do produto a empresa receberá o valor devido, processo que perdura em média 60 dias entre a emissão da nota de empenho e o pagamento do fornecedor’. Ao analisar o assunto, a unidade técnica consignou que a referida declaração apenas informaria que a empresa seria cliente de determinada instituição financeira e que vem demonstrando idoneidade moral e financeira nos seus negócios com o banco. Não teria o referido documento, portanto, “o condão de demonstrar a disponibilidade de recursos econômico-financeiros para a satisfatória execução do objeto da contratação, que é o que deve ser demonstrado quanto a qualificação econômico-financeira no certame”. Além disso, ainda para a unidade técnica, “a referida declaração não encontra guarita na jurisprudência deste Tribunal, que tem se posicionado no sentido de que não se deve exigir nos processos licitatórios documentos além daqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/1993”. Ao tratar do assunto, o relator, ao encampar as análises procedidas pela unidade instrutiva, deixou de acatar, entretanto, a proposta de audiência do pregoeiro, por entender que a anulação do certame bastaria à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação com multa do responsável. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

Pregão para aquisição de mobiliário: 2 - Visita técnica em licitação por pregão eletrônico para aquisição de móveis só deve ser exigida se existentes elementos que a justifiquem, sendo ilícita que tal medida tenha de ser realizada por arquiteto empregado da licitante, dado não ter pertinência com a finalidade desse procedimento, além de não se amoldar ao disposto no art. 30, III, da Lei de Licitações

Outra suposta irregularidade detectada na representação formulada ao Tribunal em desfavor do pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pelaEscola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, pelo prazo de doze meses, fora a obrigatoriedade de visita técnica por parte das licitantes interessadas, que, nos termos do edital, deveria ser realizada por arquiteto, responsável técnico da empresa, devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – (CREA) –, sendo que o referido profissional deveria pertencer ao quadro permanente da licitante, comprovando-se o vínculo mediante cópia autenticada da Carteira de Trabalho Profissional ou ficha de registro de empregado na empresa, também autenticada. Para a licitante, tal exigência seria abusiva, pois não se poderia exigir que o fornecedor de móveis tivesse um arquiteto como responsável técnico, “quando a empresa que atua no comércio de móveis pode, por lei, funcionar sem qualquer arquiteto em seus quadros”. Em sua opinião, “tal condição fere a igualdade e restringe a competitividade, porquanto reduz o número de possíveis fornecedores àqueles que têm arquitetos como empregados". Todavia, para a ECEME, com a visita técnica a ser realizada por um arquiteto, a Administração poderia ter um acompanhamento de um profissional não existente nos seus quadros, para melhor adequação do mobiliário a ser adquirido nas novas instalações, bem como sua montagem nos auditórios e salas de aula, de forma a não se infringir nenhuma norma de segurança legal. Além disso, por ser cediço que a obtenção do ‘habite-se’ de uma nova edificação deveria passar por uma vistoria dos órgãos municipais e estaduais de fiscalização e que este instituto somente é concedido quando todas as exigências legais são obedecidas, “não poderia a Administração incorrer no risco de não poder ocupar o prédio por não ter o mobiliário de seu auditório atendendo às normas técnicas específicas e/ou ter seu mobiliário montado de forma a não atender tais requisitos”. Desse modo, ainda no ponto de vista da ECEME, seria “indispensável exigência de um profissional competente com registro no CREA para acompanhar a visita

técnica, visualizando as plantas do anexo e os edifícios já existentes de forma que possibilite aos licitantes uma justa formação de preço, levando em consideração todos os fatos relevantes na montagem dos produtos”. O relator, entretanto, discordou do entendimento da ECEME. Para ele, a exigência de visita técnica a ser realizada por arquiteto empregado da licitante seria ilícita, dado não ter pertinência com a finalidade desse procedimento, além de não se amoldar ao disposto no art. 30, III, da Lei de Licitações. Ainda conforme o relator, seria controversa até mesmo a própria exigência de visita técnica em licitação por pregão eletrônico para aquisição de móveis, de tal forma que o gestor prudente somente a deveria exigir se existentes elementos que a justificassem, como condição para perfeito cumprimento das obrigações futuras e adequada formulação da proposta, sob pena de correr-se o risco de haver impugnação pela ilegalidade da exigência. Por conseguinte, o relator, concluiu por descabida a exigência. Todavia, por entender que a anulação do certame por ele sugerida seria a medida apropriada à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação dos responsáveis com multa, deixou de acolher a proposta da unidade instrutiva pela realização de audiência do pregoeiro incumbido da condução do certame. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

Pregão para aquisição de mobiliário: 3 – No caso de supressão de exigências do edital que possam alterar a formulação das propostas das licitantes interessadas deverá ocorrer a republicação do instrumento convocatório

Na mesma representação formulada ao Tribunal em desfavor do pregão eletrônico, com registro de preços, n° 1/2011, realizado pelaEscola de Comando e Estado Maior do Exército - (ECEME), para eventual aquisição de mobiliário, outra irregularidade teria sido a não republicação do edital em razão da supressão de exigências constantes do referido instrumento convocatório (garantia de qualidade ISO 9002 e certificado de registro de propriedade industrial) no dia anterior à abertura das propostas. Em resposta à oitiva promovida pelo TCU, o pregoeiro responsável pelo certame informou entender que “as modificações que foram feitas às impugnações aceitas não influenciavam no conteúdo das propostas; ao contrário, suprimia exigências, o que facilita a entrada de mais fornecedores”. O art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, seria, então, claro ao dizer que, “se a modificação não influencia o conteúdo das propostas a serem apresentadas, os prazos iniciais poderão ser mantidos”. Todavia, para o relator o que teria ocorrido seria um erro de interpretação por parte do pregoeiro, já que o citado comando legal menciona ‘formulação de propostas’ e não ‘conteúdo das propostas’. Ainda consoante o relator, “a supressão de exigências de habilitação, pode-se afirmar, não afetaria o conteúdo das propostas já formuladas ou na iminência de serem apresentadas, mas, como entende o pregoeiro, facilitaria a entrada de mais fornecedores. Exatamente por isso, deveria o edital ser republicado, de forma a permitir a ‘formulação de propostas’ por empresas que não intencionavam fazê-lo por serem afetadas por exigência constante do edital e que veio a ser suprimida na véspera da apresentação, modificação a qual não foi dada a devida divulgação, em correto cumprimento ao que dispõem o art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 20 do Decreto nº 5.450/2005”. Por conseguinte, o relator concluiu que deveria ter sido providenciada a republicação do edital do certame. Todavia, por entender que a anulação do certame por ele sugerida seria a medida apropriada à situação, a qual, por todo o contexto, não se revelara grave a ponto de se perseguir a apenação dos responsáveis com multa, deixou de acolher a proposta da unidade instrutiva pela realização de audiência do pregoeiro incumbido da condução do certame. O Plenário, a partir dos argumentos expendidos pelo relator, manifestou sua anuência. Acórdão n.º 2179/2011-Plenário, TC-006.795/2011-5-Plenário, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 17.08.2011.

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública.

Representação formulada por sociedade empresária apontara suposta irregularidade em pregão presencial, promovido pela Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), para a prestação de serviços de impressão e reprografia corporativa, englobando fornecimento de equipamentos, instalação e configuração, serviços de manutenção, peças de reposição e materiais de consumo. Alegara a representante, em síntese, a existência de cláusula restritiva consubstanciada na exigência de “apresentação de declaração do fabricante dos equipamentos ofertados na proposta comercial, que comprove expressamente que a licitante pode comercializar e fornecer peças e insumos, além de prestar assistência técnica destes equipamentos”. Realizadas as oitivas regimentais, após a suspensão cautelar do certame, o Cremesp informou que a referida exigência “atenderia ao princípio da padronização e qualidade” e evitaria “o fornecimento de peças, insumos e suprimentos ‘genéricos ou piratas’”, comprovando “que a contratada tem condições de treinamento técnico para prestar a assistência técnica corretiva e preventiva nos equipamentos”. Ao analisar o caso, o relator rebateu as justificativas do Conselho, destacando que, conforme a jurisprudência do Tribunal, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e 14 do Decreto nº 5.450/2005”. Explicou que “essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame”, ressaltando ainda que “existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda multa contratual”. Por fim, ressalvou o relator que “a exigência de declaração do fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser aceita em casos excepcionais, quando se revelar necessária à execução do objeto contratual, situação em que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito restritivo à competitividade”. O Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, considerou a Representação procedente, decidindo, no ponto, dar ciência ao Cremesp acerca da irregularidade. Acórdão 1805/2015-Plenário, TC 008.137/2015-3, relator Ministro- Substituto Weder de Oliveira, 22.7.2015.