Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos

Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública, em observância ao art. 3°, § 8°, da Lei 8.666/1993, aplicável às aquisições de produtos controlados. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade.

Em consulta apresentada ao TCU, o Interventor Federal na Área de Segurança Pública no Estado do Rio de Janeiro formulou a seguinte indagação relativa à aquisição de produtos controlados: “À luz do que estabelece o artigo 37, XXI da CRFB, bem como o artigo 3º da Lei Federal n° 8.666/93 combinado com o caput do artigo 37 da CRFB, de que maneira o gestor público federal, ao conduzir procedimento licitatório, deve interpretar a restrição estabelecida no artigo 190 do Decreto 3.665/2000, tomado em confronto e em conjunto com os artigos 190 e 191 do Decreto 6.579/2009, bem como com a Portaria 620/MD/2006, em face de propostas de fabricantes nacionais cujo preço final é superior ao preço de produto importado, ofertado por licitante considerado apto a participar do certame licitatório?”. O Decreto 3.665/2000 estipula o regramento para a fiscalização de produtos controlados pelo Exército, a Portaria Normativa 620/MD/2006 trata da importação de produtos controlados e a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 traz normas específicas para avaliação, fabricação, aquisição, importação e destruição de coletes à prova de balas. Por sua vez, o Decreto 6.759/2009 (regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), em seus artigos 190 e 191, define produto nacional similar ao estrangeiro. De acordo com o art. 190 do Decreto 3.665/2000, o produto controlado que estiver sendo fabricado no país, por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército, terá sua importação negada ou restringida, podendo, entretanto, autorizações especiais serem concedidas, após julgada a sua conveniência. Para o relator da consulta, a regra geral seria a possibilidade de importação, sendo eventual restrição a exceção, uma vez que “observando-se o dispositivo mencionado, vislumbra-se que apenas alguns produtos controlados terão a importação negada ou restringida: os fabricados no país e por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército”, além do que, “considerando que a referida regra limita direitos relativos à isonomia e à livre concorrência, previstos, respectivamente, nos artigos 5°, caput, e 170, inc. IV, da CF/1988, é de se deduzir que a regra geral é a possibilidade de importação, sendo eventual restrição, a exceção”. Entretanto, continuou o relator, ao estabelecer, no seu art. 6°, caput, que a importação de armas, munições e acessórios de uso restrito, e demais produtos controlados, poderá ser autorizada de forma restrita e em caráter excepcional, para casos expressos nos incisos I a V do mesmo artigo, a Portaria Normativa 620/MD/2006 estaria a inverter o espírito do decreto, transformando em exceção a regra geral de possibilidade de importação. Já a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 seria ainda mais restritiva, uma vez que o seu art. 32, caput, dispõe que somente será autorizada a importação de coletes à prova de balas em caráter excepcional, quando a indústria nacional não tiver condições de atender à especificação técnica e/ou demanda desejada. Na sequência, o relator assinalou que, a despeito de os referidos normativos não estabelecerem limite para a diferença de preços entre os produtos estrangeiros e seus similares nacionais, não seria razoável a aquisição de produto controlado nacional por preço excessivamente superior ao seu similar estrangeiro, pois “a interpretação dos dispositivos que estabelecem as regras de preferência para aquisição de armas, munições, acessórios e coletes balísticos deve, de pronto, considerar os princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas”. Nesse caso, a solução razoável e proporcional para o desejado equilíbrio entre o desenvolvimento da indústria nacional e a economicidade na Administração Pública estaria apresentada, segundo ele, no art. 3º, § 8°, da Lei 8.666/1993, que assim dispõe: “As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.”. Acolhendo o entendimento esposado pelo relator, o Plenário decidiu responder ao consulente que “o limite de 25%, relativo à soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços para produtos manufaturados e para serviços nacionais, estabelecido no § 8° do art. 3° da Lei 8.666/1993, é aplicável às aquisições pela Administração Pública de produtos controlados”, razão pela qual “quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa 620/MD/2006, de 4/5/2006, ou pela Portaria 18/DLOG/EB/MD, de 19/12/2006, tiverem seus preços 25% maior do que seu similar estrangeiro, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade”.

Acórdão 276/2019 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

PRODUTO NACIONAL

PRIMEIRA CÂMARA

Inovações do Decreto n.º 7.174/2010 quanto ao exercício do direito de preferência

Representação formulada ao TCU indicou possíveis omissões no edital do Pregão Eletrônico n.º 964/2010, promovido pelo Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), tendo por objeto a “locação de um no-break trifásico e um grupo gerador trifásico, para alimentar e proteger as cargas ligadas à chave estática do bloco 1D da entidade, por um período de 12 meses”. Entre as supostas omissões no instrumento convocatório, a representante destacou a “falta de regra para exercício do direito de preferência do produto nacional nas compras de bens de informática e automação, no tocante à preferência da ME e EPP”. No que tange à preferência de microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), o relator considerou indevido o questionamento da representante, haja vista que o edital “disciplinou tal prerrogativa à luz do Capítulo V da Lei Complementar n.º 123/2006”. Já quanto à alegada falta de regra para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais, o relator entendeu assistir razão à representante, isso porque o objeto do pregão tratava de prestação de serviço correspondente à disponibilização de gerador e no-break, acrescidos das atividades necessárias para assegurar o regular funcionamento dos equipamentos, sendo, pois, “obrigatória a preferência descrita no art. 3º da Lei nº 8.248/91”. Todavia, nos termos do art. 8º do Decreto n.º 7.174/2010, “o exercício do direito de preferência será concedido, em primeiro lugar, para as ME/EPP dispostas no supramencionado Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006 (inciso I). Apenas depois é que se aplicam as regras de preferência nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248/91, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida (incisos II, III e IV).”. Compulsando os autos, o relator constatou que as únicas propostas no intervalo de até 10% acima do melhor preço eram de empresas também enquadradas como ME/EPP. Assim sendo, acrescentou ele, “as melhores propostas são de empresas que se enquadram no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/2006, atendendo ao contido no art. 8°, inciso I, do Decreto nº 7.174/2010”. Portanto, a ausência da previsão de preferência para fornecedores que utilizam tecnologia nacional, nos termos do art. 3º da Lei n.º 8.248/91 e do art. 8º, incisos II, III e IV, do Decreto n.º 7.174/2010, “não alterou, no caso concreto, o resultado da licitação”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu considerar parcialmente procedente a representação e “alertar o Serpro - Regional São Paulo” acerca da “falta de regras no edital do Pregão Eletrônico nº 964/2010 para o exercício do direito de preferência dos produtos nacionais”. Acórdão n.º 4056/2010-1ª Câmara, TC-016.408/2010-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 06.07.2010.

São ilegais, nos editais licitatórios: (i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros, e (ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Consulta apresentada pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) formulou o seguinte questionamento: “... a definição das características do objeto em futuros editais de licitação, necessário à satisfação do interesse público, incluída a exigência do produto ser nacional, nos termos do caput do art. 3º da Lei n° 8.666, de 1993, atende aos princípios positivados no art. 37 da Constituição Federal, em especial os da legalidade e razoabilidade?”. A unidade técnica destacou que a questão fora apreciada por este Tribunal mediante o Acórdão 1317/2013-Plenário, por meio do qual se analisaram as conclusões apresentadas por grupo de trabalho constituído para o exame das repercussões geradas pela Lei 12.349/10 no regime licitatório. A mencionada Lei introduziu o conceito de "Desenvolvimento Nacional Sustentável" entre os princípios contidos no art. 3º da Lei 8.666/93. O relator ressaltou que “conforme decidido pelo Acórdão nº 1317/2013-Plenário, este Tribunal não compartilha do entendimento de que o critério para favorecer a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, instituído como um dos objetivos das licitações públicas pela Lei nº 12.349/2010, possa ser definido discricionariamente caso a caso, nem de que a vedação a produto estrangeiro seja uma forma razoável de fixá-lo. Na mesma esteira, de modo geral e objetivo, o Poder Executivo Federal vem editando decretos para estabelecer a margem de preferência de produtos nacionais sobre estrangeiros, sem proibir que haja concorrência entre ambos”. O Tribunal, então, ao acolher a proposta do relator, decidiu responder ao consulente que, conforme o Acórdão 1317/2013-Plenário: a) é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/10 não previu tal situação; b) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação, via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso, e discriminando a abrangência de sua aplicação. Acórdão 1550/2013-Plenário, TC 036.273/2011-2, relator Ministro José Múcio Monteiro, 19.6.2013.

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Indicação explícita (fabricante e especificação) do produto a ser adquirido e exigência de que as licitantes sejam parceiras autorizadas do fabricante configuram, em avaliação preliminar, restrição indevida ao caráter competitivo do certame e justificam sua suspensão cautelar

Representação formulada contra o Pregão Eletrônico 21/2012 da Companhia Docas do Ceará, cujo objeto é o registro de preços para contratação de empresa especializada em serviços de tecnologia da informação (TI) e para a aquisição de licenças de softwares, solicitou a expedição de medida cautelar para a paralisação do certame, em vista de supostas irregularidades atinentes: à indicação explícita do produto a ser adquirido, com indicação do fabricante e da especificação da solução, uma vez que haveria outras soluções no mercado que atenderiam à demanda da administração; e à exigência de que as empresas licitantes sejam parceiras autorizadas da fabricante nominada pelo edital. Ao considerar estarem presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, em especial a aparente restrição ao caráter competitivo do certame e a iminência de sua realização, o relator do feito determinou à empresa que se abstenha de dar prosseguimento ao pregão, até que o Tribunal decida sobre o mérito da representação. Comunicação de Cautelar, TC-044.493/2012-6, relator Ministro Aroldo Cedraz, 20.2.2013.

As exigências de que a Bios e dispositivos periféricos sejam do mesmo fabricante de computador a ser adquirido e de que o fabricante do equipamento esteja registrado no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, consoante jurisprudência consolidada do Tribunal

 

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 801/2012, promovido pela Universidade Federal de Viçosa (UFV) para a aquisição de computadores, mediante registro de preços. Entre as falhas levantadas, estão as exigências de que: os teclados e os mouses sejam do mesmo fabricante da CPU; o fabricante do equipamento esteja registrado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi); a Bios (Sistema Básico de Entrada e Saída) seja produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida especificamente para o projeto do equipamento ofertado. Após analisar os esclarecimentos da UFV, o relator entendeu não elididas as duas primeiras irregularidades, por considerar tais exigências restritivas à competitividade e contrárias ao disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993. Sobre o registro no Inpi, consignou que a jurisprudência do TCU considera que tal inscrição “apenas garante a propriedade e o uso exclusivo da marca em todo território nacional, portanto, não garantindo a qualidade do produto”. Quanto à imposição de que teclado e mouse possuam a marca do equipamento, observou não haver motivos razoáveis para tanto, consoante registrado em diversas decisões do Tribunal. Sobre a Bios, anotou que, não obstante a disposição do edital contrariar firme entendimento do Tribunal sobre o assunto, tal exigência reproduziu rol de especificações técnicas mínimas estabelecidas pelo sítio do Governo Eletrônico na internet, o qual serve de parâmetro para as contratações de tecnologia da informação do Poder Executivo Federal. Em razão disso, acolheu os argumentos da UFV quanto ao ponto. O relator levou em conta também a substancial diferença entre os valores obtidos no certame e os estimados pela UFV (cerca de 49% abaixo do orçamento estimativo). O Tribunal, em face desse panorama, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) permitir o seguimento do certame e autorizar a UFV a constituir ata de registro de preços e adquirir o equipamento de que necessita; b) determinar à UFV que não autorize adesões à referida ata de registro de preços; c) dar ciência à UFV de que as exigências de teclado e mouse serem do mesmo fabricante da CPU e de que o fabricante do equipamento ofertado detenha registro no Inpi afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e destoam da orientação revelada pela jurisprudência do Tribunal; d) determinar a sua unidade técnica especializada que avalie as mencionadas especificações do sítio do Governo Eletrônico na internet, com vistas a, caso confirmadas irregularidades em seu conteúdo, serem expedidas determinações ao Poder Executivo Federal com o objetivo de balizar futuras contratações na área de tecnologia da informação. Precedentes mencionados: Acórdãos 7.549/2010, 5.746/2011, 2.476/2012, 6498/2012 da 2ª Câmara e 998/2006, 2.479/2009, 535/2011, 2.403/2012 do Plenário. Acórdão 213/2013-Plenário, TC 043.053/2012-2, relator Ministro José Jorge, 20.2.2013.

 

As exigências de que a placa mãe, a BIOS e o software de gerenciamento sejam do mesmo fabricante do equipamento a ser adquirido, bem como a exigência das certificações (FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE), como requisitos de habilitação, afrontam o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 103/2012, promovido pela Fundação Universidade Federal do Maranhão (FUFMA) para a aquisição de material de informática (equipamentos de processamento de dados e softwares), mediante registro de preços. A licitação foi dividida em lotes de acordo com o tipo de equipamento a ser adquirido. Entre as falhas levantadas, estão as exigências restritivas a seguir, relativas aos lotes 1 e 2 do certame: “a) a placa mãe e BIOS devem ser da mesma marca do fabricante do equipamento… b) software de gerenciamento do próprio fabricante; c) habilitação de Certificação PPB – Processo Produtivo Básico – para o fabricante do equipamento e das certificações FCC, UL 60950-1, IEC 60950-1 e CE, não contempladas pelo Decreto 7.174/2010.” O relator anotou que “a exigência de que a BIOS ou o software de gerenciamento seja da mesma marca do fabricante, não se aceitando outras soluções em regime de OEM, afronta o previsto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, sendo exigência restritiva consoante jurisprudência desta Corte”. Sobre a exigência relacionada às certificações, consignou que “pode ser considerada excessiva, se utilizada como critério eliminatório”, sendo cabível apenas como critério classificatório. A despeito de concordar com as conclusões da unidade técnica de que tais exigências seriam restritivas, divergiu da proposta de anulação do lote 2 do certame. Ponderou que bastaria “determinar à Universidade Federal do Maranhão que não autorize adesões à ata de registro de preços.” Para fundamentar seu entendimento, recorreu ao Acórdão 213/2013 – Plenário, de sua relatoria, que tratou de representação similar ao caso concreto, na qual se questionou a exigência de que “a BIOS deve ser produzida pelo mesmo fabricante do equipamento ou desenvolvida/customizada especificamente para o projeto do equipamento ofertado (…)”. Naquela ocasião, a despeito de considerar a exigência restritiva, ponderou que a anulação do certame traria prejuízo maior, motivo pelo qual propôs determinação para que o órgão se abstivesse de autorizar adesões à ata de registro de preços. Ao se reportar ao caso em apreciação, ressaltou que o valor obtido no certame foi cerca de 20% inferior ao valor estimado. Ponderou ainda que não houve manifestação de intenção de recorrer por empresas que apresentaram proposta. O Tribunal então, ao acolher a proposta do relator, decidiu, também por esses motivos: a) permitir o seguimento do certame que se encontrava cautelarmente suspenso e autorizar a FUFMA a constituir ata de registro de preços, efetivando as contratações que julgar necessárias; b) determinar à FUFMA que não autorize adesões à referida ata de registro de preços.  Precedente mencionado: Acórdão 213/2013-Plenário. Acórdão 855/2013-Plenário, TC 044.700/2012-1, relator Ministro José Jorge, 10.4.2013.

Exigência de cumprimento do Processo Produtivo Básico para habilitação em certame cujo objeto é o fornecimento de equipamentos de informática

Conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão n.º 2.138/2005-Plenário, “não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei n.º 8.248/91, alterado pelas Leis n.^os 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991”. O Plenário referendou decisão do relator que, com base no entendimento acima transcrito, adotou medida cautelar consistente na determinação ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Fluminense (IFF) para suspender a aquisição de computadores e outros equipamentos de informática objeto do Pregão Eletrônico n.º 49/2009. Entre os fatores que deram ensejo ao provimento cautelar, o relator destacou a exigência contida na cláusula 2.3 do edital, no sentido de que “Somente poderão participar da presente licitação as empresas que cumpram o processo Produtivo Básico nos termos das Leis n.º 8.248/91 e 8.387/91”, o que contraria a jurisprudência do Tribunal. Enfatizou o relator que a exigência do Processo Produtivo Básico não se coaduna com o requisito de habilitação do licitante, uma vez que tal imposição implica violação do princípio da isonomia. Invocando a jurisprudência do TCU, concluiu que a observância do Processo Produtivo Básico deveria ser elevada à condição essencial de aplicação da regra de preferência, tal qual o requisito de o produto ter sido desenvolvido com tecnologia nacional, conforme art. 3º, I, e § 3º, da Lei n.º 8.248/91. Ao final, foi determinada a audiência do pregoeiro para apresentar razões de justificativa acerca dos indícios de irregularidades suscitados, entre eles a exigência restritiva à competitividade contida na cláusula 2.3 do edital do Pregão Eletrônico n.º 49/2009. Decisão monocrática no TC-023.068/2009-1, rel. Min. Benjamin Zymler, 20.01.2010.