A exigência de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software é impertinente

A exigência de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software é impertinente à prestação do objeto pretendido, além de implicar à licitante despesa desnecessária e anterior à celebração do contrato, infringindo o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 6/2018, promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), cujo objeto era a contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas de informação, na modalidade de fábrica de software. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a existência de “indícios de que o instrumento convocatório do PE 6/2018, ao exigir ferramenta de robotização na prova de conceito (PoC), estabeleceu exigência impertinente ao objeto, além de excessiva e dispensável à garantia do cumprimento das obrigações”. Após apreciar as justificativas apresentadas pela entidade, a unidade técnica especializada concluiu que, de fato, a exigência contida no anexo do edital relativa ao uso de ferramenta de robotização na realização da prova de conceito pela licitante provisoriamente classificada em primeiro lugar “atenta contra o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, à jurisprudência desta Corte e à Súmula-TCU 272”. Não obstante isso, uma vez que a irregularidade identificada não causou prejuízo à Funasa em decorrência da revogação da licitação, a unidade instrutiva entendeu ser o bastante “determinar a anulação do certame e expedir ciência à Fundação acerca da irregularidade encontrada”. Em seu voto, o relator, de um lado, concordou com a unidade técnica que o Pregão Eletrônico 6/2018 não seria o instrumento adequado para a aquisição da ferramenta de robotização, portanto, “exigir tal ferramenta durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software constitui em exigência excessiva, dispensável, impertinente e irrelevante à prestação do objeto pretendido, além de constituir despesa à licitante desnecessária e anterior à própria celebração do contrato”. De outro lado, discordou da unidade instrutiva quanto à proposição de anular o certame licitatório, tendo em vista que a Funasa já o havia revogado. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu considerar prejudicada a representação, por perda de objeto diante da revogação do Pregão Eletrônico 6/2018, sem prejuízo de dar ciência à Funasa, com vistas à adoção de providências internas para prevenir a ocorrência de outras falhas semelhantes, de que “a exigência contida no Anexo VII do edital do Pregão Eletrônico 6/2018 no sentido de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software, constitui-se em exigência excessiva, dispensável, impertinente e irrelevante à prestação do objeto pretendido, além de constituir despesa à licitante desnecessária e anterior à própria celebração do contrato, infringindo, assim, o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, por analogia, a jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 165/2009, 1.227/2009 e 1.229/2008, todos do Plenário, e a Súmula-TCU 272”.

Acórdão 339/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.

É vedado o pagamento à vista por licenças de software ainda não ativadas, uma vez que o momento da entrega definitiva nesse tipo de aquisição é o da ativação da licença. Normas de direito financeiro afetas à Administração Pública (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964) impõem que a liquidação das despesas seja realizada por ocasião da entrega definitiva do bem ou da realização do serviço.

Auditoria operacional realizada com o objetivo de avaliar práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública constatou grande risco de que aquisições de licenças de software e de serviços agregados não fiquem adstritas às reais necessidades das organizações, gerando gastos com produtos não utilizados. Nesse contexto, mereceu destaque o “fato de que a forma de pagamento utilizada na aquisição de licenças de software e de serviços agregados expõe o órgão a riscos e pode afetar a economicidade da contratação, uma vez que o modelo de pagamento à vista é adotado pela maioria dos fabricantes tanto para licenças como para serviços agregados”. Em seu voto, o relator considerou não ser possível o pagamento à vista por licenças ainda não ativadas, isso porque “normas de direito financeiro afetas à Administração Pública impõem que a liquidação das despesas deve ser realizada por ocasião da efetiva entrega do bem ou a realização do serviço. Nesse momento, é que o órgão está apto a aferir se o que foi contratado foi disponibilizado, seja quantitativamente ou qualitativamente”. No caso de licenças de software, acrescentou o relator, “o momento da entrega definitiva é o da ativação da licença”, consequentemente “o pagamento não pode ser realizado de forma antecipada, sob pena de infringir frontalmente os dispositivos da legislação de licitações e contratos, bem como normas de caráter financeiro (arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964)”. Tal controle, segundo o relator, “evitaria a nefasta situação encontrada em diversos órgãos, em que licenças são adquiridas em elevado número e não utilizadas, a exemplo do que está ocorrendo no Grupo Eletrobrás em relação às licenças do software [...]”. Sobre essa situação, julgou oportuno reproduzir o seguinte excerto da instrução da unidade técnica: “No caso da utilização em ambientes já estabelecidos, as organizações costumam adquirir grande volume de licenças em uma mesma contratação para gerar economia de escala, reduzindo, assim, o valor unitário da licença [...]. Tal prática é coerente quando há boa estimativa da demanda, caso contrário há possibilidade de serem adquiridas licenças que não são utilizadas de imediato, resultando em gastos desnecessários [...]. Diante dessa situação, é aconselhável que as organizações avaliem com cuidado a relação custo-benefício de adquirir o volume pretendido para que a quantidade abrangida seja a necessária para os objetivos da contratação [...]. Já nos casos de compras voltadas para a utilização em projetos, a aquisição imediata de alto volume de licenças pode ser prejudicial, pois parte dessas licenças tende a ser utilizada apenas após a finalização do projeto, muitas vezes sujeito a atrasos, isso se o projeto ainda não fracassar, pois, nesse caso, a licença sequer é utilizada. Ademais, o pagamento de serviços agregados referentes às licenças não utilizadas em sua totalidade pode configurar irregularidade grave e dano ao erário, uma vez que há pagamento por serviços não utilizados”. Em conclusão, o relator divergiu da unidade técnica quanto à possibilidade, em situações excepcionais, do pagamento antecipado por serviços agregados, sob o argumento de que “não socorre esse raciocínio o fato de que os grandes fabricantes de software adotam globalmente a prerrogativa de pagamento antecipado, uma vez que, sendo o contrato executado em solo brasileiro, deve-se respeitar a legislação pátria”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu, entre outras providências, determinar à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua supervisão para que “adquiram quantitativo de licenças estritamente necessário, vedando-se o pagamento antecipado por licenças de software, vinculando o pagamento dos serviços agregados às licenças efetivamente utilizadas, principalmente em projetos considerados de alto risco ou de longo prazo, nos quais o quantitativo deve ser atrelado à evolução do empreendimento, e devidamente documentado nos estudos técnicos preliminares, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preços, que viabiliza o ganho de escala na compra ao mesmo tempo que proporciona a aquisição no momento oportuno conforme Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II, Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III”.

Acórdão 2569/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

Acórdão 2569/2018 Disciplina a contratação de SOFTWARE. Trata-se agora de SERVIÇO e não mais de MATERIAL.

Número do Acórdão

ACÓRDÃO 2569/2018 - PLENÁRIO

Relator

AROLDO CEDRAZ

Processo

030.236/2016-9

Tipo de processo

RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA)

Data da sessão

07/11/2018

Número da ata

44/2018

Interessado / Responsável / Recorrente

3. Interessados/Responsáveis: não há.

Entidade

Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação.

Representante do Ministério Público

não atuou.

Unidade Técnica

Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti).

Representante Legal

não há

Assunto

Auditoria com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.

Sumário

Auditoria Operacional. práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública, POR OCASIÃO da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕEs. CIÊNCIA. ARQUIVAMENTO.

Acórdão

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Auditoria Operacional com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de Tecnologia da Informação (TI) na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:

9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que:

9.1.1.1. no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias:

9.1.1.1.1. estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua supervisão para que:

9.1.1.1.1.1. a respeito dos contratos que sejam celebrados ou prorrogados com grandes fornecedores de software, não celebrem contrato em que haja referência a regra externa ao contrato, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 54, § 1º, e art. 65;

9.1.1.1.1.2. adquiram quantitativo de licenças estritamente necessário, vedando-se o pagamento antecipado por licenças de software, vinculando o pagamento dos serviços agregados às licenças efetivamente utilizadas, principalmente em projetos considerados de alto risco ou de longo prazo, nos quais o quantitativo deve ser atrelado à evolução do empreendimento, e devidamente documentado nos estudos técnicos preliminares, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preço, que viabiliza o ganho de escala na compra ao mesmo tempo que proporciona a aquisição no momento oportuno conforme Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II, Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III;

9.1.1.1.1.3. a respeito dos editais publicados e contratos que sejam celebrados ou prorrogados com grandes fornecedores de software:

9.1.1.1.1.3.1. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança retroativa de valores relativos aos serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I; a Lei 4.320/1964, art. 62, art. 63, § 2º, inciso III; a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.1.1.1.1.3.2. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 26, § 3º, e art. 39, inciso I, c/c Lei 9.609/1998, arts. 7º e 8º, de modo que o fabricante entregue correções dos softwares licenciados sem ônus, dentro do prazo de validade técnica dos softwares licenciados e, se o erro somente for corrigido em versão posterior do software, que essa versão seja fornecida sem ônus para a organização pública;

9.1.1.1.1.3.3. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de taxa específica para o restabelecimento dos serviços agregados, por tratar-se de multa sem amparo legal;

9.1.1.1.1.3.4. não incluam cláusula que direta ou indiretamente exija a contratação conjunta de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I, e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.1.1.1.2. orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:

9.1.1.1.2.1. não aceitem cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes, conforme previsto na Lei 8.666/1993, art. 25, inciso I;

9.1.1.1.2.2. tenham ciência da natureza e da ilegalidade do registro de oportunidade, conforme disposto na Lei 8.666/1993 art. 3º, caput;

9.1.1.1.2.3. compatibilizem os prazos e níveis de serviços assumidos pelos revendedores com as condições oferecidas pelo fabricante do produto, observando a Lei 8.666/1993, art. 55, inciso IV, art. 73, inciso II, alínea “b”;

9.1.1.2. no prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta) dias:

9.1.1.2.1. desenvolvam processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software de uso mais disseminado em conjunto com as organizações sob sua supervisão, que inclua, em consonância com a Constituição Federal, art. 37, caput, e com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art. 15, incisos II e V:

9.1.1.2.1.1. levantamento periódico da despesa relacionada a grandes fabricantes, identificando as discrepâncias de preços dos produtos de software adquiridos em seus valores unitários, dando visibilidade dos resultados obtidos às organizações sob sua supervisão, de forma a convergir os preços contratados para valores semelhantes e compatíveis com a escala contratada pelo governo como um todo, em consonância com a Constituição Federal, art. 37, caput, e com a Lei 8.666/1993, art. 15, inciso V;

9.1.1.2.1.2. forma de execução das contratações, a exemplo de contratações realizadas por centrais de compras ou com base em acordos entre o OGS e grandes fabricantes com posterior execução da licitação individualmente ou em conjunto com outras organizações e respectiva gestão contratual realizada individualmente pelas organizações públicas;

9.1.1.2.1.3. explicitação dos papéis a serem desempenhados pelo OGS e pelas organizações públicas envolvidas nas contratações;

9.1.1.2.1.4. acordos entre o OGS e os grandes fabricantes, quando benéficos à Administração, que levem em consideração a escala de compra do governo como um todo, a exemplo dos modelos adotados pelo Estado de São Paulo e por países como Reino Unido e Estados Unidos da América, incluindo licenças e serviços agregados, com levantamento prévio que indique os valores mínimos de desconto a permitir ganhos efetivos com a escala empregada na negociação, bem como a vigência na qual devem ser garantidas as condições negociadas;

9.1.1.2.1.5. vinculação obrigatória das compras descentralizadas aos acordos realizados pelo órgão central e aos parâmetros por ele definidos e negociados, salvo em hipóteses devidamente justificadas;

9.1.1.2.1.6. especificação de lista de preços máximos aceitáveis para todas as organizações sob sua supervisão, com as respectivas taxas de desconto, tendo por base acordos com os fabricantes ou análises de mercado efetuadas pelo próprio OGS;

9.1.1.2.1.7. adoção de medidas para conferir a devida transparência e controles para melhor gerenciar os riscos existentes no processo de gestão estratégica, resultantes da concentração dessa atividade, como, por exemplo, controles para prevenir conflitos de interesse, mecanismos de supervisão, segregação de funções (inclusive entre órgãos, se conveniente) , entre outros;

9.1.1.2.1.8. definição de soluções padronizadas baseadas em softwares e serviços agregados, de modo a desonerar as organizações públicas de levantar, entender e utilizar os modelos de comercialização dos grandes fabricantes de software, em consonância com a Lei 8.666/1993, art. 11 e art. 15, inciso I;

9.1.1.2.1.9. explicitação dos parâmetros utilizados para calcular os preços dos produtos e serviços no orçamento estimado nas propostas de preço dos revendedores/fabricantes e nos contratos celebrados, incluindo os percentuais usados nos cálculos dos serviços agregados e o custo de revenda, com base na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 22;

9.1.1.2.1.10. indicação ou disponibilização de ferramentas eficazes para pesquisar editais e contratos de outras organizações públicas relativos a produtos e serviços fornecidos por grandes fabricantes de software quando a solução a contratar for objeto de contratação pela própria organização, observando a Constituição Federal, art. 37, caput; a Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V; a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 22; e a IN - SLTI/MPDG 5/2014, art. 2º, incisos I e II, atentando para as questões relativas à qualidade dos dados do sistema Siasg/Comprasnet, já apontadas no Acórdão 2.670/2016-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler;

9.1.1.2.1.11. orientação às organizações sob sua supervisão a respeito dos riscos da solicitação de cotações de preços, indicando que, caso seja estritamente necessário obter preços de referência mediante cotações em face da ausência de outras fontes de preços, como contratações similares, solicite-se preços diretamente aos grandes fabricantes, de modo a aumentar a chance de obter um preço de referência minimamente confiável no âmbito da pesquisa de preços prevista na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 14, inciso VII, § 4º, art. 22;

9.1.1.2.1.12. alternativas para viabilizar a adoção de cláusulas contratuais que contenham prazos máximos para obtenção de soluções de contorno de forma a prover tratamento de problemas mais críticos para as operações de TI das organizações, para os casos de impossibilidade de estabelecimento de prazo para solução definitiva de problemas de software, observando a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea “c”; art. 43, inciso IV; a Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso I; e a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 17, inciso II, alínea “d”, art. 20, inciso I;

9.1.1.2.1.13. estabelecimento de padrões de Acordos de Níveis de Serviço, para servirem de referência à contratação de serviços de suporte nos casos em que estes sejam providos diretamente pelos fabricantes e para as soluções de TI mais disseminadas, observando a Lei 8.666/1993, art. 11, art. 15, inciso I; e a IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 20, inciso I;

9.1.1.2.1.14. estabelecimento de penalidades padrões que sejam compatíveis e diretamente relacionadas ao descumprimento desses níveis de serviço, de forma a induzir a aplicação das sanções contratuais sempre que necessárias ao bom desenvolvimento da execução contatual;

9.1.1.2.1.15. planejamento de adoção de soluções alternativas de forma a diminuir a dependência entre o serviço público e as soluções contratadas;

9.1.1.3. no prazo de 60 (sessenta) dias, informem ao Tribunal acerca das medidas a serem adotadas com vistas ao cumprimento do itens 9.1.1.1 e 9.1.1.2 retro;

9.1.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais que, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, avalie os comandos previstos nos itens (e respectivos subitens) 9.2.4 e 9.1.1 para verificar se estão coerentes com as atribuições previstas no Decreto-Lei 200/1967, art. 26, inciso III, e no Decreto 9.035/2017, art. 41, inciso III e X, e os implemente no âmbito da supervisão das empresas estatais, motivando-os explicitamente caso não aplicáveis;

9.2. recomendar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU:

9.2.1. ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, em conjunto com o Ministério da Fazenda, com base na Constituição Federal, art. 37, caput, que adote medidas para que as empresas públicas federais de Tecnologia da Informação estejam no escopo das ações do processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software que venha a ser definido no item 9.1.1;

9.2.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, com base na Constituição Federal, art. 37, caput, que recomende às suas entidades vinculadas o incremento de contratações de forma conjunta e a centralização de compras de softwares de grandes fabricantes, especialmente entre entidades e suas subsidiárias, de modo a desonerar as organizações públicas de levantar, entender e utilizar os modelos de comercialização dos grandes fabricantes de software, em consonância com a Lei 13.303/2016, art. 32, inciso I, art. 63, inciso IV, e art. 67, com a definição de soluções padronizadas, incluindo os softwares em si e seus serviços agregados, bem como as descrições padronizadas dos respectivos objetos, considerando, inclusive, a hipótese de participar do processo de gestão estratégica das contratações de soluções de grandes fabricantes de software a ser estabelecido pelo MPDG, conforme estabelecido no item 9.1.1;

9.2.3. ao Conselho Nacional de Justiça, conforme o disposto no art. 4º da Resolução 211/2015, que:

9.2.3.1. oriente as organizações federais sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento dos órgãos, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.3.2. oriente as organizações federais sob sua supervisão endereçando as questões identificadas sobre contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, inclusive com a elaboração de padrões para as aquisições, a exemplo daquelas elaboradas pela Setic/MPDG sobre contratação de Serviços de Computação em Nuvem (Anexo à Portaria - STI/MPDG 20/2016) ;

9.2.3.3. avalie junto às organizações federais sob sua supervisão o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.2.4. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e ao Conselho Nacional de Justiça que:

9.2.4.1. orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:

9.2.4.1.1. adotem medidas para evitar os impactos causados pela ocorrência do registro de oportunidade, a exemplo de consultas diretas aos fabricantes, da elaboração de certames que viabilizem a participação de revendedores de fabricantes distintos e da exigência de declaração que ateste a não aplicação da prática pelos licitantes, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 3º, caput;

9.2.4.1.2. verifiquem, nos estudos técnicos preliminares, em caso de indicação pelo fabricante da necessidade de produtos específicos para viabilizar a utilização da solução a ser contratada, a compatibilidade de produtos alternativos que atendam às regras de comercialização do fabricante e viabilizem a utilização da solução, de modo a não aceitarem que se condicione o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de solução específica, conforme disposto na Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I;

9.2.4.2. estabeleçam mecanismos para identificação dos preços praticados para as soluções com maior risco de dependência tecnológica para que as organizações tenham parâmetros que viabilizem a identificação de preços abusivos, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.3. estabeleçam mecanismos para que sejam informados pelas organizações federais sob sua supervisão da ocorrência de imposição de preços abusivos, a fim de evitar que as organizações adotem soluções de fabricantes que tenham se aproveitado de dependência tecnológica para obter vantagens financeiras indevidas, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.4. orientem as organizações federais sob sua supervisão para que, durante a elaboração dos estudos técnicos preliminares da contratação:

9.2.4.4.1. avaliem o grau de dependência da solução a ser contratada e planejem ações para minimizar impactos causados por eventual necessidade de substituir a solução a ser adquirida, conforme disposto na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 13;

9.2.4.4.2. avaliem a relação custo-benefício de manter a solução implantada ou de substituí-la, em casos que, mesmo havendo alto impacto na migração da solução, haja ganhos financeiros para a organização, conforme disposto na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 12, inciso III;

9.2.4.4.3. realizem licitações para substituição de solução quando houver abuso de preços por parte do fabricante e se esgotarem as possibilidades de negociação, com sinalização de possibilidade de troca da solução, para obter preços dentro daqueles praticados pelo mercado, conforme disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, incisos III e V;

9.2.4.5. orientem, em caráter normativo, as organizações federais sob sua supervisão para que, em cada contratação de produtos e serviços agregados de grandes fabricantes de software:

9.2.4.5.1. avaliem a conveniência e a oportunidade de permitir que empresas concorrentes participem da disputa pela contratação do serviço de suporte técnico;

9.2.4.5.2. avaliem o custo/benefício de contratar os serviços de suporte técnico e de atualização de versões, sejam ambos ou somente um deles, ou de não contratar nenhum desses serviços, considerando elementos como a necessidade de negócio que motive a contratação desse serviço e o preço praticado por esse serviço, de acordo com a Constituição Federal, art. 37, caput;

9.2.5. à Secretaria de Coordenação e Governança e das Empresas Estatais, conforme o disposto no art. 41, incisos III e X, do Decreto 9.035/2017, que:

9.2.5.1. orientem as organizações federais sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento dos órgãos, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.5.2. avaliem junto às organizações federais sob sua supervisão o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.2.6. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, conforme o disposto no art. 19, inciso I, do Decreto 9.035/2017, c/c o inciso II do art. 4º do Decreto 7.579/2011, que:

9.2.6.1. oriente as organizações sob sua supervisão a respeito dos novos modelos de comercialização de software, com a identificação das principais preocupações relativas ao tema, e para preparação, no planejamento das organizações públicas, para as mudanças de paradigma nos modelos de contratação de software;

9.2.6.2. aprimore as orientações já existentes sobre contratação de Serviços de Computação em Nuvem (Anexo à Portaria - STI/MPDG 20/2016) , endereçando as questões identificadas sobre contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, inclusive com a elaboração de padrões para as aquisições;

9.2.6.3. avalie, em conjunto com as organizações sob sua supervisão, o impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços, a exemplo de SaaS e Computação em Nuvem, de forma a subsidiar o planejamento para a mudança na forma de custeio da TI governamental ao longo dos anos;

9.3. dar ciência à Caixa Econômica Federal, ao Serviço Federal de Processamento de Dados, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal Regional Federal da 1º Região:

9.3.1. de que a referência a regra externa ao contrato, identificada no Contrato - Caixa 3.967/2013, no Contrato - Serpro 51.674/2013, no Contrato - Câmara dos Deputados 2013/035.0 e no Contrato - TRF1 0.070/2011, afronta a Lei 8.666/1993, art. 54, § 1º, e art. 65, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes;

9.3.2. sobre as seguintes impropriedades verificadas no Contrato - Caixa 3.967/2013, no Contrato - Serpro 51.674/2013, no Contrato - Câmara dos Deputados 2013/035.0 e no Contrato - TRF1 0070/2011, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:

9.3.2.1. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança retroativa de valores relativos aos serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.666/1993, art. 73, inciso I; a Lei 4.320/1964, art. 62, art. 63, § 2º, inciso III; a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.3.2.2. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 26, § 3º, e art. 39, inciso I c/c Lei 9.609/1998, arts. 7º e 8º;

9.3.2.3. inclusão de cláusula contratual que permite a cobrança de taxa específica para o restabelecimento dos serviços agregados, por tratar-se de multa sem amparo legal;

9.3.2.4. inclusão de cláusula contratual que exige a contratação conjunta de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I; e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;

9.4. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que promova a abertura de processo específico para a apuração das ações tomadas, assim como os resultados obtidos, para dar utilidade às licenças não utilizadas no âmbito do projeto de implantação do sistema de gestão SAP realizado nas empresas Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE) , Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar, as responsabilidades envolvidas e a ocorrência de possível dano ao Erário;

9.5. encaminhar cópia desta deliberação à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, à Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica para que avaliem a conveniência e a oportunidade de utilizar as análises a respeito de cláusulas abusivas identificadas junto a organizações públicas para efetuar ações no sentido de coibir essas práticas junto a organizações privadas;

9.6. dar ciência desta deliberação aos órgãos e empresas fiscalizados, ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, à Secretaria de Tecnologia da Informação do Senado Federal, ao Centro de Informática da Câmara dos Deputados, ao Conselho Nacional do Ministério Público e à Coordenação Geral de Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas da União, a fim de informá-los sobre as conclusões obtidas nesta fiscalização a respeito das contratações de grandes fornecedores de software;

9.7. autorizar a ampla divulgação deste relatório de auditoria;

9.8. arquivar os presentes autos.

Quórum

13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz (Relator), José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo.
13.2. Ministro-Substituto convocado: Marcos Bemquerer Costa.

CÓDIGO DE MATERIAL

SIASG - COMUNICA                                                             

                                                                               

 CADASTRAMENTO EM: 23/10/2018  AS: 15:38             NUM.MENSAGEM: 088244     

 EMISSORA: 200999 - DELOG/MPDG                       TELA (1) UM.             

 ASSUNTO : SUSPENSÃO DE ITENS DO CATÁLOGO DE MATERIAIS (CATMAT)               

 TEXTO:     COM O OBJETIVO DE MELHORAR A QUALIDADE DAS INFORMAÇÕES DO CATÁLOGO    DE MATERIAIS - CATMAT, INFORMAMOS QUE, A PARTIR DE NOVEMBRO/2018 SERÃO,         SUSPENSOS ITENS DE SOFTWARES QUE ESTAVAM CADASTRADOS COMO MATERIAL.   

A SUSPENSÃO DOS ITENS DE MATERIAL VISA ATENDER RECOMENDAÇÕES DA SECRETÁRIA DO TESOURO NACIONAL - STN DE QUE "SOFTWARES" DEVEM SER CONTRATADOS COMO SERVIÇO E NÃO COMO MATERIAL. PARA TANTO, NO CATÁLOGO DE SERVIÇOS - CATSER FORAM INCLUÍDOS CÓDIGOS DE SERVIÇOS PARA "LICENCIAMENTO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE", DE FORMA PERMANENTE (ND 44904005) E   TEMPORÁRIA/LOCAÇÃO (ND 33904006).        ASSIM, SERÃO SUSPENSOS NO CATMAT, A PARTIR DE NOVEMBRO/2018, 349  ITENS DOS SEGUINTES PDM:                                              

               PDM 11248 - SOFTWARE (142 ITENS);                              

               PDM 16386 - SOFTWARE RECONHECIMENTO VOZ (1 ITEM);              

               PDM 16431 - SOFTWARE APLICATIVO (204 ITENS);                   

               PDM 15714 - SOFTWARE ANÁLISE DE VOZ (2 ITENS).                 

            PARA TER ACESSO A RELAÇÃO DOS ITENS ACESSE AO PORTAL DE COMPRAS   

EMISSORA: 200999 - DELOG/MPDG                       TELA (2) DOIS.          

ASSUNTO : SUSPENSÃO DE ITENS DO CATÁLOGO DE MATERIAIS (CATMAT)              

TEXTO:GOVERNAMENTAIS (HTTPS://WWW.COMPRASGOVERNAMENTAIS.GOV.BR/INDEX.PHP/NOTICIAS/1018-SUSPENSÃO-DE-ITENS-DO-CATALOGO-DE-MATERIAIS-CATMAT ).    

                                                                            

                       ATENCIOSAMENTE                                       

                                                                            

                  DEPARTAMENTO DE NORMAS E SISTEMAS DE LOGÍSTICA            

Nas licitações destinadas à aquisição de licenças de uso de softwares já desenvolvidos, se caracterizada a unicidade e indivisibilidade de cada item licitado, não há que se estabelecer item ou parcela de maior relevância para fins de comprovação da qualificação técnica.

Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Exército Brasileiro – Comando da 1ª Região Militar, destinado à aquisição de licenças de uso de software e respectivos serviços de instalação e treinamento, apontara, dentre outros aspectos, a falta de identificação das parcelas de maior relevância do objeto licitado, para fins de julgamento dos atestados de capacidade técnica. Em síntese, a irregularidade cingia-se à ausência de justificativa técnica para a indicação de todos os seis softwares objeto da licitação como relevantes para fins de julgamento dos atestados de capacidade técnica. Realizadas as oitivas regimentais, lembrou a relatora que, nos termos da jurisprudência do TCU, “as exigências de qualificação técnica, quer técnico-profissional quer técnico-operacional, devem recair sobre parcelas que sejam, simultaneamente, de maior relevância e valor significativo”. E que tais requisitos “devem ser demonstrados no instrumento convocatório ou no processo administrativo da licitação, sendo desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, a exigência em edital de percentuais mínimos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço”. Entretanto, analisando o caso concreto, observou a relatora que a licitação em foco tinha por objeto “a aquisição de seis licenças de softwares, cada qual compondo um item específico do certame e com previsão de aquisição de uma licença para cada um dos itens licitados”. Além disso, estabelecera o edital que “a comprovação de capacitação técnica se dê com a apresentação de atestados que evidenciem a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o item licitado”. Em tal contexto, concluiu a relatora que “Por não se tratar de desenvolvimento de software, mas da aquisição de licenças já prontas, não há, no caso concreto, como indicar item de maior relevância para o produto em questão, que é uno e indivisível”. O Plenário do TCU, acatando a proposta da relatora, julgou parcialmente procedente a Representação (improcedente quanto ao ponto em questão), indeferindo a cautelar pleiteada. Acórdão 3257/2013-Penário, TC 008.907/2013-7, relatora Ministra Ana Arraes, 27.11.2013.

O desenvolvimento e a manutenção de softwares enquadram-se na categoria de objetos comuns prevista na Lei 10.520/2002 sempre que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado, devendo, nessa situação, ser licitados mediante pregão (art. 9º, §§ 1º e 2º, do Decreto 7.174/2010).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Casa da Moeda do Brasil, relacionadas ao Pregão Presencial Internacional CMB 0010/16, do tipo menor preço global, que tinha por objeto a “prestação de serviços técnicos especializados para o Sistema de Controle e Rastreamento da Produção de Cigarros (Scorpios) em âmbito nacional, incluindo: service desk; data center; sistema supervisório; suporte técnico; solução de automação; solução de autenticação; desenvolvimento e manutenção de demandas evolutivas e corretivas do software referente ao SGD-Scorpios; bem como a mão de obra necessária ao cumprimento do objeto do contrato”. A representante argumentou que o pregão presencial seria inaplicável ao caso, por não se tratar de hipótese de contratação de bem ou serviço comum nos moldes previstos pela legislação relativa à modalidade pregão. Sustentou também que, em razão da complexidade do objeto licitado, que envolve a integração de serviços distintos, havendo a possibilidade de diversas tecnologias diferentes, a serem avaliadas sob o ponto de vista técnico, deveria ser adotada a modalidade de concorrência, do tipo técnica e preço. Ao analisar os argumentos da representante, a unidade técnica ponderou que “assim como é certo tratar-se de sistema com integração de diversos módulos de funcionamento, bem como se tratar realmente do desenvolvimento de um software para atendimento exclusivo à Casa da Moeda do Brasil, não se pode deixar de apontar que o desenvolvimento de sistemas, apesar da complexidade de sua execução, é tarefa realizada a partir de técnicas padronizadas e usuais no mercado, ainda que cada empresa detenha sua própria metodologia e arcabouço tecnológico”. Registrou ainda que o TCU, por diversas vezes, examinou contratações de empresas que deveriam desenvolver softwares específicos para a contratante e não verificou ilegalidade na escolha do pregão como modalidade licitatória. A unidade técnica concluiu: “A bem da verdade, são as particularidades do objeto a ser licitado que irão permitir ou impedir a adoção da modalidade pregão. A Corte de Contas entende, então, que o desenvolvimento e a manutenção de softwares não necessariamente são objetos predominantemente intelectuais. Se objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, enquadram-se na categoria de bens/serviços comuns prevista na legislação”, no que foi acompanhada pelo relator. Em seu voto, ao deixar assente que “os padrões de desempenho e de qualidade do objeto estão objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, conforme detalhamento constante no termo de referência”, o relator concluiu ter sido “adequada a adoção da modalidade pregão, do tipo menor preço, para a contratação do objeto pretendido pela CMB”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1667/2017 Plenário, Agravo, Relator Ministro Aroldo Cedraz.