A exigência de declaração de
garantia formulada de modo a permitir que participem do certame somente
fabricantes e revendas autorizadas contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei
8.666/1993.
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP
9/2020, promovido pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de
São Paulo (Crea-SP), cujo objeto era a constituição de ata de registro de
preços para a aquisição de mobiliário. Entre as irregularidades suscitadas,
mereceu destaque a “obrigação de
apresentação de declaração de garantia emitida pelo fabricante”,
exigência assim descrita no termo de referência: “f) Apresentar Declaração de Garantia, emitida pelo fabricante do
mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado, de no mínimo 01
(um) ano contra eventuais defeitos de fabricação (Caso licitante seja também o
fabricante); g) Caso o licitante seja uma revenda autorizada, apresentar
declaração de autorização de comercialização dos produtos emitida pelo
fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado
garantindo também por no mínimo 01 (um) ano o mobiliário contra eventuais
defeitos de fabricação”. Instado a se manifestar, o Crea-SP alegou,
em síntese, que a exigência decorrera da “necessidade
de assegurar a entrega dos produtos constantes das propostas, e afastar a
suposta prática de se propor produto de determinado fabricante e de, depois,
entregar produto distinto”, bem como que a declaração de garantia “permite a comprovação da origem, da
autenticidade, da qualidade técnica, da garantia e do suporte necessário ao
mobiliário”. A unidade técnica pontuou que o cerne do questionamento
não era a reprovação da exigência, em si, da declaração ou certificado de
garantia, mas sim a forma como tal exigência fora descrita no termo de
referência, o que resultou em limitação do universo de possíveis licitantes, os
quais deveriam ser ou fabricantes ou revendedores autorizados, “e que, isso sim, é vedado pela
jurisprudência do TCU”, a exemplo do Acórdão
1805/2015-Plenário. A unidade
instrutiva também destacou que o estudo técnico preliminar e o termo de
referência do certame não apresentavam quaisquer justificativas para a referida
exigência, não havendo “qualquer
estudo técnico ou circunstância excepcional que tenham sido levados em conta
para sua inclusão no edital”. Em seu voto, anuindo ao entendimento
da unidade técnica, o relator reforçou que “não se trata de reprovar propriamente a
exigência, mas sim a forma como tal exigência foi descrita no termo de
referência”, uma vez que, no caso concreto, a imposição do edital terminou
limitando o universo de competidores aos fabricantes e revendedores
autorizados, alijando do certame outros potenciais fornecedores. E arrematou: “a licitação exige, necessariamente,
algum tipo de restrição, pois, quando se define a especificação do produto
desejado, afasta-se a possibilidade de participação no certame das empresas que
não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e
assim prevê o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de
condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
Assim sendo, e diante de outras irregularidades identificadas no certame, o
Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, determinar ao Crea-SP a
adoção de providências com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP 9/2020 e,
consequentemente, a respectiva ata de registro preços, “considerando que no referido certame licitatório foram constatadas
as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva: 9.2.1. estudos
técnicos preliminares, termo de referência e edital contendo as seguintes
lacunas/omissões e previsões/exigências sem a devida fundamentação técnica e
com violação de disposições legais, princípios e jurisprudência do TCU, na
forma a seguir descrita: [...] 9.2.1.2.exigência de declaração de
garantia formulada de modo a permitir que participassem do certame somente
fabricantes e revendas autorizadas, em desacordo com o inciso I do § 1º do art.
3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo
dos Acórdãos Plenários 1.805/2015 e 1.350/2015”.
Acórdão 898/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
