É regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021.

 

É regular a exigência de certificação ISO para habilitação de licitante, com base no art. 17, § 6º, inciso III, da Lei 14.133/2021. A exigência de certificação em relação a “material” e “corpo técnico”, referenciados no aludido dispositivo legal, pode ser entendida como a demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional (art. 67, caput e inciso III, da Lei 14.133/2021).

Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 427/2024, promovido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) sob a regência da Lei 14.133/2021, com valor estimado de R$ 7.772.946,59, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de sustentação de infraestrutura do ambiente tecnológico do Dnit. A empresa representante alegou, em suma, que sua inabilitação fora indevida, por decorrer da exigência ilegal de certificação ISO 9001 na fase de habilitação, o que teria restringido a competitividade do certame. Argumentou que seus atestados de conformidade já seriam suficientes para comprovar a qualificação técnica exigida, além de sustentar que a ISO 20000 já contemplaria os principais requisitos da ISO 9001, tornando a exigência cumulativa desnecessária. Em sua instrução inicial, a unidade técnica destacou que o edital do PE 427/2024 exigira, como condição de habilitação, a apresentação de certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001, o que poderia, sim, configurar cláusula restritiva à competitividade, sobretudo por “ausência de justificativa técnica objetiva e proporcionalidade entre as exigências e o objeto contratado”. Em razão disso, propôs, no mérito, o envio de ciência ao Dnit quanto às impropriedades constatadas. O relator não acolheu a proposta, decidindo por, preliminarmente, realizar oitiva a fim de que fossem apresentadas justificativas acerca da “exigência de certificações ISO 9001, 20000 e 27001 como requisitos de habilitação, inclusive demonstrando a adequação da exigência à Lei 14.133/2021; razões por que as certificações não podem ser exigidas apenas da futura contratada, com prazo adequado para esta obtê-las; eventual sobreposição desnecessária de requisitos, pois a ISO 20000 abrangeria o contido na ISO 9001”. Em resposta, o Dnit afirmou que a exigência das certificações ISO 9001, ISO 20000 e ISO 27001 se dera com fundamento nos arts. 17, § 6º, e 42, inciso III, da Lei 14.133/2021, os quais permitem, segundo sua interpretação, a exigência de certificações como requisitos de habilitação técnica, especialmente quando justificadas tecnicamente em função da complexidade do objeto. Pontuou que a criticidade da infraestrutura de TI da autarquia, composta por “aproximadamente 695 máquinas virtuais, sendo 250 responsáveis por aplicações estratégicas como SIOR, SIAC, SUPRA e SEI”, justificava a necessidade de elevado padrão técnico-operacional das empresas contratadas. Defendeu, ainda, que a futura migração de serviços para a nuvem reforçava a necessidade de maturidade técnica e aderência a padrões internacionais de qualidade e segurança, os quais seriam demonstrados pelas certificações exigidas. Quanto à ISO 9001, o Dnit salientou que sua exigência decorrera da necessidade de padronização de processos e melhoria contínua, especialmente no contexto da implantação de “ambientes DevOps e DevSecOps”. A ISO 20000, por sua vez, fora considerada essencial por estar alinhada às “melhores práticas do ITIL”, assegurando eficiência na operação e na gestão dos serviços de TI. Já a ISO 27001 teria sido solicitada em razão do elevado volume de ataques cibernéticos no país, exigindo da contratada estrutura e processos robustos de segurança da informação, com a contratação de equipes especializadas (“Red Team e Blue Team”). A entidade também justificou a exigência das certificações na fase de habilitação, e não apenas da empresa contratada, sob o argumento de que os prazos para obtenção dessas certificações seriam longos, podendo alcançar até doze meses, envolvendo um processo contínuo e complexo, que não estaria limitado à obtenção do selo. Acrescentou que “a certificação exige a implementação de padrões e a comprovação de experiência prévia nesses padrões de qualidade e segurança”, os quais, segundo a entidade, não poderiam ser garantidos por empresa que já não tivesse as certificações exigidas. Por fim, o Dnit registrou não ter havido restrição à competitividade, haja vista que oito empresas participaram do certame, e que outras licitantes teriam sido excluídas da disputa por motivos diversos da ausência das certificações. A diferença de apenas R$ 0,60 entre a proposta da empresa representante e a da empresa vencedora da licitação também foi utilizada pelo Dnit como argumento de que não teria havido impacto econômico relevante decorrente da exigência impugnada. Para a unidade instrutiva, a defesa do Dnit baseara-se em fundamentos genéricos e descolados de análise técnica específica e contextualizada. Em nenhum momento, segundo ela, fora demonstrado de forma objetiva por que a exigência de cada uma das certificações, especialmente da ISO 9001, seria imprescindível ao alcance dos objetivos contratuais. A entidade também não teria apresentado estudo técnico, avaliação de riscos, falhas pregressas ou evidência empírica que permitisse inferir que a exigência cumulativa das três certificações seria a única forma de mitigar riscos à execução do objeto. Ainda de acordo com a unidade instrutiva, o conteúdo da Nota Técnica 9/2025/CGTI/DAF, trazida aos autos pelo Dnit, limitara-se a apresentar conceitos e enumerações de boas práticas, sem realizar a devida correlação técnica entre os requisitos normativos e as especificidades do contrato, estando assim em conflito com o entendimento consolidado do TCU de que a exigência de certificações ISO na fase de habilitação “é vedada, exceto se demonstrada, de forma técnica e objetiva, sua essencialidade para a execução do contrato, o que não foi evidenciado no presente caso”. Assinalou, ainda, que o Tribunal já se posicionara reiteradamente contra esse tipo de exigência, pois “pode restringir a competitividade e afastar concorrentes que, embora não certificados, possuam plena capacidade técnica para executar o objeto licitado”, a exemplo dos Acórdãos 1085/2011, 539/2015 e 2129/2021, todos do Plenário. Consoante a unidade técnica, as justificativas apresentadas não teriam indicado, por exemplo, por que a ISO 20000, norma voltada especificamente à gestão de serviços de TI, não seria suficiente para assegurar os padrões de qualidade e eficiência almejados pela Administração. Tampouco se demonstrara por que a ISO 9001, de escopo genérico, seria imprescindível à execução de um contrato com objeto claramente delimitado à área de tecnologia da informação. O Dnit também não teria respondido, de forma específica, o questionamento quanto à sobreposição entre as normas ISO 9001 e ISO 20000, limitando-se a reafirmar sua tese inicial de complementaridade entre os sistemas de gestão. Na sequência, a unidade instrutiva ponderou que, embora reconhecesse que a exigência cumulativa das certificações não teria sido, no caso concreto, justificada de forma técnica e objetiva, seria razoável considerar que “as certificações ISO 20000 e ISO 27001 guardam relação mais direta com o objeto da contratação, qual seja, a sustentação da infraestrutura tecnológica do Dnit. A ISO 20000 é uma norma internacional voltada especificamente à gestão de serviços de TI, sendo, portanto, inerente ao escopo dos serviços contratados. Já a ISO 27001, por sua vez, trata da segurança da informação, elemento essencial em ambientes com grande volume de dados sensíveis e operações críticas, como no caso da autarquia”, além do que “diversos princípios de gestão da qualidade previstos na ISO 9001 – como a melhoria contínua, a padronização de processos e o foco no cliente – estão incorporados nos requisitos da ISO 20000”. Destarte, à luz da razoabilidade, uma exigência fundamentada exclusivamente na ISO 20000 e na ISO 27001 poderia, a seu ver, ser considerada mais proporcional e condizente com os objetivos contratuais, “desde que devidamente motivada”. Em relação à possibilidade de exigência das certificações ISO apenas da empresa contratada, a unidade técnica considerou que as justificativas apresentadas pelo Dnit careciam de robustez técnica e não eram corroboradas pelos elementos constantes dos autos. Apesar de a entidade ter afirmado que o processo de certificação levaria entre seis e doze meses, os documentos juntados pela empresa autora da representação apontariam uma realidade distinta, com evidências de que o processo poderia ser concluído em prazo significativamente inferior ao alegado, colocando em dúvida a generalização apresentada pela entidade. Quanto à argumentação do Dnit de que a obtenção da certificação não se resumiria ao recebimento do selo, envolvendo um processo de maturação organizacional que incluiria experiência prática nos padrões certificados, a unidade técnica entendeu que ela não se sustentava, uma vez que “a certificação, por definição, pressupõe que a organização já opere conforme os padrões estabelecidos pela norma. A emissão do certificado apenas chancela formalmente a capacidade de uma organização, razão pela qual a exigência de experiência prévia nos padrões certificados perde força lógica. Da mesma forma, a posse do selo não garante, por si só, que os processos certificados estejam sendo efetivamente praticados.”. A despeito de reconhecer a dificuldade que é, muitas vezes, para a Administração contratante avaliar e assegurar os padrões de qualidade exigidos na certificação, na sua ótica “não se justifica a exigência da certificação como critério de habilitação”, pois a licitante “já pode operar com esses padrões, mas apenas não fez a certificação exigida, até mesmo porque envolve custos. Nada impede, todavia, que uma vez vencedora do certame, adote as providências para retirar sua certificação.”. No que diz respeito à alegação de que a presença de oito empresas no certame teria afastado a restrição à competitividade, a unidade instrutiva retrucou que tal argumento não se sustentava à luz da jurisprudência do TCU, tendo em vista que a análise da restrição à competitividade “não pode se limitar à quantidade de licitantes, mas deve considerar se as condições estabelecidas no edital produziram efeitos concretos de exclusão indevida”, a exemplo dos Acórdãos 2066/2016 e 3306/2014, ambos do Plenário. E arrematou: “a exigência das certificações ISO 9001, 20000 e 27001 como critério de habilitação, sem a devida motivação técnica específica e objetiva de que tais certificações seriam imprescindíveis à execução do objeto, configura violação ao princípio da competitividade, além de contrariar a jurisprudência consolidada deste Tribunal”. Nada obstante a indevida exigência da certificação ISO como critério de habilitação, sem a demonstração, de forma técnica e objetiva, de sua essencialidade para a execução do contrato, mas levando em conta que a exigência não resultara em prejuízo econômico para a Administração – a diferença de preço entre a proposta da empresa representante e o valor ofertado pela empresa vencedora fora de apenas R$ 0,60 –, a unidade técnica considerou suficiente dar ciência ao Dnit sobre as irregularidades identificadas. Em seu voto, para início de abordagem, o relator transcreveu os seguintes dispositivos da Lei 14.133/2021: “Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: § 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de: I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos; II - conclusão de fases ou de objetos de contratos; III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.” (...) “Art. 42. A prova de qualidade de produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas eventualmente indicadas no edital será admitida por qualquer um dos seguintes meios: III - certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada” (grifos do relator). Depreendeu então que, “em relação ao estatuto anterior de licitações, a nova norma guarda mais flexibilidade no tocante à exigência de certificações técnicas como requisitos de habilitação e classificação”, ao permitir a exigência de certificação como “requisito de habilitação em relação ao material e corpo técnico da licitante (art. 17, § 6º, inciso III)”. E como a habilitação diz respeito ao “conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação”, a exigência de certificação referente a “material e corpo técnico”, a seu ver, enquadrar-se-ia no atendimento dos requisitos técnicos de habilitação, ou seja, na “demonstração da capacidade de adequadamente executar o objeto do contrato”. Dito de outra forma, essa certificação enquadrar-se-ia nos requisitos técnico-profissional e técnico-operacional, pois seria possível compreender que “os elementos da capacidade operacional de uma empresa, previstos no inciso III do art. 67 da Lei 14.133/2021, são mão de obra, equipamentos e tecnologia, os quais podem ser entendidos nos termos legais de ‘material’ e ‘corpo técnico’ a que se refere o art. 17, inciso III, da Lei 14.133/2021”. Resumindo, a exigência de certificação em relação a esses dois requisitos poderia ser entendida como a “demonstração da capacidade técnica do quadro de pessoal integrada com a experiência organizacional da empresa e seus meios de produção, ou seja, a sua própria capacidade operacional”. Retomando o caso concreto, o relator asseverou que a controvérsia se encontrava na exigência simultânea das normas ISO 9001 e 20000, as quais, seguindo a autora da representação, seriam redundantes, mas que, em princípio, as justificativas do Dnit para a exigência de ambas as certificações “foram exercidas dentro do poder discricionário do gestor”, vislumbrando “espaço, pois, para a aplicação do princípio da deferência administrativa”. Nesse sentido, não seria o caso de o TCU se manifestar sobre o mérito da exigência cumulativa de ambas as certificações, até porque “a exigência das duas certificações simultâneas não apresentou prejuízo em concreto ou afetou a competitividade do certame, pois ambas as empresas – a representante, sem a certificação ISO 9001, e a provisoriamente vencedora, com a certificação ISO 9001 – apresentaram propostas com valores praticamente idênticos”. Especificamente quanto ao momento da exigência da apresentação das certificações, ele enfatizou que “a norma legal rege que ocorrerá quando da habilitação. Assim, sob esse aspecto, não há o que se questionar da conduta do Dnit”. Deixou assente também que, caso se exigissem as certificações apenas da empresa vencedora, como requisito da celebração do contrato, seria possível evitar que as empresas incorressem em custos para a sua obtenção apenas com o propósito de participar da licitação e, assim, seria aumentada a competitividade do certame. No entanto, a obtenção das certificações pelas empresas “não seria automática e poderia demorar meses”, prejudicando assim “a entrega dos serviços e comprometendo a continuidade das operações”, de forma que, no caso concreto, as alegações do Dnit a respeito estariam dentro do seu espaço de discricionariedade. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a representação.

Acórdão 1091/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

FORMALISMO - ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA

 

DENÚNCIA. PREGÃO REALIZADO PARA LOCAÇÃO DE ESTRUTURA PARA MONTAGEM DE AMBULATÓRIO PROVISÓRIO PARA TRATAMENTO DE PACIENTES COM SINTOMAS GRIPAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. RETENÇÃO DEFINITIVA DO VALOR IMPUGNADO. MULTA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE LICITANTES

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Análise

17.18          Os argumentos do responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não são suficientes para afastar a irregularidade constatada.

17.19          Conforme a instrução da peça 49, a inabilitação dessa empresa, que apresentou a proposta de menor valor, teria se baseado em mera formalidade, a falta de assinatura digital na proposta inicial, sem que lhe fosse dada a oportunidade de sanear a falha. Conforme as razões de justificativas ora apresentadas pelo então pregoeiro, a inabilitação teria decorrido do fato de que a proposta de preços inicial, apesar de registrada no sistema, não teve o seu arquivo também anexado ao sistema para posterior juntada ao processo físico da licitação. Nas duas hipóteses o fundamento da inabilitação seria o item 6.10 do edital, que assim registra (peça 72, p. 4-5 e peça 3, p. 6):

6.10. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao registro da proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser assinadas digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade e integridade. (Grifo nosso)

17.20          Analisando a manifestação do pregoeiro sobre a intenção de recurso que tratou da inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli, percebe-se que é mencionado o item 6.10, não ficando claro se a razão foi apenas a ausência de assinatura digital ou ausência de anexação da proposta inicial, conforme transcrito a seguir:

Justificativa: Boa tarde senhor licitante, realmente a empresa GM FEITOSA EIRELI está em conformidade com os itens 8.5 e 8.7 do edital, porém o motivo de inabilitação da empresa supracitada é referente ao item 6.10 do edital, item claro e objetivo. “6.10. As licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da obtenção e apresentação dos documentos para habilitação, a proposta de preços inicial e os documentos de habilitação deverão ser anexados concomitante ao registro da proposta no sistema, as declarações e proposta inicial deverão ser assinadas digitalmente através de assinatura digital, para conferir aos mesmos autenticidade e integridade”. Esse item tem amparo legal no art. 26 do decreto 10.024/19, ao qual pode ser consultado pela licitante a qualquer momento via internet. (...)

 

17.21          De toda forma, a falha da empresa em não ter anexado a proposta inicial no sistema ou a ausência da assinatura digital seria facilmente sanável a partir da provocação do pregoeiro para que regularizasse a situação, em especial por estar relacionada ao procedimento de apresentação da proposta e não ao seu conteúdo.

17.22               O art. 26 do Decreto 10.024/2019, mencionado pelo pregoeiro e que trata da apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante via sistema (parágrafo 17.8 desta instrução), dispõe em seu § 6º que “Os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema, até a abertura da sessão pública”.

17.23          Desse modo, até a abertura da sessão pública, falhas formais relacionadas ao encaminhamento da proposta pelo licitante no sistema poderiam ter sido sanadas. Até mesmo erros materiais podem ser sanados, conforme entendimento constante do Voto do Acórdão 1.734/2009-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, o qual considerou que  a desclassificação de licitantes por conta de erro material na apresentação da proposta, além de ter ferido os princípios da competitividade, proporcionalidade e razoabilidade, “constituiu excesso de rigor por parte do pregoeiro, haja vista que alijou do certame empresas que ofertavam propostas mais vantajosas, com ofensa ao interesse público”.

17.24          Nesse sentido, a instrução da peça 49 informa ser assente neste Tribunal que o processo licitatório é pautado pelo formalismo moderado e pela busca da verdade material, consoante enunciados de decisões deste TCU transcritos no despacho do relator (peça 14), a exemplo do enunciado do Acórdão 357/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas:

Falhas formais, sanáveis durante o processo licitatório, não devem levar à desclassificação da licitante. No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados. (Grifamos)

17.25               Outro entendimento similar é o do Voto do Acórdão 369/2020-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer:

15. Cumpre ressaltar que caso a exigência ora questionada estivesse explicitamente prevista no edital, o que não ocorreu, não é possível a interpretação de que a melhor proposta deveria ser desclassificada com base, restritamente, na aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois tal princípio não se sobrepõe aos princípios do formalismo moderado, da supremacia do interesse público, da economicidade, da seleção da proposta mais vantajosa e da obtenção da competitividade.

16. Nesse sentido, trago à baila trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler, que embasou o recente Acórdão 898/2019-TCU-Plenário e que tratou de situação similar a que ora se analisa:

'13. Conforme deixei consignado no estágio anterior deste processo, em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o licitante apresentar proposta com erros formais ou vícios sanáveis não enseja a sua desclassificação, podendo ser corrigidos com a apresentação de nova proposta desprovida dos erros. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2239/2018-TCU-Plenário, em que o TCU entendeu ser irregular a desclassificação de proposta vantajosa à administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público. (Grifo no original)

17.26          Menciona-se ainda o entendimento do Voto condutor do Acórdão 1.758/2003-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues:

Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.

Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.

17.27          Diante do exposto, deve haver a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo e a aplicação das regras estabelecidas no edital deve sempre buscar o atingimento da finalidade da licitação, que é a seleção da proposta mais vantajosa.

17.28          De acordo com a referida instrução da peça 49, a conduta do pregoeiro contrariou o art. 64, §1º, da Lei 14.133/2021, o qual determina que, “na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.” A mesma instrução registra que o pregoeiro contrariou ainda o art. 12, inciso III, da mesma lei, que prevê que “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo”.

17.29          Com relação a esses pontos, cabe mencionar que o responsável afirma que o município de Brejo/MA, na época do procedimento em questão, observava a Lei 8.666/1993 para a realização de seus procedimentos licitatórios, e que ainda hoje a observa, pois conforme o art. 193 da nova lei de licitações (Lei 14.133/2021), a Lei 8.666/1993 só será totalmente revogada após dois anos da publicação oficial da nova lei.

17.30               De fato, o edital indica expressamente estar sob a égide da Lei 8.666/1993 (peça 2, p. 2), a qual não possui dispositivos que tratem de matéria equivalente aos mencionados artigos da Lei 14.133/2021 (saneamento de falhas meramente formais). Soma-se a isso o fato de a nova lei ter sido publicada em 1°/4/2021, mesmo mês de publicação do edital, datado de 15/4/2021 (peça 2, p. 15). Ainda assim, deve-se destacar que a audiência do responsável quanto à inabilitação da empresa GM Feitosa Eireli não se fundamentou apenas na Lei 14.133/2021, mas também no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988; nos arts. 2º e 3º da Lei 8.666/1993; e nos Acórdãos 830/2018, da relatoria do Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, 2.872/2010, da relatoria do Ministro José Mucio Monteiro, e 357/2015, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, todos do Plenário desta Corte de Contas e que tratam do tema formalismo moderado.

17.31          Em relação à aceitação de atestado de capacidade técnica com objeto distinto do edital, a instrução da peça 49 destacou que o pregoeiro não teve o mesmo rigor com a formalidade documental ao analisar o atestado apresentado pela empresa que foi a vencedora do certame, que trazia a seguinte declaração: “Declaro para os devidos fins e direito que a Empresa RICARDO F. DOS SANTOS NETO (...) realiza eventos como: Carnaval, Festas Juninas e Aniversario da Cidade, entre outros, desde 2009” (peça 49, p. 5).

17.32          Relatou que tal atestado foi aceito sem qualquer ressalva e que a Prefeitura de Brejo/MA, em sua manifestação em resposta à oitiva efetuada (peça 42), alegou que esses eventos utilizam estruturas compatíveis com as características dos itens licitados no certame em questão e que, conforme a declaração, a empresa possuía experiência de mais de 12 anos. Ademais, informa que a prefeitura argumentou que, consoante o art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993, a comprovação de aptidão deve ser para desempenho de atividade “pertinente e compatível em características” (peça 49, p. 9).

17.33          Após a análise das explicações oferecidas, a referida instrução considerou que elas não poderiam ser aceitas sem ressalvas, tendo em vista que uma empresa que realiza eventos pode alugar a estrutura de cercas e grades de outra empresa. Assim, não poderia se afirmar que teria esse equipamento para fornecer diretamente para a prefeitura. Ao fim, contudo, ponderou que poderia ser aceito atestado de capacidade técnica com características compatíveis, como a realização de eventos (peça 49, p. 10).

17.34   Nas razões de justificativas ora apresentadas, o responsável traz julgados desse TCU no sentido da suficiência de atestado de capacidade técnica que comprove a responsabilidade por empreendimento de características compatíveis ou de natureza similar ao objeto licitado, sob pena de ficar configurada restrição à competitividade no certame. Alega ainda ter realizado pesquisas nos sites do TCE/MA e Sacop e constatado que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possuía várias contratações com outros municípios, em certames de objetos similares, afirmando que os objetos licitados são os mesmos utilizados em realização de festas e eventos. Conforme registra, essas informações teriam sido utilizadas para certificar a legítima capacidade técnica da referida empresa para a prestação dos serviços licitados. No entanto, tais pesquisas não foram acostadas aos autos.

17.35          Em consulta à internet sobre a referida empresa, pode-se verificar a sua participação em licitações cujo objeto é relacionado a eventos (Ata de abertura e julgamento da documentação e proposta – Convite 006/2019 da Prefeitura de São Bernardo/MA, Aviso de adjudicação PE 10 e 11/2019 da Prefeitura de Brejo/MA, e Extratos de contratos com Município de Campo Largo do Piauí/PI, peça 105), incluindo serviços de montagem de palco e de iluminação. Não estavam disponíveis, porém, os termos de referência dos editais ou os respectivos contratos, de modo a se verificar a necessidade da montagem de estruturas semelhantes às contratadas por meio do certame em questão.

17.36          Conforme pesquisa no portal da transparência da Prefeitura de Brejo/MA (https://www.transparencia.brejo.ma.gov.br/acessoInformacao/contratos/contratos), foram identificados 28 contratos da citada empresa com a prefeitura no período de 2/2017 a 6/2020, para execução de eventos como carnaval, festa junina, aniversário da cidade, de ações de publicidade e divulgação de ações do governo, entre outros objetos (peça 106). Não foi possível, porém, acessar os documentos correspondentes, pois retornavam mensagens de erro.

17.37          De fato, o atestado apresentado pela empresa é genérico, não detalhando os itens já fornecidos, como ocorre com os apresentados pela empresa GM Feitosa Eireli (peça 36, p. 139-142). Por outro lado, há que se considerar que a empresa Ricardo F dos Santos Neto ME possui experiência em eventos que normalmente requerem a montagem de estruturas, como por exemplo, aniversários de cidades; que já havia sido contratada em outras oportunidades pela Prefeitura de Brejo/MA; e que conforme consta no seu cadastro na Receita Federal do Brasil, possui como atividade econômica secundária o aluguel de palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário (peça 36, p. 90).

17.38               Por todo exposto, considera-se que as razões de justificativa do responsável devem ser acolhidas parcialmente, por se entender que houve a inabilitação indevida da empresa GM Feitosa Eireli, em razão de mera formalidade, mas que a aceitação de atestado de capacidade técnica da empresa Ricardo F dos Santos Neto ME não foi completamente desprovida de razoabilidade. Dessa forma, propõe-se a aplicação da multa do art. 58, II, da Lei 8.443/1992 apenas quanto à primeira conduta (inabilitação indevida da empresa GM Feitosa Eireli).

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9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de denúncia a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Município de Brejo/MA, relacionadas a pregão eletrônico realizado para locação de estrutura para montagem de ambulatório provisório para tratamento de pacientes com sintomas gripais,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1.  conhecer da presente denúncia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução – TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pela empresa AFR Eventos e Locações Ltda.;

9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro, Gilberto da Costa e Magno Lorenzzo Souza dos Santos, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos seguintes termos:

Responsável	Valor (R$)
Pollyanna Martins Castro	79.000,00
José Farias de Castro	79.000,00
Gilberto da Costa	79.000,00
Magno Lorenzzo Souza dos Santos	50.000,00

9.4. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das datas das notificações, para que os responsáveis de que trata o subitem anterior comprovem, perante o Tribunal (arts. 214, inciso III, alínea “a”, e 269 do RI/TCU), o recolhimento da referida quantia aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, quando paga após seu vencimento, desde a data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;

9.5. autorizar a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992;

9.6. autorizar, desde já, caso requerido, o parcelamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, incidindo, sobre cada parcela, os correspondentes acréscimos legais, alertando os responsáveis de que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU;

9.7.  considerar grave as infrações cometidas pelos srs. Pollyanna Martins Castro, José Farias de Castro e Gilberto da Costa, inabilitando-os para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.8. rejeitar as alegações das empresas Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda., M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli, MPL de Sousa – ME e Ricardo F dos Santos Neto ME de forma a, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, declará-las inidôneas para participar de licitação e contratar com a Administração Pública Federal ou de certame no qual haja utilização de recursos federais, nos seguintes prazos:

Empresa	Período
Juraci Portela Vale Junior Serviços Ltda.	2 anos
MPL de Sousa – ME	2 anos
M.R. de Melo Gomes Locações e Serviços Eireli	2 anos
Ricardo F dos Santos Neto ME	5 anos

9.9.  com fundamento no art. 250, II, do RITCU, determinar à Prefeitura Municipal de Brejo/MA que adote as providências de sua competência com vistas a formalizar a retenção definitiva do valor de R$ 81.240,00 no âmbito do Contrato PE nº 009/2021, correspondente à diferença entre o valor contratado pela prefeitura municipal e a proposta de menor valor apresentada no Pregão Eletrônico 9/2021, de modo que o pagamento à empresa contratada limite-se ao montante total de R$ 328.800,00, equivalente à proposta mais vantajosa do referido certame, comunicando-as ao Tribunal em sessenta dias, com a respectiva documentação comprobatória, em atenção ao art. 37, inc. XXI da Constituição Federal/1988 e ao art. 3º da Lei 8.666/1993;

9.10. dar ciência deste acórdão à Prefeitura Municipal de Brejo/MA e ao Ministério Público Federal no estado do Maranhão.

 

10. Ata n° 24/2023 – Plenário.

11. Data da Sessão: 14/6/2023 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1217-24/23-P.

 

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

 

Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU "vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2014&numero=1443&colegiado=P>  e 744/2015-TCU-2ª Câmara<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2015&numero=744&colegiado=2>". Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: "1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI". No caso em análise, prosseguiu o relator, "verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante - o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos - atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido - trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital - e pelo período mínimo exigido - três anos, conforme item 8.6.2". Nada obstante, consignou, "por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas". Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da irregularidade consistente em "exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade". Acórdão 553/2016 Plenário<https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProxyHighlight?base=ACORDAO&ano=2016&numero=553&colegiado=P>, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

SUBCONTRATAÇÃO - CAPACIDADE TÉCNICA

 

No caso de subcontratação de parcela do objeto para a qual houve exigência de atestados de qualificação técnica na licitação ou no processo de contratação direta, a Administração deve exigir da contratada, como condicionante de autorização para execução dos serviços, documentação que comprove a capacidade técnica da subcontratada (art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Dispensa Eletrônica Emergencial 90002/2024, conduzida pelo Ministério dos Povos Indígenas (MPI) com vistas à contratação de empresa especializada nos serviços de locação de aeronaves de asa fixa e de asa rotativa para subsidiar as atividades de apoio logístico às ações emergenciais de distribuição de cestas de alimentos em benefício da população Yanomami. A dispensa de licitação teve por fundamento o art. 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021, com critério de julgamento pelo menor preço global, regime de execução por empreitada por preço unitário e prazo de vigência da contratação fixado em doze meses, contados da assinatura do contrato (verificada em 15/3/2024), improrrogáveis por força legal. O termo de referência previu três itens: i) locação de quatro aeronaves de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, destinadas exclusivamente para transporte de cestas (quantidade máxima anual de horas de voo para cada aeronave: 8.640); ii) locação de uma aeronave de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, para transporte exclusivo de combustível de aviação (quantidade máxima anual de horas de voo: 2.160); e iii) locação de duas aeronaves de asas rotativas (helicópteros). As aeronaves de asa fixa seriam utilizadas no deslocamento de Boa Vista/RR aos pelotões especiais de fronteira localizados em Surucucu e Auaris, onde ocorreria a estocagem temporária dos alimentos. Já os helicópteros seriam utilizados para a distribuição efetiva das cestas, chegando até as 128 aldeias do Território Yanomami. O preço de referência da Administração fora de R$ 223.250.126,40, valor global referente à locação anual de todas as aeronaves. Participaram da disputa da dispensa eletrônica cinco empresas, incluindo a autora da representação. A vencedora ofertou proposta no valor de R$ 185.917.505,02, ficando a representante em segundo lugar, com proposta comercial de R$ 204.900.000,00. Entre as irregularidades suscitadas, a representante alegou que a proposta apresentada pela empresa vencedora seria inexequível, com valores abaixo dos praticados no mercado, e que as três empresas subcontratadas não preencheriam as condições técnicas para prestação dos serviços pactuados, em especial no tocante à “experiência prévia de 4.320 horas de voo de Caravan”. Alegou, também, que houvera parcelamento do objeto, vedado pelo instrumento convocatório. Em seu voto, acerca da exequibilidade dos preços praticados, o relator mencionou que o valor de referência obtido pela Administração derivou de pesquisa que levara em conta a média de onze valores, sendo nove obtidos no sistema de compras públicas e dois oriundos de cotações no mercado, e que, em sua quase totalidade, a quantidade de horas de voo nessas onze pesquisas era significativamente inferior às estimadas para o certame do MPI, de modo que, no caso concreto, em razão do ganho de escala, “era razoável estimar que a contratação se daria em patamares mais baixos, sobretudo diante de um cenário com a participação de cinco empresas”. Ademais, comparando-se os preços contratados com os orçados pela Administração, teria havido redução de 25,48% nos itens envolvendo asas fixas e de 11,14% para as asas rotativas. Ele destacou que a Lei 14.133/2021 não possui parâmetro objetivo para aferição da inexequibilidade das propostas envolvendo serviços de locação de aeronaves, e que o limite de 75% previsto no art. 59, § 4º, da referida lei diz respeito apenas às obras e aos serviços de engenharia. Por outro lado, aduziu o relator, a IN Seges/ME 73/2022 estabelece que, no caso de fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, haverá indício de inexequibilidade quando as propostas comerciais contiverem valores inferiores a 50% do valor orçado pela Administração, devendo o agente ou a comissão de contratação, “mesmo nesses casos”, realizar diligência, de modo que a confirmação da inviabilidade da oferta dependerá da comprovação de que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta e, concomitantemente, de que inexistem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta. Retomando o caso concreto, o relator pontuou que esse limite de 50% não fora atingido, tanto unitária quanto globalmente. Além de frisar que a proposta da empresa contratada se encontrava distante desse patamar, ressaltou não haver indícios da prática de preços inexequíveis. Pelo contrário, houve, a seu ver, um “desconto em razão da concorrência de cinco empresas” na sessão pública de lances, somado ao fato de que os preços referenciais da Administração não contemplaram o ganho de escala da contratação. Ainda para ele, haveria outra evidência apontando para a adequação dos preços propostos pela contratada, qual seja, “a própria representante é signatária de dois contratos com o Governo Federal em que pratica preços de horas de voo de aeronaves de asa fixa – item com maior desconto no caso concreto – em patamares próximos aos praticados” pela empresa vencedora. Por essas razões, o relator rejeitou a alegação de inexequibilidade dos preços constantes do contrato decorrente da Dispensa de Licitação 90002/2024. Na sequência, ele assinalou que a contratação direta reunira duas “características interessantes”: se, por um lado, permitira a subcontratação parcial do objeto, limitada a 60% do valor total do contrato, por outro, vedara o parcelamento, de modo que a empresa contratada deveria ficar responsável pela execução de todo o objeto. Quanto a esse ponto, o MPI justificara, no estudo técnico preliminar, que buscaria no mercado uma empresa capaz de fornecer solução logística integrada da distribuição de cestas de alimentos pelo modal aéreo. Embora fosse possível dividir a contratação em “dois eixos”, um para cada tipo de aeronave, o relator entendeu que o Tribunal deveria endossar a escolha do contratante, pois, diante da situação emergencial de notório conhecimento, o parcelamento poderia contribuir para o insucesso da política pública, dificultando inclusive eventual responsabilização dos agentes envolvidos. Segundo ele, além do ganho de eficiência na gestão de um único contrato, privilegiar-se-ia um modelo em que “a Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) e o MPI ficam encarregados do planejamento da distribuição das cestas e a empresa contratada, pela operacionalização da entrega, incluindo o planejamento logístico”. Para o relator, a fixação do limite de subcontratação em 60% do valor total do contrato fora adequadamente justificada nos autos. Apesar de o percentual ser elevado e de ser possível a transferência de parte significativa dos serviços de transporte aéreo, ele avaliou que essa decisão fora tomada para permitir a participação de um número maior de interessadas na fase de lances, afinal de contas, existiriam poucas empresas no mercado aptas à “execução direta” de todo o objeto. Dito de outro modo, o MPI optara por permitir a participação de empresas especializadas na locação de um único tipo de aeronave (helicóptero ou avião), e o percentual de 60% atenderia a essa lógica, pois, como explicado pelo ministério, “na eventualidade de a empresa vencedora da disputa ser especializada em asa rotativa, ela terá de subcontratar o trecho de asa fixa para transporte de cestas e combustível, sendo o trecho que consome mais horas voo”. Prosseguindo na sua análise, chamou a atenção para o fato de que o TCU admite a previsão de subcontratação de parte relevante do objeto quando, de antemão, a Administração sabe que existem poucas empresas no mercado aptas à sua execução, invocando, nesse sentido, o Acórdão 2021/2020-Plenário. Na ótica do relator, a realidade da empresa contratada se aproximava dessa “situação hipotética”, tendo em vista que ela ficaria encarregada diretamente do transporte de combustível de Boa Vista/RR para os pelotões especiais de fronteira e da distribuição, por meio de helicópteros, dos insumos às 128 aldeias do Território Yanomami. Por outro lado, o serviço de transporte das cestas de alimentos “será subcontratado junto a empresas especializadas”. Quanto ao ponto levantado na representação de que as empresas subcontratadas precisariam demonstrar capacidade técnica para prestar os serviços que lhes seriam repassados, “à semelhança do que ocorre com a empresa que participou da dispensa de licitação”, o relator enfatizou que, na vigência da Lei 8.666/1993, ao examinar contratos precedidos de concorrências, o Tribunal constituíra “jurisprudência majoritária no sentido de que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências estabelecidas para o contratado”, a exemplo do Acórdão 1998/2008-Plenário, por meio do qual o TCU, ao apreciar auditoria nas obras de construção do edifício-sede do Tribunal Superior Eleitoral, determinara ao órgão que somente autorizasse “a subcontratação de serviços no âmbito do Contrato nº 010/2007 por ofício, nos termos estabelecidos na sua Cláusula Quarta, item 13, mediante a avaliação da especialidade requerida e da habilitação do subcontratado (empresa ou profissional), devidamente demonstrada em documentos que a subsidie, observando, em relação aos serviços estabelecidos como requisito de qualificação técnico-operacional do Consórcio, que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências estabelecidas para a licitação”. Além disso, continuou o relator, no Acórdão 2992/2011-Plenário, entre outros pontos, fora discutida possível restrição à competitividade decorrente da vedação à subcontratação de serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias. Naquela assentada, o Pleno entendera que, no caso da subcontratação de parcela da obra para a qual tivesse havido solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, o órgão ou a entidade pública deveria exigir, da contratada, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a “comprovação de experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica”. O relator então salientou que tal entendimento está positivado no art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021, nos seguintes termos: “Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração. § 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente”. E arrematou que, “na topografia da norma, o dispositivo está inserido no título destinado aos contratos administrativos, sendo irrelevante a origem do negócio jurídico, isto é, se oriundo de alguma modalidade licitatória, de dispensa ou de inexigibilidade”. Registrou que, na situação em apreço, o termo de referência da contratação, no capítulo destinado à qualificação técnica, exigira das interessadas, entre outras, a seguinte documentação: “35.4. apresentação de certidões ou atestados que comprovem experiência mínima de três anos na prestação do serviço de locação de aeronaves de asa fixa ou rotativa em quantidade correspondente a, no mínimo, 50% do total de horas voo previsto” para os itens “locação de quatro aeronaves de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, destinadas exclusivamente para transporte de cestas (quantidade máxima anual de horas de voo para cada aeronave: 8.640)” e “locação de duas aeronaves de asas rotativas (helicópteros)”. Asseverou que, de fato, não foram apresentados os atestados das subcontratadas que comprovassem as horas de voo, “proporcionalmente às parcelas que lhes foram repassadas”, e, justamente por não restar comprovada a experiência pretérita das subcontratadas em relação ao quantitativo mínimo de voo, entendeu que o Tribunal deveria dar ciência dessa ocorrência aos órgãos envolvidos. Anuindo à proposição do relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de, entre outras providências, cientificar o Ministério dos Povos Indígenas (MPI) e o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) de que, no âmbito da Contratação Direta 90002/2024, “a falta de verificação, em relação às empresas subcontratadas, do cumprimento aos requisitos previstos no subitem 8.3.10.5 do Termo de Referência, especialmente quanto à comprovação de experiência na execução de serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, proporcionalmente à respectiva subcontratação, contraria o art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade, da eficiência e da segurança jurídica, e os Acórdãos 1.998/2008-Plenário, 2.992/2011-Plenário e 2.021/2020-Plenário”.

Acórdão 963/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

HABILITAÇÃO TÉCNICA DE CARÁTER RESTRITIVO

 

ACÓRDÃO Nº 1610/2023 – TCU – Plenário

9.3. dar ciência ao Serpro sobre as seguintes exigências de habilitação técnica de caráter restritivo, identificadas no Pregão 327/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.3.1. a demonstração de experiência anterior na manutenção de sala-cofre com base, exclusivamente, na certificação VDMA 24991-2 ou superior (item 7.1.4, subitem b.3.1, do edital), ao invés da comprovação por outras normas técnicas, a exemplo da ABNT 15.247, viola o art. 67, inciso II, da Lei 14.133/2021 e o princípio da competitividade, contido no art. 5º da mesma Lei;

9.3.2. a apresentação de declaração emitida pelo fabricante da sala-cofre ou por seu representante no Brasil, assinada por funcionário credenciado para isso, que comprove que a empresa é autorizada a realizar os serviços de manutenção preventiva programada e corretiva (item 7.1.4, subitem ‘b’, do edital) afronta o art. 67 da Lei 14.133/2021 e a 13ª versão do Procedimento de Certificação PE 047;

9.4. comunicar esta decisão ao denunciante e ao Serpro;

SOMATÓRIO DE ATESTADOS

 

ACÓRDÃO Nº 1735/2023 - TCU – Plenário

22.  b) dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz da seguinte impropriedade/falha identificada no item 22.3.4 do termo de referência do edital do Pregão Eletrônico SRP 16/2023, para que sejam adotadas medidas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes: a vedação expressa à possibilidade de somatório de atestados para comprovação de qualificação técnico-operacional, quando a aptidão da licitante puder ser demonstrada de forma suficiente por mais de um atestado, mediante prestações simultâneas e/ou sucessivas do objeto nas condições técnicas requeridas, com vistas à busca da melhor proposta e à prevenção de restrições excessivas à competição fere os termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, o art. 5º da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 1.865/2012 e 2.291/2021, ambos do Plenário, e 849/2014, da Segunda Câmara);

 

Qualificação técnica-operacional

 

Em licitação para registro de preços, é regular que os quantitativos mínimos exigidos para comprovação de experiência anterior, para fins de qualificação técnica-operacional, sejam estabelecidos por percentual do somatório dos quantitativos a serem demandados tanto pelo órgão gerenciador quanto pelos órgãos participantes (art. 9º, incisos II, III e § 3º, do Decreto 7.892/2013).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/2017, promovido pelo Ministério da Cultura, destinado à “contratação de ata de registro de preços para serviços em acervo bibliográfico e arquivístico”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de que “à exceção da 1ª colocada no certame, cuja proposta teria sido recusada por não ter sido apresentada no prazo fixado, as três outras empresas foram desclassificadas por não terem atendido aos requisitos de qualificação técnica estabelecidos nos subitens 9.7.1 e 9.7.3 do edital”, os quais “exigiriam que a licitante demonstrasse a execução de 50% da quantidade de metros lineares dos serviços de tratamento arquivístico do acervo documental, de transferência ordenada de documentos e de armazenamento e guarda documental, em conformidade com as métricas fixadas no termo de referência”. Tais exigências, conforme a representação, além de não se limitarem às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo, teriam resultado na “indevida necessidade de comprovação de serviços superiores às demandas individuais do próprio órgão gerenciador da ata (Ministério da Cultura) e de outros dois órgãos que participaram da intenção de registro de preços (Incra e Ministério do Trabalho)”. Diante desse contexto, foi realizada a audiência da então Coordenadora de Documentação e Informação do Ministério da Cultura, que atuara na “elaboração dos documentos para a contratação”, e do então Coordenador de Licitação e Gestão de Contratos do órgão, responsável pela “elaboração do edital e apoio da equipe do pregão”, para que apresentassem razões de justificativa acerca das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 15/2017, entre as quais se inseria a “adoção do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os participantes como parâmetro para a fixação dos quantitativos mínimos exigidos para fins de comprovação de qualificação técnica, em detrimento da exigência calcada apenas na demanda do gerenciador, aumentando artificialmente a qualificação mínima necessária para o atendimento das necessidades do contratante e restringindo indevidamente a competitividade no certame, com ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição de 1988 e ao art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666, de 1993”. Em sua instrução, acerca do referido indício de irregularidade, a unidade técnica chamou a atenção para o conteúdo dos seguintes dispositivos do Decreto 7.892/2013, o qual regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito da Administração Pública Federal: “Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; (...) § 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será considerada para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante.”. Com base nessa norma regulamentar, a unidade técnica considerou que “a disposição do instrumento convocatório ora em análise não poderia ser considerada irregular, não cabendo a aplicação de quaisquer sanções aos responsáveis quanto a esse ponto da audiência que lhes foi endereçada”. Em seu voto, o relator registrou anuir ao entendimento da unidade instrutiva, fazendo, no entanto, a ressalva de que, a seu ver, o percentual fixado em 50% se mostrou desproporcional no caso concreto. Para tanto, invocou a Súmula TCU 263, segundo a qual “para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado” (grifos do relator). Destarte, segundo ele, não haveria propriamente um percentual máximo relativo à comprovação de execução anterior de quantidade mínima de serviços estabelecido na Lei 8.666/1993. Não obstante, diversas deliberações do TCU acenariam no sentido de que as exigências de capacidade técnico-operacional devem estar restritas aos “mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do objeto”, devendo então os órgãos absterem-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar (Acórdãos 1.284/2003-Plenário, 2.088/2004-Plenário, 2.656/2007-Plenário e 608/2008-Plenário, entre outros), conforme o que “prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993”. Na sequência, o relator ressaltou que, nessa mesma toada, a Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) está “positivando o tema, dispondo em seu art. 67, §2º, a exigência de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação” (grifo do relator), assim consideradas as que “tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação, nos termos do § 1º do mesmo artigo”. Portanto, o percentual de 50% deve ser compreendido como “valor máximo a ser estipulado para fins de qualificação técnica”, cabendo ao órgão promotor da licitação fixar proporção menor sempre que possível, a fim de ampliar a competividade. Dito isso, assinalou que deveria ser verificado, no caso concreto, se a exigência de tal percentual fora demasiada e teria provocado restrição de competitividade. Ele próprio concluiu ter havido, de fato, restrição ao caráter competitivo do certame e, por conseguinte, a contratação de proposta que não era a mais vantajosa para a Administração, circunstância que poderia inclusive ensejar a aplicação de sanção aos responsáveis. Não obstante, ponderou o relator, a audiência que lhes fora endereçada “não se refere ao percentual exigido para fins de habilitação técnica, o qual realmente se demonstrou desproporcional e restritivo”, e sim ao fato de ele ter sido aplicado sobre o somatório dos quantitativos a serem demandados pelo órgão gerenciador e pelos participantes do registro de preços. Por fim, o relator considerou “razoável que a exigência de qualificação técnica-operacional recaia tanto sobre a demanda do órgão gerenciador quanto sobre as demandas dos órgãos participantes”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 978/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.