2 - ESCLARECER SE FOI VÁLIDO O LANCE DE
DESEMPATE DE ME/EPP OFERTADO PELA FULANA DE TAL.
2.13
Foi anexado à resposta do subitem 2.10, pela FULANA DE TAL, informação quanto
aos benefícios da LC 123/2026 e uma declaração emitida pelo contador, o Sr. ARAMIS,
cujos trechos mais significativos transcrevemos abaixo:
3. Questionamento sobre os benefícios da LC
123/2006 (ME/EPP)
Quanto ao questionamento levantado sobre
eventual utilização dos benefícios dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº
123/2006, cumpre esclarecer:
A FULANA DE TAL encontra-se regularmente
enquadrada como Empresa de Pequeno Porte (EPP), com receita bruta anual dentro
do limite legal de R$ 4,8 milhões. Importa destacar que o art. 3º, § 1º da Lei
Complementar nº 123/2006 dispõe de forma expressa:
“§ 1º Considera-se receita bruta, para fins
de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, o somatório das
receitas auferidas no mercado interno e externo, no ano-calendário anterior.”
Dessa forma, o critério legal para aferição
do porte da empresa é a receita bruta efetivamente auferida no exercício
anterior, e não a mera assinatura de contratos em exercício futuro.
Os contratos celebrados pela FULANA DE TAL
em 2025, mencionados no despacho, não caracterizam de imediato
“faturamento/receita bruta”, pois tratam-se de valores de execução futura, cuja
receita é apropriada gradualmente, conforme a execução contábil e a emissão de
notas fiscais.
Nesse sentido, o TCU, no Acórdão 1.793/2011
– Plenário, já consolidou entendimento de que o enquadramento como ME ou EPP
deve observar a receita bruta do ano-calendário anterior, conforme a LC
123/2006, não se admitindo projeções ou valores contratuais ainda não
auferidos.
Portanto, à época da licitação
(setembro/2025), a FULANA DE TAL permanecia legitimamente enquadrada como EPP,
fazendo jus aos benefícios previstos na LC 123/2006, atuando sempre de boa-fé e
em estrita conformidade legal.
2.13.1Estudemos a DECLARAÇÃO DO CONTADOR:
1. A empresa (FULANA DE TAL) encontra-se
regularmente enquadrada como Empresa de Pequeno Porte (EPP). nos termos da Lei
Complementar n° 123/2006, considerando o limite legal de receita bruta anual de
R$ 4.800.000,00;
2. Para fins de enquadramento, foi observada
a receita bruta auferida no ano-calendário de 2024, conforme determina o art.
3°, § 1º da LC 123/2006:
"§ 1º Considera-se receita bruta, para
fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, o
somatório das receitas auferidas no mercado interno e externo, no
ano-calendário anterior."
3. A assinatura de contratos pela FULANA DE
TAL junto à Administração Pública no exercício de 2025 não altera de imediato o
enquadramento da empresa, uma vez que tais valores representam execução futura
e somente são reconhecidos como receita à medida da emissão das notas fiscais e
da contabilização da receita, em conformidade com a legislação contábil
vigente.
Assim, a FULANA DE TAL ENERGIA ELÉTRICA E
SOLAR LTDA. mantém-se legitimamente enquadrada como EPP, fazendo jus aos
benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 e art. 4° da Lei n°
14.133/2021. Por ser verdade, firmo a presente.
2.13.2 A declaração emitida pelo contador, o Sr. ARAMIS,
ao comentar sobre a LC 123/06, não leva em consideração o que o TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO já interpretou sobre seus artigos, nem leva em consideração o
que a Lei 14.133/2021 estabelece sobre a aplicação dos artigos 42 a 49 da LC
123/06.
2.13.3 A declaração do contador não responde a
principal questão a respeito do assunto aqui tratado sobre a possibilidade de
fruição ou não dos benefícios previstos na LC 123/06, e que o § 2º do
Artigo 4º da Lei 14.133/21 responde de forma inequívoca como veremos
adiante.
2.13.4 A Lei 14.133/21, em seu § 2º do Artigo 4º, AFASTA
A FRUIÇÃO DOS benefícios da LC 123/06, pelo licitante que tenha CELEBRADO
contratos que extrapolem a receita bruta máxima de R$ 4.800.000,00. Agora vejamos:
2.13.4.1O resultado da diligência (Doc.
SEI 5403298), trouxe informação, da própria FULANA DE TAL LTDA, que afirma que a
mesma celebrou contratos no mês de junho de 2025 (contratos que temos notícia)
totalizando o valor de R$ 8.416.867,89 com o governo do ESTADO DE GUARARABARA.
No mês de setembro de 2025, a FULANA DE TAL foi convocada no pregão da GAPEEE 11111/2024,
para dar um lance de desempate de ME/EPP, e a mesma o fez.
2.13.4.2 O § 2º do Artigo 4º da Lei 14.133/21, in verbis, nega a
aplicação (benefícios) dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006,
às empresas de pequeno porte que tenham celebrado contratos com a Administração
Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima de R$
4.800.000,00. Vejamos o citado §2º do Artigo 4º da Lei 14.133/21:
Art. 4º Aplicam-se às
licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes
dos arts. 42 a
49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)
§ 2º A obtenção de
benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas
e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da
licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública
cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir
do licitante declaração de observância desse limite na licitação.
2.13.4.3 Quando o sistema
COMPRASNET, em 10 de setembro de 20XX, às 15:14:12, convocou a FULANA DE TAL a
ofertar um lance de valor inferior ao valor da proposta da licitante FGTSKLB LTDA
(desempate de ME/EPP – microempresa/empresa de pequeno porte), tal chamamento
cumpriu com a prescrição legal prevista nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar
nº 123, de 2006.
2.13.4.4 Ocorre que a FULANA DE
TAL, meses antes, havia celebrado contratos com o governo de GUARARABARA totalizando
o valor de R$ 8.416.867,89 e isso passou a impedi-la de usufruir dos benefícios
das ME/EPP por força do §2º do Artigo 4º da Lei 14.133/21.
2.13.4.5 Não se está aqui
analisando se a FULANA DE TAL estaria ENQUADRADA, em setembro de 2024 ou em
2025, na condição de ME/EPP (microempresa/empresa de pequeno porte) por conta de
resultados de seu balanço anterior. O que está em análise é que, UMA VEZ
ENQUADRADA, o simples fato de a ME/EPP CELEBRAR contratos com a Administração Pública,
no ano-calendário da licitação, cujos valores totais sejam superior a R$
4.800.000,00, já é suficiente para que a partir dessa data de CELEBRAÇÃO,
independentemente de a empresa ter recebido algum dinheiro no caixa da empresa
(ver acórdão 1970/2025, subitem 2.15 abaixo), a licitante NÃO MAIS PODERIA
USUFRUIR dos benefícios dos artigos 42 a
49 da LC 123/06 em NENHUMA LICITAÇÃO PÚBLICA em todo o território
nacional que esteja amparada pela Lei 14.133/21;
2.13.4.6Quando o sistema COMPRASNET, em 10 de setembro de 2025, às
15:14:12, convocou a FULANA DE TAL a ofertar um lance de valor inferior ao
valor da proposta da licitante FGTSKLB (que não é ME/EPP), entendemos que a FULANA
DE TAL NÃO deveria ter ofertado o lance R$ 2.899.900,0000, pois em junho de
2025 já era de seu conhecimento a celebração dos contratos com o governo de GUARARABARA
no montante acima citado. Fazendo isso, a licitante, em nosso entendimento,
descumpriu a prescrição do § 2º do Artigo 4º da Lei 14.133/21.
2.14 Da declaração do Contador, destacamos o seguinte
trecho:
A FULANA DE TAL encontra-se regularmente
enquadrada como Empresa de Pequeno Porte (EPP), com receita bruta anual dentro
do limite legal de R$ 4,8 milhões. Importa destacar que o art. 3º, § 1º da Lei
Complementar nº 123/2006 dispõe de forma expressa:
“§ 1º Considera-se receita bruta, para fins
de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, o somatório das
receitas auferidas no mercado interno e externo, no ano-calendário anterior.”
2.14.1Não conseguimos identificar de onde veio o
citado parágrafo (“§ 1º”) acima. Parece-nos que se trata de uma interpretação
do parágrafo. A correta redação do citado parágrafo é a seguinte:
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins
do disposto no caput, o produto da venda de bens e serviços nas
operações de conta própria, o preço dos serviços prestados, o resultado nas
operações em conta alheia e as demais receitas da atividade ou objeto principal
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, não incluídas as vendas
canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
2.14.2 E o contador conclui:
Dessa forma, o critério legal para aferição
do porte da empresa é a receita bruta efetivamente auferida no exercício
anterior, e não a mera assinatura de contratos em exercício futuro.
Os contratos celebrados pela FULANA DE TAL
em 2025, mencionados no despacho, não caracterizam de imediato
“faturamento/receita bruta”, pois tratam-se de valores de execução futura, cuja
receita é apropriada gradualmente, conforme a execução contábil e a emissão de
notas fiscais.
2.14.3A conclusão acima confunde ENQUADRAMENTO como
ME/EPP com a questão que enfrentamos que é a possibilidade ou não de se
USUFRUIR dos benefícios dos artigos 42 a 49 da LC 123/06. Em todo caso,
apresentamos a posição do Tribunal de Contas da União, explicitada em recente
Acórdão (1970/2025) - Plenário, no TC 028.945/2024-7, quando se pronunciou
sobre o §2º do Art. 4º da Lei 14.133/21. Vamos destacar apenas os trechos que
nos ajudarão na presente decisão:
(...)
14. (...) a
soma dos valores dos contratos firmados pela empresa Certo Brasil no
ano-calendário de 2024 totaliza R$ 7.221.854,00, valor que ultrapassa significativamente
o limite de R$ 4.800.000,00 previsto para enquadramento como EPP. Ressalte-se que,
para fins de enquadramento, a legislação vigente (art. 3º, § 1º, da Lei
Complementar 123/2006) adota expressamente o conceito de receita bruta pelo regime de competência,
inclusive para empresas optantes pelo Simples Nacional, de modo que devem ser considerados todos os
contratos firmados e faturados no exercício, independentemente do efetivo
recebimento. (Grifamos)
(...)
17. Como o
Pregão Eletrônico 1/2024 ocorreu em 18/12/2024, se deve averiguar os valores
globais dos contratos firmados pela empresa Certo Brasil Distribuidora Ltda até
esta data, independente das emissões
de notas fiscais de fornecimentos (...).(Grifamos)
(...)
18. Assim, na data da abertura da sessão pública do
certame, em 18/12/2024, a empresa Certo Brasil Distribuidora havia ultrapassado
o limite de contratos firmados para fins de ser elegível à utilização do
benefício de ME/EPP em certames realizados sob a égide da Lei 14.133/2021.
Desta forma, no tocante aos limites do § 2º do art. 4º da Lei 14.133/2021, foi
identificada irregularidade na conduta da referida empresa ao se declarar no
certame apta a usufruir os benefícios de microempresa/empresa de pequeno porte. (Grifamos)
2.14.4 O Contador da licitante FULANA DE TAL ENERGIA
conclui ainda que,
Nesse sentido, o TCU, no Acórdão 1.793/2011 –
Plenário, já consolidou entendimento de que o enquadramento como ME ou EPP deve
observar a receita bruta do ano-calendário anterior, conforme a LC 123/2006,
não se admitindo projeções ou valores contratuais ainda não auferidos.
2.14.4.1 Com as devidas considerações e respeito ao
profissional contador, não conseguimos concluir da mesma maneira analisando o
Acórdão 1.793/2011 – Plenário do TCU. Destacamos o final do texto da conclusão
do Contador: não se admitindo projeções
ou valores contratuais ainda não auferidos. Não encontramos no já citado
acórdão tal conclusão.
2.14.4.2 Imaginemos a seguinte situação: em janeiro,
numa licitação de um órgão público, uma licitante se declara ME/EPP e,
portanto, apta a usufruir dos benefícios da Lei 123/06, ainda que comprovadamente
neste mesmo mês, antes da sessão licitatória, tenha CELEBRADO contratos com a
Administração Pública que totalizaram R$ 10.000.000,00. O pregoeiro, ao indagar
sobre a questão, ouvira da empresa a afirmação de que a assinatura dos
contratos apenas demonstra uma expectativa de recebimento, até o final daquele
ano, do valor de R$ 10.000.000,00. Enquanto a empresa não recebesse o dinheiro,
ela estaria perfeitamente enquadrada como ME/EPP e apta a usufruir de todos os
benefícios da LC 123/06. Neste caso, o pregoeiro deveria:
1 – como medida de justiça, suspender o pregão e
esperar os fatos se concretizarem para só então permitir ou não que a licitante
participasse do certame como ME/EPP. Esta medida parece um tanto desarrazoada.
2 – Informar que, quanto ao enquadramento como ME/EPP
previsto na LC 123/06, nada teria a se opor, exceto quanto à fruição dos
benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da citada Lei porque o §2º do artigo
4º da Lei 14.133/21 a impediria. Esta sim, seria a medida correta a ser tomada
pelo pregoeiro.
2.14.5Agora vamos nos debruçar sobre o citado Acórdão
1.793/2011 do TCU e explicar porque as conclusões do Contador não foram
verificadas.
2.14.5.1O que se depreende do mencionado acórdão, é
que se trata de uma “MEDIDA DE CAUTELA”.
2.14.5.2 O Tribunal de Contas da União no citado
acórdão, com o intuito de os órgãos acautelarem-se de possíveis desvios das
empresas, pelo fato de estarem se beneficiando indevidamente da condição de
enquadramento com ME/EPP, recomendou que se verificassem as ordens bancárias
emitidas em nome das licitantes que se utilizassem do benefício de “desempate
de ME/EPP”.
2.14.5.3 Foi verificado que empresas enquadradas como
ME/EPP, estariam apresentando lance de desempate mesmo tendo recebido do
governo, através de ordens bancárias, valores superiores a R$ 2,4 milhões. Esse
era o valor limite que as empresas não poderiam ultrapassar sob pena de
perderem o enquadramento como ME/EPP.
2.14.5.4Em nenhum momento o TCU, no citado acórdão, para
aferição da receita bruta das empresas, dá a interpretação informada pelo
Contador da FULANA DE TAL: “não se
admitindo projeções ou valores contratuais ainda não auferidos”. O TCU não
fala isso nem nega isso. Simplesmente o TCU naquele acórdão não está concluindo
nada sobre isso. O TCU está, sim, propondo uma antecipação de análise da
condição de enquadramento das licitantes que se utilizaram do benefício
“desempate de micro/EPP”. Ora, se o pregoeiro, consultando as ordens bancárias
emitidas para aquela licitante que se utilizou do benefício de “desempate de
micro/EPP”, descobre que ela já tinha recebido DE FATO mais de R$ 2,4 milhões,
por que esperar o termino do exercício financeiro e no ano subsequente ainda
esperar até abril para que a licitante se desenquadrasse? Seria lógico, justo,
razoável que uma EPP continuasse a receber durante todo o ano os benefícios da
LC 123/06 quando já se sabiam desde cedo que ela já tinha ultrapassado o valor
de R$ 2,4 milhões? Era isso que o TCU queria evitar com o citado acórdão 1.793/2011.
2.14.5.5 Vejamos alguns trechos do acórdão 1.793/2011,
os quais analisamos para, por fim, chegar a conclusão que tivemos no subitem
anterior:
(...)
9.5. recomendar
ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, ao
Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que:
9.5.1.
orientem, conforme o caso, as entidades ou os órgãos sob sua atuação:
(...)
9.5.1.8. a
verificarem no Portal da Transparência
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), quando da habilitação de microempresa
e de empresa de pequeno porte, que tenha utilizado a prerrogativa de efetuar
lance de desempate, conforme Lei Complementar nº 123/2006, art. 44, se o
somatório de ordens bancárias recebidas pela empresa, relativas ao seu último
exercício, já seria suficiente para extrapolar o faturamento máximo permitido
como condição para esse benefício, conforme art. 3º da mencionada Lei
Complementar; (Grifamos)
(...)
9.11. recomendar
ao Banco do Brasil S/A e à Caixa Econômica Federal que orientem os
usuários de seu sistema de pregão eletrônico a verificar no Portal da
Transparência (http://www.portaldatransparencia.gov.br), quando da habilitação
de microempresas e de empresas de pequeno porte, que tenham utilizado a
prerrogativa de efetuar lance de desempate, conforme Lei Complementar nº
123/2006, art. 44, se o somatório de ordens bancárias recebidas pela
empresa, relativas ao seu último exercício, já seria suficiente para extrapolar
o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício, conforme art.
3º da mencionada Lei Complementar; (Grifamos)
2.14.5.5.1
Como sabemos, o balanço de uma licitante referente ao exercício passado, só
pode ser exigido após o mês de abril do exercício corrente. Neste caso, as
empresas, ainda que tenham ultrapassado o limite de enquadramento, só “saberão”
disso, após o mês de abril. Também se sabe que é possível apresentar, em
licitações, balanços que não condizem com a verdade, seja por erro ou por má-fé.
Assim, quando o TCU recomenda ou determina que os órgãos verifiquem se
determinada empresa (que apresentou lance de desempate) já recebeu ordens
bancárias em montante superior ao limite estabelecido para enquadramento na LC
123/06, NÃO está afirmando que a comprovação da condição de enquadramento
deva ser feita com a verificação da receita auferida em determinado
exercício. Não está afirmando isso porque o TCU entende que essa aferição deve
ser feita pelo regime de COMPETÊNCIA e não pelo regime de CAIXA. (ver subitem
2.14.3 acima). Na verdade, quando se determina que se deve examinar as ordens
bancárias recebidas pela licitante, está se tomando uma medida de cautela. Sim,
porque tal medida não garante eficácia na apuração dos valores realmente
recebidos porque só se pode contabilizar, através da verificação de ordens
bancárias, valores pagos por órgãos públicos. Ora, uma vez que se detecta que
um licitante já recebeu pagamentos do governo que ultrapassam o valor limite de
enquadramento, por que esperar o encerramento do exercício e ainda quatro meses
do exercício seguinte para que ela se desenquadre e PARE DE SE BENEFICIAR
INDEVIDAMENTE dos benefícios previstos na LC 123/06? Com isso, este pregoeiro
apenas acredita que houve por parte do Sr. Contador da FULANA DE TAL uma
interpretação equivocada do citado acórdão.
2.14.5.5.2 Vamos
continuar a analisar o citado acórdão:
9.12. recomendar
à Secretaria da Receita Federal do Brasil que avalie a possibilidade de
criação de controle que verifique o somatório de ordens bancárias sacadas
constantes no sistema Siafi com vistas a identificar e excluir empresas
optantes de programas como o Simples Nacional que não possuam condição de
faturamento correspondente ao enquadramento de microempresa ou empresa de
pequeno porte, nos termos da Resolução - CGSN 15/2007, art. 3º, II, “a”; (Grifamos)
(...)
341. O
presente achado originou-se de procedimento de auditoria que buscou verificar ocorrências
de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) que utilizaram o
benefício previsto no art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 (lance de
desempate), mas foram beneficiárias de ordens bancárias em somatório superior
ao limite estabelecido pelo art. 3º, inciso II, da mesma LC, no ano anterior
(ordens bancárias provenientes do sistema Siafi em montante superior a R$ 2,4
milhões). Não foi considerado seu faturamento em vendas para o setor
privado e demais entes públicos que não utilizam o Siafi. O procedimento de
auditoria utilizado (P7_6) encontra-se descrito no arquivo ‘P7_6.docx’
constante no diretório ‘Procedimentos’ do DVD à fl.6 do anexo 15, estando também
impresso às fls. 19-21 do anexo 13 (Grifamos)
(...)
53. Dessa
forma, sugere-se, ainda, recomendar aos gestores de sistemas de pregão
eletrônico (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal) para que orientem seus
usuários a verificarem no Portal da Transparência, quando da habilitação de
microempresas e de empresas de pequeno porte que tenham utilizado a
prerrogativa de efetuar lance de desempate, se o somatório dos valores das
ordens bancárias recebidas pela empresa extrapola o faturamento máximo permitido
como condição para esse benefício, conforme art. 3º da LC 123/2006.
354. Além
disso, para as outras modalidades de licitação diferentes do pregão eletrônico,
faz-se necessária recomendação semelhante ao parágrafo anterior.
355. Devido
ao enquadramento inadequado como ME/EPP, é possível que essas empresas também
estejam irregularmente usufruindo de benefícios fiscais. Como foram verificadas
apenas as empresas que efetuaram lance de desempate no Comprasnet, é razoável
supor que outras ME/EPP estejam, apenas com o faturamento de ordens bancárias,
sendo irregularmente beneficiadas em termos fiscais, uma vez que nem todas as
ME/EPP que recebem benefícios fiscais e oferecem serviços ao Governo Federal
efetuaram lance de desempate no Comprasnet, razão pela qual cabe recomendar à
Receita Federal do Brasil para que verifique periodicamente se as empresas
enquadradas como ME ou EPP fazem jus a essa classificação, utilizando, por
exemplo, dados das ordens bancárias do sistema Siafi do exercício anterior,
para excluí-las de programas como o Simples Nacional, conforme Resolução - CGSN
15/2007, art. 3º, II, ‘a’ (fl. 45, anexo 13).
(...)
Evidências
a)
faturamento das empresas de pequeno porte e de microempresas, obtido pelo
somatório das ordens bancárias emitidas pelo sistema Siafi, para os anos de
2006, 2007, 2008 e 2009, (quando superior a R$ 2,4 milhões) (fls. 27-34, anexo
13);
(...)
357. O
presente procedimento verificou se empresas que efetivamente efetuaram lances
de desempate em pregões no Comprasnet detinham enquadramento de EPP ou ME
condizente com o seu faturamento no ano anterior, tomando-se como base somente
a soma dos valores recebidos mediante emissão de ordens bancárias no sistema
Siafi.
(...)
Conclusão
356. A Lei
Complementar 123/2006 prevê que microempresas e empresas de pequeno porte
possam efetuar lance de desempate, nos termos do art. 44, § 2º.
357. O
presente procedimento verificou se empresas que efetivamente efetuaram lances
de desempate em pregões no Comprasnet detinham enquadramento de EPP ou ME condizente
com o seu faturamento no ano anterior, tomando-se como base somente a soma dos
valores recebidos mediante emissão de ordens bancárias no sistema Siafi.
(...)
359.
Determinar à SLTI/MP que:
359.1.
implemente controle no sistema Comprasnet que impeça o uso da prerrogativa de
efetuar lance de desempate em pregões, conforme art. 44, § 2º, da Lei
Complementar 123/2006, para microempresas e empresas de pequeno porte que não
se enquadrem em faturamento condizente com o definido no art. 3º da mesma Lei Complementar,
utilizando como referência o somatório de ordens bancárias sacadas no último
exercício, constantes no sistema Siafi, ou institua controles compensatórios
com vistas a evitar a ocorrência dessa irregularidade;
(...)
360.
Recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas
Estatais/MP, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do
Ministério Público que orientem os órgãos e entidades sob sua atuação a
verificarem no Portal da Transparência (http://www.portaldatransparencia.gov.br),
quando da habilitação de microempresa e de empresa de pequeno porte, que tenha
utilizado a prerrogativa de efetuar lance de desempate, conforme Lei
Complementar 123/2006, art. 44, se o somatório de ordens bancárias recebidas
pela empresa, relativas ao seu último exercício, já seria suficiente para
extrapolar o faturamento máximo permitido como condição para esse benefício,
conforme art. 3º da mesma Lei Complementar.
361.
Recomendar ao Ministério da Defesa, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e
ao Tribunal de Contas da União que verifiquem no Portal da Transparência
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), quando da habilitação de
microempresa e de empresa de pequeno porte, que tenha utilizado a prerrogativa
de efetuar lance de desempate, conforme Lei Complementar 123/2006, art. 44, se
o somatório de ordens bancárias recebidas pela empresa, relativas ao seu último
exercício, já seria suficiente para extrapolar o faturamento máximo permitido
como condição para esse benefício, conforme art. 3º da mesma Lei Complementar.
2.14.5.5.3 Dos fragmentos acima citados, não temos
outra conclusão senão que, quando o TCU recomenda ou determina que os órgãos
verifiquem se determinada empresa (que apresentou lance de desempate) já
recebeu ordens bancárias em montante superior ao limite estabelecido para
enquadramento na LC 123/06, NÃO está afirmando que a comprovação da condição de
enquadramento deva ser feita com a verificação da receita EFETIVAMENTE auferida
como afirma o Sr. Contador da FULANA DE TAL. Mas adota o entendimento de que a
na aferição da receita bruta se adota o regime de competência de modo que devem
ser considerados todos os contratos firmados e faturados no exercício,
independentemente do efetivo recebimento (Acórdão 1970/2025).
2.15
Ainda sobre a questão de se considerar apenas os valores EFETIVAMENTE recebidos
pela empresa para poder se enquadrar como ME/EPP e auferir os benefícios dos
artigos 42 a 49 da LC 123/06, O Tribunal de Contas da União, em recente Acórdão
(1970/2025) - Plenário, trabalhou da seguinte forma no TC 028.945/2024-7. Vamos
destacar apenas os trechos que nos ajudarão na presente decisão:
(...)
2. A principal
irregularidade apontada pelo representante refere-se à participação da empresa
Certo Brasil Distribuidora Ltda. (CNPJ 54.807.914/0001-98) no certame, sob a
condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), mediante apresentação de declaração
de enquadramento, quando, segundo alegado, a referida empresa teria
celebrado, no ano-calendário de 2024, contratos com a Administração Pública
cujos valores somados extrapolariam o limite de receita bruta máxima admitida
para fins de enquadramento como EPP, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei
Complementar 123/2006 (peça 1, p. 3-4; peça 26, p. 4-5). (Grifamos).
(...)
Em sua
resposta, a empresa buscou justificar a regularidade de sua participação no
certame, apresentando argumentos e documentos relativos ao seu enquadramento
como Empresa de Pequeno Porte (EPP) à época dos fatos.
(...)
A empresa alega
que, na data da participação no certame (18/12/2024), estaria regularmente enquadrada
como EPP, pois a receita bruta efetivamente recebida até aquela data não teria ultrapassado
o limite legal de R$ 4.800.000,00. Para fundamentar essa alegação, a empresa apresentou
tabela discriminando os contratos celebrados em 2024, indicando, para cada um,
a data de assinatura, o valor do contrato, a data de recebimento (nota fiscal)
e o valor efetivamente recebido até 18/12/2024 (peça 40, p. 10-13). Segundo a
defesa, desconsiderando contratos
ainda não pagos até aquela data e o contrato cancelado com o Município
de Catalão/GO, o total recebido seria de R$ 4.404.199,00, valor inferior ao
limite legal. (Grifamos)
(...)
8. Sustenta
ainda que, para fins de enquadramento, deve
ser considerado apenas o valor efetivamente recebido (regime de caixa),
e não o valor total dos contratos
celebrados (regime de competência). Essa tese é defendida ao longo da
manifestação, especialmente nas páginas 3-4 e 10- 13 da peça 40, onde a empresa
argumenta que a legislação contábil e fiscal permitiria tal interpretação.
(Grifamos)
9. A empresa
argumenta que não teria sido beneficiada por eventual preferência decorrente do
enquadramento como EPP, pois a classificação no certame decorreu da
desclassificação da primeira colocada. Esse ponto é abordado na peça 40, p. 13
e 28, onde a empresa afirma que não utilizou o critério de desempate previsto
na Lei Complementar 123/2006.
10. Alega que o contrato com o Município de
Catalão/GO foi cancelado e não deveria ter sido computado. A defesa apresenta o
termo de rescisão contratual (peça 43) e exclui o valor correspondente da soma
dos contratos.
11. Por fim, a empresa requer a improcedência da
representação e a revogação da medida cautelar, reiterando os argumentos acima
e afirmando que não houve qualquer irregularidade em sua conduta (peça 40, p.
13, 17).
2.15.1 E o TCU passou
a analisar:
12. As razões
de justificativa apresentadas pela empresa não
se mostram válidas para afastar a irregularidade apontada.
Inicialmente, cumpre destacar que, conforme apurado nesta instrução, a análise
do enquadramento como EPP deve ser realizada com base no valor da receita bruta
auferida no ano-calendário, apurada pelo regime de competência, e não pelo
regime de caixa. Embora a defesa tenha apresentado argumentação e
documentos relativos ao valor efetivamente recebido até 18/12/2024, não há nos
autos planilha formalizada pela empresa que demonstre o cálculo da receita
bruta pelo
regime de competência. Assim, foi realizada análise detalhada nesta instrução,
a partir do levantamento de todos os contratos celebrados pela empresa no
ano-calendário de 2024, com base nos documentos constantes do processo. (Grifamos).
(...)
14. (...) a
soma dos valores dos contratos firmados pela empresa Certo Brasil no ano-calendário
de 2024 totaliza R$ 7.221.854,00, valor que ultrapassa significativamente o
limite de R$ 4.800.000,00 previsto para enquadramento como EPP. Ressalte-se que,
para fins de enquadramento, a legislação vigente (art. 3º, § 1º, da Lei
Complementar 123/2006) adota expressamente o conceito de receita bruta pelo regime de competência,
inclusive para empresas optantes pelo Simples Nacional, de modo que devem ser considerados todos os
contratos firmados e faturados no exercício, independentemente do efetivo recebimento. (Grifamos)
(...)
16. De acordo
com o art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021, é requisito para enquadramento como ME/EPP
a empresa não ter celebrado contrato(s) com a Administração Pública, no
ano-calendário do certame, que exceda os limites previstos nos parágrafos 9º e
9º-A do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, que determina que o faturamento
anual não pode exceder o limite de R$ 4.800.000,00. Quer dizer, os contratos
formalizados até a realização do certame do Pregão Eletrônico 1/2024, em 18/12/2024
(peça 4, p. 1), não poderiam ter ultrapassado o limite de R$ 4.800.000,00
previsto na LC 123/2006. (Grifamos)
17. Como o
Pregão Eletrônico 1/2024 ocorreu em 18/12/2024, se deve averiguar os valores globais
dos contratos firmados pela empresa Certo Brasil Distribuidora Ltda até esta
data, independente das emissões de
notas fiscais de fornecimentos. Como se observa, a tabela do item 13 desta
instrução demonstra que, desconsiderando o contrato cancelado com o Município
de Catalão/GO, a soma dos valores dos contratos firmados pela empresa Certo
Brasil no ano calendário de 2024 totaliza R$ 7.221.854,00, valor que ultrapassa
significativamente o limite de R$ 4.800.000,00 previsto para enquadramento como
EPP. (Grifamos)
18. Assim, na data da abertura da sessão pública do
certame, em 18/12/2024, a empresa Certo Brasil Distribuidora havia ultrapassado
o limite de contratos firmados para fins de ser elegível à utilização do
benefício de ME/EPP em certames realizados sob a égide da Lei 14.133/2021.
Desta forma, no tocante aos limites do § 2º do art. 4º da Lei 14.133/2021, foi
identificada irregularidade na conduta da referida empresa ao se declarar no
certame apta a usufruir os benefícios de microempresa/empresa de pequeno porte.
2.15.2 Notemos que, do
citado acórdão, o TCU não concluiu que a licitante saiu do enquadramento como
ME/EPP quando celebrou os contratos. Mas concluiu que os benefícios dos artigos
42 a 49, ela não poderia usufruir;
2.15.3 Vejamos agora,
trechos do voto do ministro relator, Walton Alencar Rodrigues, nesse processo,
prolatados em 27 de agosto de 2025:
A empresa Certo
Brasil Distribuidora Ltda. apresentou razões de justificativa nas quais alega
que, para fins de enquadramento como EPP, devem
ser consideradas apenas as receitas efetivamente recebidas e não o valor total
dos contratos celebrados até a data do certame. Nesse sentido,
apresentou tabela da qual consta o total recebido de R$ 4.404.199,00, valor
inferior ao limite legal previsto para a receita bruta (R$ 4.800.000,00), para
fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. (Grifamos).
(...)
Muito embora a
defesa seja no sentido de que o parâmetro deve ser a receita efetivamente recebida, o art. 4º, § 2º, da Lei
14.133/2021, define os contratos como referência: (Grifamos).
Art. 4º
Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes
dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 2º A obtenção
de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas
e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da
licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos
valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento
como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante
declaração de observância desse limite na licitação.
De acordo com o
art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 123/2006, a receita bruta auferida que permite
o enquadramento como EPP é de até R$ 4.800.000,00.
No entanto, a
análise detalhada dos contratos celebrados pela Certo Brasil, em 2024, demonstra
que, desconsiderando a avença com o Município de Catalão/GO, que foi cancelada,
a soma dos valores dos contratos firmados até a data do certame (18/12/2024)
totaliza R$ 7.221.854,00, montante significativamente acima do limite de R$
4.800.000,00 e impede a obtenção dos
benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006.
(Grifamos).
2.16
Ora, quando a FULANA DE TAL afirma que “encontra-se
regularmente enquadrada como Empresa de Pequeno Porte (EPP), com receita bruta
anual dentro do limite legal de R$ 4,8 milhões”, este pregoeiro nada tem a
dizer que afirme o contrário. Mas este pregoeiro, com base no Acórdão acima
citado e no §2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, entende perfeitamente que a
licitante FULANA DE TAL , desde o mês de junho de 2025, não poderia assinar uma
declaração (prevista na parte final do §2º do artigo 4º da Lei 14.133/21) de
que NÃO CELEBROU contratos com a Administração Pública cujos valores somados
extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte;
2.17 Depreende-se do subitem 2.16, que desde de
junho de 2025 a licitante FULANA DE TAL poderia participar de qualquer
licitação;
poderia inclusive afirmar que se enquadra na condição de EPP; poderia com isso
até obter OUTROS benefícios da LC 123/06, mas por força do §2º do artigo
4º da Lei 14.133/21, NÃO poderia, EM NENHUMA LICITAÇÃO AMPARADA PELA LEI 14.133/21,
OFERTAR O LANCE DE DESEMPATE previsto no artigo 44 da LC 123/06;
2.18 Ora, se em nenhum órgão da Administração Pública
a FULANA DE TAL poderia se beneficiar do lance de desempate desde junho de
2025, com base em que poderemos afirmar que o lance dado pela FULANA DE TAL no
Pregão 11111/2024 da Justiça Federal de GUARARABARA, no dia 10 de setembro de
2025, teve amparo legal?
2.19 Não se está aqui analisando se a FULANA DE TAL
estaria ENQUADRADA, em setembro de 2024 ou em 2025, na condição de ME/EPP
(microempresa/empresa de pequeno porte) por conta de resultados de seu balanço
anterior. O que está em análise é que, UMA VEZ ENQUADRADA, o simples fato de a
ME/EPP CELEBRAR contratos com a Administração Pública, no ano-calendário da
licitação, cujos valores totais sejam superior a R$ 4.800.000,00, já é
suficiente para que a partir dessa data de CELEBRAÇÃO, independentemente de a
empresa ter recebido algum dinheiro no caixa da empresa, a licitante NÃO MAIS
PODERIA USUFRUIR dos benefícios dos artigos 42 a 49 da LC 123/06 em NENHUMA LICITAÇÃO PÚBLICA realizada
em todo o território nacional que esteja amparada pela Lei 14.133/21;
2.20
Não podendo assinar essa declaração, não poderia usufruir, como usufruiu no
Pregão 11111/2024 - GAPEEE, dos benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da LC
123/06, dando o lance de desempate previsto no §2º do artigo 44 da LC 123/06;
2.21
O contador afirma que,
3. A assinatura de contratos pela FULANA DE
TAL junto à Administração Pública no exercício de 2025 não altera de imediato
o enquadramento da empresa, uma vez que tais valores representam execução
futura e somente são reconhecidos como receita à medida da emissão das notas
fiscais e da contabilização da receita, em conformidade com a legislação
contábil vigente.
2.21.1 Quanto a alterar o ENQUADRAMENTO da FULANA DE
TAL como ME/EPP nada tenho a dizer, uma
vez que esse não é o nosso estudo, mas da inteligência do §2º do artigo 4º da Lei
14.133/21,
a FULANA DE TAL NÃO poderia, EM NENHUMA LICITAÇÃO AMPARADA PELA LEI 14.133/21,
OFERTAR O LANCE DE DESEMPATE previsto no artigo 44 da LC 123/06.
