COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
CAPÍTULO I
DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI
Art. 4º Aplicam-se às
licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes
dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Comentários:
Os citados artigos da LC 123/06 fazem
referências, entre outras, à documentação de regularidade fiscal das microempresas
(ME) e empresas de pequeno porte (EPP), o critério de desempate e a processos
licitatórios destinados exclusivamente às ME e EPP.
É importante destacar que quando nos
referimos às MEs e às EPPs devemos ter em mente que nos referimos à MICROEMPRESA,
EMPRESA DE PEQUENO PORTE, MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, PRODUTOR RURAL PESSOA
FÍSICA, AGRICULTOR FAMILIAR e SOCIEDADE COOPERATIVA, pois todas devem receber
os mesmos tratamentos destinados às MEs e EPPs (DECRETO: 8.538/2015).
Agora vamos abordar, em nossa opinião, uma
pequena confusão entre o artigo 42 e o §1º do Artigo 43 da supracitada Lei
Complementar. Tal confusão se dá quanto ao momento de se exigir a documentação
de regularidade fiscal e trabalhista das MEs e Epps. Vejamos:
1 - Nas licitações públicas, a comprovação de
regularidade fiscal e trabalhista das MEs (microempresas) e das EPPs
(empresas de pequeno porte) (cujos documentos devem ser apresentados ainda que
possuam alguma restrição) somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Isso é o
que diz o Art. 42 da Lei Complementar 123/06.
Entenda-se por restrição, a certidão
vencida ou pendente de regularização perante os órgãos INSS, ou Receita
Federal, ou Caixa Econômica Federal, etc.
2 - Havendo alguma restrição
na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado
o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial
corresponderá ao momento
em que o proponente for declarado vencedor do
certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública,
para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e
para a emissão de eventuais certidões negativa ou positiva com
efeito de negativa. Essa redação é dada pelo §1º do Artigo 43 da LC 123/06.
Nota-se que esse parágrafo (§1º do Artigo
43) concede cinco dias úteis para regularização, contados da data em que a ME
ou EPP foi DECLARADA VENCEDORA. Neste momento, a micro é declarada vencedora,
mas a licitação ainda não terminou: falta o momento para intenção de recurso e
se houver intenção, interpõe-se o recurso propriamente dito; depois vem
contrarrazão, julgamento de recurso, adjudicação, homologação e emissão de
empenho e/ou contrato, quando for o caso, e ASSINATURA DO CONTRATO.
Art. 42.
Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das
microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de
assinatura do contrato.
Notemos que há uma grande diferença entre
o Art. 42 e o §1º do Artigo 43 da LC 123/06 quanto ao momento de se exigir a
regularidade fiscal e trabalhista. O primeiro, fala da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR
(licitação em andamento) e o segundo fala da CONTRATAÇÃO DO VENCEDOR (aqui, a
licitação já terminou). Tratam-se de momentos distintos e de grande diferença
entre os dois.
Para complicar mais, o §
2º diz que a não regularização da documentação, no prazo de cinco dias úteis
contados da data em que a ME ou EPP foi declarada vencedora, implicará
decadência do direito à CONTRATAÇÃO, sem prejuízo de sanções.
Se a Administração, no decorrer do
processo, inabilitar a ME ou EPP que não regularizou sua situação fiscal nos
cinco dias úteis, a contar da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR, concedidos pelo §1º do
Art. 43 da Lei 123/06, a licitante ME ou EPP entrará com recurso alegando que
sua documentação fiscal só deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato, conforme prevê
o Artigo 42. Enquanto não houver um contrato para ser assinado, não se deve
iniciar a contagem do prazo de cinco dias úteis. Assim, parece-nos que os artigos
42 e 43 da LC 123/06 estão em desacordo.
Vejamos como se manifestou o Tribunal de
Contas da União no Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min.
José Jorge, 25.4.2012:
A comprovação de
regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas
licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato
com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar
nº 123/2006. Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na
Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação,
Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a
contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter
sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a
fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a
comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo
contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a
unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43
da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro
deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal
das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito
de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno
porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar
toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal,
mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na
comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias
úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for
declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da
Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento
do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito
de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto
nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a
faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da
assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa
ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que
adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ.
Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge,
25.4.2012.
Consideramos resolvida essa questão do
desacordo entre o os Artigos 42 e 43 da LC 123/06, com a interpretação do TCU
que diz, em síntese, que no decorrer do processo licitatório não cabe
inabilitação de ME (microempresa) ou EPP (empresa de pequeno porte) por conta
de alguma restrição em sua documentação de regularidade fiscal.
Nos editais, não deve ser considerada a
redação do §1º do artigo 43 quando se refere ao momento da declaração do
vencedor. O momento correto é o da assinatura do contrato.
A propósito, o §1º do artigo 43 sofreu
alteração pela Lei Complementar 155/2016. Assim, onde se lê no acórdão acima 02
(dois) dias úteis, leia-se 05 (cinco) dias úteis.
No
artigo 44 foi adotado um critério de desempate em favor das MEs e das EPPs que
assegura, nas LICITAÇÕES, a preferência dessas empresas em fazer um último
lance ou PROPOSTA, caso se configure o empate de propostas. Para se configurar
o empate, basta que a proposta da ME ou EPP esteja com um valor de até 10%
acima do valor da proposta de outra empresa concorrente que não seja ME ou EPP.
Quando se tratar da modalidade pregão, esse percentual cai para 5%.
Um detalhe é que, estando a proposta da ME
ou EPP 10% ou 5% (no caso de pregão) acima do valor da proposta da sua
concorrente (Não ME ou não EPP), ela terá direito a apresentar uma proposta
MENOR do que a proposta da concorrente. Será, então, vencedora a ME ou EPP que
apresentar, após o estabelecimento de critério de desempate, proposta menor em
relação ao seu concorrente que não é nem ME nem EPP.
Configurando-se
o empate, no caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada
para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o
encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Conforme prevê o inciso I do artigo 48 da LC 123/06 a Administração
pública deverá realizar processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de
contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Cabe
destacar que não se trata de licitação cujo valor total seja de oitenta mil
reais. O valor referencial citado é por ITEM ou LOTE do objeto da licitação.
Assim, pode-se realizar uma licitação milionária e ainda
assim, a participação será exclusiva de ME ou EPP. Basta que nenhum ITEM ou
LOTE do objeto tenha valor superior a R$ 80.000,00.
Devemos ficar cientes de que numa licitação que tem, por
exemplo, apenas três itens cujos valores são respectivamente: R$30.000,00, R$
40.000,00 e R$ 50.000,00, teremos a seguinte situação:
a) Se a adjudicação for por ITEM, será uma licitação
exclusiva em todos os itens para ME ou EPP.
b) Se a Adjudicação for por LOTE e os três itens citados
fizerem parte do único lote, o valor total do lote ultrapassa os R$ 80.000,00.
Neste caso, a licitação não será exclusiva para participação de ME ou EPP.
A Administração PODERÁ ainda, em relação aos processos
licitatórios destinados à aquisição, obras e serviços, exigir dos licitantes a
subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Neste caso, a Administração pode confeccionar empenho para
posterior pagamento direto à subcontratada ME ou EPP.
Caso se licite a compra de bens que se pode dividir (inciso
III do Art. 48 da LC 123/06), parcelar a Administração DEVERÁ (não é uma
faculdade) estabelecer cota de ATÉ 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para
a contratação de ME ou EPP. É o caso de se fazer uma licitação para comprar 100
microcomputadores. Trata-se de um item do objeto licitatório que se pode
fracionar. Assim, o órgão pode destinar a compra, de ATÉ 25 computadores,
somente a ME ou EPP.
Mas isso quer dizer que necessariamente a ME vencedora dos
25% irá vender seus computadores ao órgão licitante? Não! Devemos observar a
vantajosidade!!! Vejamos o que estabelece os seguintes incisos do artigo 49:
Art. 47. Nas
contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e
fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte
objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito
municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o
incentivo à inovação tecnológica.
Art. 48. Para o
cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração
pública:
Art. 49. Não se aplica o
disposto nos arts. 47 e 48
desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº
14.133, de 2021
I - (Revogado);
II
- não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como
microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III
- o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar
prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação
for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas
tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra
deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno
porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.
Assim, se numa licitação de 100 computadores a
Administração destinar a compra de 25 computadores às microempresas e esses 25
computadores tiverem preços unitários superior aos valores unitários dos outros
75 computadores, isso, em nossa opinião, acarretará a DESVANTAGEM prevista no
inciso III do Art. 49.
Quanto ao inciso III, usando o exemplo anterior, digamos
que a Administração queira adquirir 100 computadores, no entanto, esses 100
computadores serão interligados de modo que todos precisam ter a mesma
configuração e tecnologia aplicada para o perfeito funcionamento de determinada
rede de computadores. Nesse caso, fica prejudicado o fracionamento, pois isso
poderá causar o PREJUÍZO de que trata o inciso III do artigo 49 e o inciso III
do artigo 48, uma vez que não se pode dividir esse objeto sem o risco de causar
prejuízo.
Outra questão que se pode pensar é: e se constatarmos, após
a fase de lances, que a cota de 25% foi disputada por apenas duas empresas?
Neste caso poderíamos enquadrar a questão no II do artigo 49? Acredito que sim.
Vejamos:
II - não houver um mínimo de
3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas
de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as
exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
Microempresa – FRACASSO na Cota de até
25%
O
que pode acontecer caso se opere o FRACASSO na cota de até 25% do objeto
destinada às microempresas e EPPs previsto no artigo 48 da Lei 123/06?
Vejamos o que estabelece o §2º do artigo 8º do Decreto 8.538/15:
DECRETO Nº 8.538,
DE 6 DE OUTUBRO DE 2015
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de
natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo
do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até 25%
(vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e
empresas de pequeno porte.
§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.
§ 2º O instrumento convocatório deverá
prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta
poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa,
aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado
da cota principal.
§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota
principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.
Devemos atentar para o
seguinte detalhe do citado parágrafo: O instrumento convocatório deverá
prever, ou seja, se essa previsão
não estiver fixada no edital a cota que fracassou ou que foi deserta não poderá
ser adjudicada ao licitante vencedor da cota principal.
ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA, COOPERATIVA, PEQUENA EMPRESA, ETC. DECRETO 8.538/2015
Dos artigos abaixo transcritos
destacamos:
1 – As empresas que se beneficiam
com o tratamento diferenciado previsto na Lei 123/06 SÃO OBRIGADAS, sob pena de
serem responsabilizadas, a promoverem seu DESENQUADRAMENTO da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte
quando houverem ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da
Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano
fiscal anterior;
2 – O edital deve conter a
exigência de declaração, sob total responsabilidade do declarante, de que
cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de
pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física,
agricultor familiar ou sociedade cooperativa, sem a qual o licitante se tornará
INAPTO a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42
ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.
(Redação
dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)
MODELO DE DECLARAÇÃO
MODELO DE DECLARAÇÃO PARA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, OU
MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, OU PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, OU AGRICULTOR
FAMILIAR OU SOCIEDADE COOPERATIVA
A empresa _______________________,inscrita
no CNPJ sob nº ___________________, por meio de seu representante legal (ou
procurador) Sr. __________, CPF ___(nº)___, DECLARA sob as sanções
administrativas cabíveis e sob as penas da lei, que
cumpre os requisitos legais para a qualificação como _________________(microempresa ou empresa de pequeno porte, ou microempreendedor
individual, ou produtor rural pessoa física, ou agricultor familiar ou
sociedade cooperativa), nos termos do Art. 13 do Decreto 8.538/2015 e
demais legislação vigente, não possuindo nenhum dos impedimentos previstos no
parágrafo 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, e que, de acordo com o
§ 2º do artigo 4º da Lei 14.133/21,
neste ano ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos
valores somados extrapolam a receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte.
Local e Data
Nome e Assinatura do
Representante
Nome e Assinatura do
Contador – CRC
Declaração de microempresa com base
na Nova Lei de Licitações (Art. 4º da Lei
14.133/2024)
Art. 4º Aplicam-se às
licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes
dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1º As disposições a que se refere o caput
deste artigo não são aplicadas:
I - no caso de licitação para aquisição de
bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for
superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte;
II - no caso de contratação de obras e
serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à
receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de
pequeno porte.
§ 2º A obtenção de benefícios a que se
refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de
pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não
tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados
extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante
declaração de observância desse limite na licitação.
§ 3º Nas contratações com prazo de vigência
superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação
dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.
DECLARAÇÃO DE MICROEMPRESA
Declaro que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, minha
representada, está apta a receber os benefícios da Lei Complementar 123/06, por
ser microempresa ou empresa de porte, e atende ao disposto no §2º do artigo 4º
da Lei 14.133/21, uma vez que no ano-calendário da realização deste pregão
90033/2024 NÃO, ou seja, neste ano, ainda não celebrou contratos com a
Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima
admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
Representante da empresa
3- Microempresas e pequenas
empresa reunidas em consórcio podem se beneficiar com o tratamento da Lei
123/2006, desde que a soma das receitas brutas anuais
não ultrapassem o limite previsto no inciso
II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.
O
inciso II do caput do art. 3º da Lei 123/2006 estabelece que,
Art. 3º Para os efeitos
desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte,
a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de
responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Código Civil),
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
(...)
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário,
receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00
(quatro milhões e oitocentos mil reais).
Agora
vamos a leitura do supracitado artigo 13 do DECRETO 8.538/2015
Art. 13. Para
fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:
I -
microempresa ou empresa de pequeno porte se dará nos termos do art.
3º, caput , incisos
I e II , e §
4º da Lei Complementar nº 123, de 2006 ;
II - agricultor
familiar se dará nos termos da Lei
nº 11.326, de 24 de julho de 2006 ;
III - produtor
rural pessoa física se dará nos termos da Lei nº 8.212, de
24 de julho de 1991 ;
IV -
microempreendedor individual se dará nos termos do §
1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 2006 ; e
V - sociedade
cooperativa se dará nos termos do art.
34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 ,
e do art. 4º da Lei
nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971 .
§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu
desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando
houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da
Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano
fiscal anterior, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com
a administração pública, sem prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente
usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.
§ 2º Deverá ser exigida do licitante a ser
beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos
legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte,
microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar
ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento
favorecido estabelecido nos art. 42
ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.
(Redação
dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)
Art. 13-A. O disposto neste Decreto se aplica aos
consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno
porte, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite
previsto no inciso
II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.
(Incluído
pelo Decreto nº 10273, de 2020)
Art. 14. O Ministério da Economia poderá editar
normas complementares para a execução do disposto neste
Decreto. (Redação
dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)
Art. 15. Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua
publicação.
Parágrafo
único. Não se aplica o disposto neste Decreto aos processos com instrumentos
convocatórios publicados antes da data de sua entrada em vigor.
Art. 16. Fica revogado o Decreto
nº 6.204, de 5 de setembro de 2007 .
Depois desse
breve comentário sobre as MICRO, vamos continuar com a análise do Artigo 4º da
Nova Lei:
Art. 4º Aplicam-se às licitações e
contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts.
42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 1º As disposições a que se refere o
caput deste artigo não são aplicadas:
I - no caso de licitação para aquisição de
bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for
superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte;
II - no caso de contratação de obras e
serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à
receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de
pequeno porte.
Aqui, nesses dois incisos do §1º, a Nova
Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma novidade. O direito de
preferência das ME ou EPP previsto nos Artigos 42 a 49 da LC 123/06 não será aplicado se o valor do ITEM
for superior ao valor de R$ 4.800.000,00 que é, atualmente, o valor máximo da
receita bruta admitida, em cada ano-calendário, para que uma empresa se
enquadre como Empresa de Pequeno Porte (EPP). Se o valor do item for maior do
que R$ 4.800.000,00 a ME ou EPP podem participar normalmente, mas não podem
auferir nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Antes não havia limite de
valor para que as MEs e EPPs pudessem auferir benefícios.
É de se notar que há uma sensível
diferença entre os dois incisos desse § 1º:
a) o inciso I deixa claro que no ITEM cujo valor estimado seja superior
à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de
pequeno porte (R$4.800.000,00) as microempresas e EPPs podem participar
normalmente, mas não podem auferir no
ITEM de valor maior que R$ 4.800.000,00 nenhum benefício prescrito na LC
123/2021. Assim, em outro item de menor valor as ME’s e Epp’s podem participar
e auferir as vantagens da LC 123. Aqui, a vedação está no ITEM da licitação.
b)
o inciso II deixa claro
que, no caso de contratação de obras
e serviços de engenharia, nas LICITAÇÕES
cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte, as microempresas e EPPs podem participar
normalmente, mas não podem auferir
naquela LICITAÇÃO, ainda que ela contenha item de valor inferior à R$
4.800.000,00, nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Aqui, a vedação está
em toda a licitação.
O inciso XII do Art. 17 da LC 123/06
dispõe que as MEs e as EPPs não poderão recolher seus impostos na forma do
SIMPLES se estiverem prestando serviços com cessão de mão de obra. Isso não quer dizer que essas
empresas não poderão realizar esses serviços. Só não poderão auferir benefícios
tributários.
Vejamos a síntese do Acórdão do TCU -
1113/2018, Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas:
Em seu voto, o relator assinalou que o
art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não
serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações
visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas
empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de
mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”.
Assim, a ME ou a EPP optante pelo Simples
Nacional podem participar de licitação para a prestação de serviços com
dedicação exclusiva de mão de obra a exemplo de limpeza, conservação e
higienização, desde que já na sua proposta se comprove que não houve a utilização
dos benefícios tributários desse regime diferenciado. Caso seja declarada
vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.
§ 2º A obtenção de benefícios a que se
refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de
pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não
tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados
extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante
declaração de observância desse limite na licitação.
Eis aqui a previsão na Nova Lei de
Licitações da exigência de mais um documento: Declaração de não extrapolação de limite da receita Bruta Máxima
admitida para enquadramento das EPPs.
Atenção: Devemos atentar para o que
significa RECEITA BRUTA para a Lei. Vejamos o que diz o §1º do Artigo 3º da LC
123: Considera-se receita bruta, para
fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e
serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o
resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e
os descontos incondicionais concedidos.
Agora, vejamos o que o TCU pensa sobre o
enquadramento como microempresa e o que diz o §2º citado acima:
Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de
pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art.
3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas
pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à
licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão
250/2021, Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.
O §2º do artigo 4º que estamos estudando
deixa claro que as ME’s terão o benefício se NO ANO-CALENDÁRIO DA REALIZAÇÃO DA
LICITAÇÃO ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos
valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de
enquadramento como empresa de pequeno porte.
O TCU entende que:
Para fins de enquadramento como microempresa
ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta
definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das
receitas auferidas pela empresa como sendo de
janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze
meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021.
Conclusão:
1 – Um ano-calendário tem seu período iniciado em 1º de janeiro e
final em 31 de dezembro;
2 - De fato, a LC 123 diz que se enquadra como microempresa quem
venha a auferir, EM CADA ANO-CALENDÁRIO, receita bruta igual ou inferior a R$
360.000,00 e EPP aquela que venha a auferir 4.800.000,00.
3 - Ora, o ano-calendário a que ela se refere é de janeiro a
dezembro. Como saberemos, por exemplo, em junho, se uma empresa se enquadra
como microempresa se o ano calendário ainda não terminou? Não podemos saber.
Não é possível saber. O entendimento lógico é no sentido de que se uma empresa
no ano-calendário anterior ao ano que estamos auferiu receita inferior a
360.000,00, ela se enquadra neste ano que estamos como MICROEMPRESA. Podemos
até dizer que ela foi microempresa durante todo ano, mas não sabia que era. Não
sabia porque só poderia saber quando o ano terminasse em 31 de dezembro.
Terminado o ano, é lógico que a empresa sabe que se enquadra como microempresa.
E ela vai faturando e tendo a certeza de que é microempresa neste ano, mas não
sabe se no ano que vem o será porque isso depende da receita auferida neste
ano.
4 - Não faz o menor sentido observar os doze meses anteriores ao certame como disse o ministro Weder de
Oliveira no Acórdão 250/2021. A Lei Complementar 123/06 não diz isso. Ela fala
que considera microempresa quem no ano-calendário (o qual compreende o período de
janeiro a dezembro) auferiu receita bruta igual ou inferior a 360.000,00.
5 – A Nova Lei 14.133/21, no §2 do artigo 4º, diz:
§ 2º A
obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às
microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de
realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a
Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima
admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o
órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na
licitação.
5 – A nova lei não mexeu com o entendimento do TCU nem afastou a
Lei Complementar 123. O que a nova lei fez foi, diante de uma ME ou EPP,
garantir-lhes os benefícios na participação em uma licitação, desde que essa ME
ou EPP, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham
celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados
extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como
empresa de pequeno porte. Antes, para se obter os benefícios só precisava ser
microempresa ou empresa de pequeno porte. Agora, além de ser enquadrada, e esse
enquadramento se dará após a análise (de janeiro a dezembro) da receita bruta
do ano anterior, tem que cumprir a condição de não ter celebrado contratos com
a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima
admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.
§ 3º Nas contratações com prazo de
vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na
aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.
Ainda que o prazo de vigência do contrato
seja superior a um ano, deve-se considerar apenas o montante que será gasto em
um ano. Se o valor de um ano de contrato for superior a R$ 4.800.000,00, a ME
ou EPP que participar da licitação não poderá gozar de nenhum privilégio da LC
123/06.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande
serviço à sociedade.
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