MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão 1970/2025 - Plenário, reafirmou que empresa de pequeno porte que, no ano-calendário da licitação, já tenha celebrado contratos com a Administração Pública em valores que somados ultrapassem o limite de receita bruta de R$ 4,8 milhões não pode usufruir do tratamento favorecido previsto nos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, conforme o art. 4º, §2º, da Lei 14.133/2021.

 

No caso, uma empresa declarou-se como EPP para participar de pregão eletrônico, mas verificou-se que, no ano de referência, já havia celebrado contratos que, somados, atingiam R$ 7,2 milhões, ultrapassando o limite legal.

A defesa alegou que deveria ser considerado apenas o valor efetivamente recebido (regime de caixa), e não o total dos contratos firmados. Também sustentou que não obteve vantagem concreta no certame. O TCU, porém, reafirmou que a receita bruta deve ser apurada pelo regime de competência (contratos celebrados/faturados) e que a mera declaração falsa já configura fraude à licitação, independentemente de vantagem efetiva. 

Diante disso, o Plenário considerou a representação procedente, aplicou a sanção de inidoneidade pelo prazo de 1 ano (art. 46 da Lei 8.443/1992) e determinou ciência às partes. Ressaltou-se ainda que não houve prejuízo ao órgão licitante, pois o certame havia sido cancelado antes da contratação e o objeto não era considerado essencial.

Em licitação que adota o modo de disputa aberto-fechado, para fins de exercício do direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44 e 45 da LC 123/2006), devem ser consideradas as propostas de todas as ME/EPP classificadas após a fase de lances, independentemente de participação na etapa fechada.

 

Em licitação que adota o modo de disputa aberto-fechado, para fins de exercício do direito de preferência assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44 e 45 da LC 123/2006), devem ser consideradas as propostas de todas as ME/EPP classificadas após a fase de lances, independentemente de participação na etapa fechada.

Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 90019/2024, realizado pelo Conselho Federal de Medicina, com valor estimado de R$ 6.832.603,28, cujo objeto consistia no registro de preços para “aquisição de equipamentos de microinformática - mini desktop, notebook, tablet, impressoras, scanners e codec”. A licitação fora dividida em sete itens, com critério de julgamento de menor preço por item e modo de disputa aberto e fechado. A empresa representante insurgiu-se quanto ao item 6 (tablets), que tinha valor estimado de R$ 451.584,00, para o total de 56 unidades, e fora homologado no montante de R$ 285.597,20. Ela alegou que não teriam sido observados, após a fase de lances, os benefícios previstos na LC 123/2006 para microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), eis que, como o valor ofertado pela vencedora havia sido de R$ 5.099,95, sua proposta de R$ 5.170,00 estaria dentro do limite de até 5% superior estipulado pela lei, que seria de R$ 5.354,94, para assegurar a preferência de contratação para as ME/EPP, como critério de desempate; todavia, não teria sido convocada para apresentar proposta. Do mencionado certame, tem-se que: i) a melhor proposta da fase aberta foi no valor de R$ 4.698,00; tal montante, acrescido de 10% para selecionar as empresas que participariam da fase fechada, conforme previsto no art. 24, § 2º, da IN Seges-ME 73/2022, corresponderia a R$ 5.167,80; ii) foram então convocados os fornecedores que ofertaram lances de R$ 4.698,00 a R$ 5.146,00; iii) na fase seguinte, a empresa que apresentou a melhor oferta (R$ 4.438,00) foi inabilitada, “a 2ª e a 3ª licitantes desclassificadas”; iv) na sequência, foi oportunizada à empresa com lance de R$ 5.100,00 exercer o direito de preferência; e v) como a microempresa convocada não apresentou novo lance de desempate, declarou-se vencedora a proposta da então 4ª colocada, no valor de R$ 5.099,95. Em sua instrução, a unidade técnica entendeu ter havido possível falha no sistema ao não levar em conta as demais empresas que participaram apenas da fase aberta da licitação, como fora o caso da empresa autora da representação, que, a seu ver, deveria ter sido convocada, nos termos do art. 45, inciso II, da LC 123/2006. Apesar da plausibilidade jurídica da irregularidade, a unidade instrutiva asseverou não ter havido erro na condução do certame pelo pregoeiro, pois a convocação fora automática pelo sistema, bem como que não se verificara risco de prejuízo ao erário, nem restrição à competitividade. Assim sendo, promoveu a oitiva da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) sobre possível erro do sistema no cálculo do direito de preferência. Após a oitiva, restou confirmado que o sistema não considerara a empresa autora da representação para o desempate simplesmente por ela não ter participado da etapa fechada. Para a unidade técnica, a justificativa da unidade jurisdicionada não era plausível, uma vez que “parte de premissas equivocadas quanto ao conteúdo da lei e do regulamento e à estrutura da fase de lances no pregão eletrônico”, porquanto “o direito ao desempate ficto deve ser assegurado a todas as ME/EPP cujas propostas finais estejam até 5% acima da melhor oferta, independentemente de terem ou não participado da etapa fechada”. Diante disso, propôs ao Tribunal fixar prazo à Seges/MGI para “ajustar o Portal de Compras do Governo Federal, de modo a considerar, no modo de disputa aberto/fechado, as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa, no cálculo realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às micro e pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, observada a metodologia prevista no art. 45 da citada norma”. Solicitado o pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), esse concordou com a proposição da unidade técnica, acrescentando determinação para que a Seges/MGI adotasse providências com vistas a “inserir, na Instrução Normativa Seges/ME 73/2022, a previsão de que, no modo de disputa aberto/fechado, no cálculo realizado para fins de ofertar o direito de preferência garantido às micro e pequenas empresas, nos termos do art. 44 da Lei Complementar 123/2006, observada a metodologia prevista no art. 45 da citada lei, devem ser consideradas as propostas de todas as empresas classificadas após a fase de lances, inclusive as que não participaram da fase fechada da disputa, excluindo-se, portanto, as desclassificadas/inabilitadas nas fases aberta ou fechada”. Em seu parecer, o procurador do MPTCU realçou que, “embora a unidade técnica considere que a norma infralegal já é compatível com a previsão da Lei Complementar 123/2006”, seria mais adequado, “a bem da transparência e da publicidade, que as particularidades afetas ao desempate ficto no modo de disputa aberto e fechado sejam devidamente inseridas no ato normativo, por se tratar de regramento importante que detalha os procedimentos sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço, na forma eletrônica”. Em seu voto, ao anuir à proposta oferecida pela unidade técnica, com o acréscimo sugerido pelo Parquet especializado, o relator discorreu sobre os dispositivos normativos que regulamentam o tratamento preferencial conferido às ME/EPP em caso de empate, bem como sobre o procedimento a ser adotado, nos seguintes termos: “A Lei Complementar 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, assegura, como critério de desempate, preferência de contratação para as ME/EPP, quando as propostas apresentadas por essas empresas sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada, ou, na modalidade pregão, até 5% superiores ao melhor preço (art. 44). Nesse caso, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, podendo ser convocadas as remanescentes cujas propostas se enquadrem nos percentuais de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (art. 45). Referido dispositivo ainda prevê que, na hipótese da não-contratação de ME/EPP, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame; que tal procedimento somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte; bem como que, no caso de pregão, a ME/EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. O Decreto 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte, reproduz as orientações dispostas na lei e detalha a forma de concessão da preferência (art. 5º), com destaque para a previsão de aplicação somente quando a melhor oferta válida não houver sido apresentada por ME/EPP.” (grifos do relator). Na sequência, complementou que a Lei 14.133/2021 estabelece, em seu art. 4º, a aplicação, “às licitações e contratos disciplinados por ela”, das disposições constantes dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, além de consignar, em seu art. 60, que os critérios de desempate previstos entre duas ou mais propostas não prejudicarão a aplicação do disposto no mencionado art. 44 da LC 123/2006. Ele destacou ainda que, conforme o art. 56 da Lei 14.133/2021, o modo de disputa para apresentação de propostas e lances poderá ser, “isolada ou conjuntamente, aberto ou fechado”. Frisou também que a IN Seges-ME 73/2022, ao regulamentar a matéria, disciplinou que, no caso do modo aberto e fechado, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final fechado (art. 22, inciso II). Assim, após a etapa de lances, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores ou percentuais até 10% superiores, possam ofertar um lance final e fechado. Encerrados os procedimentos previstos, o sistema ordenará e divulgará os lances em ordem crescente, quando adotado o critério de julgamento por menor preço (art. 24). Ele pontuou que, no caso concreto, a empresa representante acertadamente não fora convocada para a etapa fechada, por não ter apresentado lance no limite de 10%. Já quanto ao critério de desempate, continuou o relator, a pregoeira afirmara que o sistema não teria aberto a oportunidade de chamá-la para exercer o direito de preferência porque o cálculo (dos 5%) houvera sido efetuado em cima da proposta mais bem classificada (R$ 4.438,00), e não da proposta vencedora (R$ 5.099,95), e ainda destacara “que a proposta mais bem classificada na fase de lances não significa proposta aceita e habilitada”. O relator retrucou que essa justificativa “não se coaduna com os normativos”, pois a leitura dos dispositivos acima citados “demonstra que a referência deve ser a proposta considerada vencedora, ou seja, a melhor oferta válida”. E reproduziu o seguinte trecho do parecer do MPTCU: “em decorrência das linhas mestras do sistema de licitação pública em vigor, baseado nos princípios da eficiência, da eficácia, da competitividade e da economicidade, entre outros, o valor-base a ser adotado como parâmetro para incidência do montante de 5% (empate ficto) de que trata o art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 é o melhor preço obtido com a proposta válida, mais bem classificada e habilitada, vale dizer, é o preço da proposta considerada, até então, vencedora do certame”. Outrossim, salientou que a Seges/MGI dissera que a representante não teria sido considerada nos cálculos para aplicação de desempate de ME/EPP porque não teria ocorrido sua convocação para a etapa fechada, eis que “o desempate ficto previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e na Instrução Normativa nº 73, de 2022, somente será aplicado para as microempresas e as empresas de pequeno porte que forem classificadas para apresentarem nova proposta na etapa fechada”. O relator refutou tal posicionamento, porque “também não se harmoniza com a legislação”, invocando, para tanto, a conclusão da unidade técnica que, segundo ele, bem expusera a interpretação adequada: “inexiste vedação legal ou regulamentar à convocação de ME/EPPs que não participaram da etapa fechada. A Lei Complementar 123/2006, em seus arts. 44 e 45, não vincula o direito ao desempate ficto à participação na etapa fechada do modo de disputa aberto/fechado”. E mais, “a Instrução Normativa 73/2022 também não restringe o direito ao desempate, pois não condiciona a aplicação do art. 44 da LC 123/2006 à participação na etapa fechada. Exigir que a ME/EPP já esteja entre os classificados para o lance fechado é criar condição não prevista em lei ou no regulamento, violando o princípio da legalidade estrita aplicável às licitações”. O relator avaliou que, apesar de inexistir objeção na IN Seges-ME 73/2022, mas com o fim de dirimir qualquer resquício de dúvida sobre a matéria, seria adequada a proposta do Parquet especializado de determinar à Seges/MGI a adoção de providências para ajustar a norma. Julgou por bem apenas alterar a redação sugerida, com vistas a não limitar a correção ao modo de disputa aberto-fechado, mas permitir que a unidade jurisdicionada “analise eventual reflexo também nos demais modos (aberto, fechado/aberto) e, de forma ampla, concilie os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos nos arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015”. Enfatizou que sua conclusão era, portanto, no sentido de que a ocorrência verificada decorrera de falha no sistema em razão de equívoco na interpretação da legislação, envolvendo questão procedimental relacionada ao modo de disputa aberto e fechado, introduzido pela Lei 14.133/2021, e ao benefício de preferência de contratação para as ME/EPP, assegurado como critério de desempate pela LC 123/2006. Nada obstante, não vislumbrou interesse público na “interferência do Tribunal no certame, concluído antes do oferecimento da representação, e na contratação”, haja vista que o pregão “foi homologado em 11/11/2024, a representação apresentada em 14/11/2024 e o processo autuado em 22/11/2024, mesma data em que a Ata de Registro de Preços 22/2024 (peça 12) e o Contrato 52/2024, para aquisição de seis tablets, foram assinados”, e que “não se identificou falha na atuação do pregoeiro do Conselho Federal de Medicina nem foi possível afirmar a ocorrência de dano ao erário”. Ademais, sob a sua ótica, a competitividade restara evidenciada, com a apresentação de propostas para o item 6 (tablet) por 35 fornecedores e desconto de quase 37% entre o valor contratado (R$ 5.099,95) e o estimado (R$ 8.064,00). Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo à Seges/MGI para ajustar: I) “a Instrução Normativa (IN) Seges/ME 73/2022 para conciliar os procedimentos relacionados aos modos de disputa previstos nos arts. 22 a 25 com a metodologia estabelecida nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006 e no art. 5º do Decreto 8.538/2015, que assegura, como critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP), garantindo que sejam convocadas todas as ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º do art. 44 da citada lei, após a fase de lances, independente da participação na etapa seguinte (aberta ou fechada)”; e II) “o Portal de Compras do Governo Federal para garantir que, ao assegurar, como critério de desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) em observância ao art. 44 da Lei Complementar 123/2006, sejam convocadas todas as ME/EPP classificadas nos intervalos previstos nos §§1º e 2º do referido dispositivo, após a fase de lances, independente da participação na etapa seguinte (aberta ou fechada), observando-se a metodologia estabelecida no art. 45 da mesma norma”.

Acórdão 1766/2025 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

Para participação em licitação regida pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que dispensado da elaboração de balanço patrimonia...

 

Para participação em licitação regida pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o referido balanço e as demais demonstrações contábeis (art. 69, inciso I, e art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).

O Plenário do TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão 133/2022-Plenário, que considerara parcialmente procedente representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes termos: “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993, o MEI [microempreendedor individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei de Licitações”. A União, entre outros argumentos, alegou que a exigência de elaboração de balanço patrimonial por MEI, para participação em licitação, implicaria ônus considerável, haja vista a dispensa prevista no art. 1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar 123/2006, inviabilizando sua participação em compras públicas. Ademais, sustentou que seria contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de balanço patrimonial para seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o Poder Público. Diante disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada, ou, subsidiariamente, sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a construção coletiva da solução para o achado. Em sua instrução, a unidade instrutiva pontuou que “as hipóteses de dispensa de apresentação da documentação comprobatória da qualificação econômico-financeira se encontram elencadas no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei 14.133/2021, correspondentes a licitações de menor repercussão financeira e, portanto, correlacionadas com a participação de MEI, ante sua baixa materialidade”. E, levando em consideração que o microempreendedor individual está restrito a uma receita bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se proporcional a exigência de que apresente balanço patrimonial para participar de licitação cujo compromisso a ser assumido atinja soma superior ao mencionado permissivo legal e, por conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira presumida de um microempreendedor individual”. A unidade instrutiva invocou, ainda, o princípio da “preservação da execução contratual, que obsta a contratação de licitantes cuja situação financeira não seja proporcional ao objeto licitado”, concluindo que seria desproporcional dispensar o MEI da apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor superior à sua capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao risco de o objeto não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o atual Estatuto das Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art. 70, inciso III, quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação comprobatória de habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção prevista na referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade econômica, logo, passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais, o que demonstra sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado pela norma constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão generalizada da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor, como pleiteia o recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também imporia riscos desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado pela unidade instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas razões de decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os argumentos da recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das leis que regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao recurso, de modo a ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei 14.133/2021. Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo recorrido, dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral da União (AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo - CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida pela Lei 14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021”.

Acórdão 2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 4 (Artigo 4º da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO I

DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Comentários:

Os citados artigos da LC 123/06 fazem referências, entre outras, à documentação de regularidade fiscal das microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), o critério de desempate e a processos licitatórios destinados exclusivamente às ME e EPP.

É importante destacar que quando nos referimos às MEs e às EPPs devemos ter em mente que nos referimos à MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE, MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, AGRICULTOR FAMILIAR e SOCIEDADE COOPERATIVA, pois todas devem receber os mesmos tratamentos destinados às MEs e EPPs (DECRETO: 8.538/2015).

Agora vamos abordar, em nossa opinião, uma pequena confusão entre o artigo 42 e o §1º do Artigo 43 da supracitada Lei Complementar. Tal confusão se dá quanto ao momento de se exigir a documentação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs e Epps. Vejamos:

1 - Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das MEs (microempresas) e das EPPs (empresas de pequeno porte) (cujos documentos devem ser apresentados ainda que possuam alguma restrição) somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Isso é o que diz o Art. 42 da Lei Complementar 123/06.

Entenda-se por restrição, a certidão vencida ou pendente de regularização perante os órgãos INSS, ou Receita Federal, ou Caixa Econômica Federal, etc.

2 - Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para a emissão de eventuais certidões negativa ou positiva com efeito de negativa. Essa redação é dada pelo §1º do Artigo 43 da LC 123/06.

Nota-se que esse parágrafo (§1º do Artigo 43) concede cinco dias úteis para regularização, contados da data em que a ME ou EPP foi DECLARADA VENCEDORA. Neste momento, a micro é declarada vencedora, mas a licitação ainda não terminou: falta o momento para intenção de recurso e se houver intenção, interpõe-se o recurso propriamente dito; depois vem contrarrazão, julgamento de recurso, adjudicação, homologação e emissão de empenho e/ou contrato, quando for o caso, e ASSINATURA DO CONTRATO.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Notemos que há uma grande diferença entre o Art. 42 e o §1º do Artigo 43 da LC 123/06 quanto ao momento de se exigir a regularidade fiscal e trabalhista. O primeiro, fala da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR (licitação em andamento) e o segundo fala da CONTRATAÇÃO DO VENCEDOR (aqui, a licitação já terminou). Tratam-se de momentos distintos e de grande diferença entre os dois.

Para complicar mais, o § 2º diz que a não regularização da documentação, no prazo de cinco dias úteis contados da data em que a ME ou EPP foi declarada vencedora, implicará decadência do direito à CONTRATAÇÃO, sem prejuízo de sanções.

Se a Administração, no decorrer do processo, inabilitar a ME ou EPP que não regularizou sua situação fiscal nos cinco dias úteis, a contar da DECLARAÇÃO DO VENCEDOR, concedidos pelo §1º do Art. 43 da Lei 123/06, a licitante ME ou EPP entrará com recurso alegando que sua documentação fiscal só deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato, conforme prevê o Artigo 42. Enquanto não houver um contrato para ser assinado, não se deve iniciar a contagem do prazo de cinco dias úteis. Assim, parece-nos que os artigos 42 e 43 da LC 123/06 estão em desacordo.

Vejamos como se manifestou o Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012:

A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006. Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012.

Consideramos resolvida essa questão do desacordo entre o os Artigos 42 e 43 da LC 123/06, com a interpretação do TCU que diz, em síntese, que no decorrer do processo licitatório não cabe inabilitação de ME (microempresa) ou EPP (empresa de pequeno porte) por conta de alguma restrição em sua documentação de regularidade fiscal.

Nos editais, não deve ser considerada a redação do §1º do artigo 43 quando se refere ao momento da declaração do vencedor. O momento correto é o da assinatura do contrato.

A propósito, o §1º do artigo 43 sofreu alteração pela Lei Complementar 155/2016. Assim, onde se lê no acórdão acima 02 (dois) dias úteis, leia-se 05 (cinco) dias úteis.

 

 No artigo 44 foi adotado um critério de desempate em favor das MEs e das EPPs que assegura, nas LICITAÇÕES, a preferência dessas empresas em fazer um último lance ou PROPOSTA, caso se configure o empate de propostas. Para se configurar o empate, basta que a proposta da ME ou EPP esteja com um valor de até 10% acima do valor da proposta de outra empresa concorrente que não seja ME ou EPP. Quando se tratar da modalidade pregão, esse percentual cai para 5%.

Um detalhe é que, estando a proposta da ME ou EPP 10% ou 5% (no caso de pregão) acima do valor da proposta da sua concorrente (Não ME ou não EPP), ela terá direito a apresentar uma proposta MENOR do que a proposta da concorrente. Será, então, vencedora a ME ou EPP que apresentar, após o estabelecimento de critério de desempate, proposta menor em relação ao seu concorrente que não é nem ME nem EPP.

Configurando-se o empate, no caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Conforme prevê o inciso I do artigo 48 da LC 123/06 a Administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Cabe destacar que não se trata de licitação cujo valor total seja de oitenta mil reais. O valor referencial citado é por ITEM ou LOTE do objeto da licitação.

Assim, pode-se realizar uma licitação milionária e ainda assim, a participação será exclusiva de ME ou EPP. Basta que nenhum ITEM ou LOTE do objeto tenha valor superior a R$ 80.000,00.

Devemos ficar cientes de que numa licitação que tem, por exemplo, apenas três itens cujos valores são respectivamente: R$30.000,00, R$ 40.000,00 e R$ 50.000,00, teremos a seguinte situação:

a) Se a adjudicação for por ITEM, será uma licitação exclusiva em todos os itens para ME ou EPP.

b) Se a Adjudicação for por LOTE e os três itens citados fizerem parte do único lote, o valor total do lote ultrapassa os R$ 80.000,00. Neste caso, a licitação não será exclusiva para participação de ME ou EPP.

A Administração PODERÁ ainda, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição, obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. Neste caso, a Administração pode confeccionar empenho para posterior pagamento direto à subcontratada ME ou EPP.

Caso se licite a compra de bens que se pode dividir (inciso III do Art. 48 da LC 123/06), parcelar a Administração DEVERÁ (não é uma faculdade) estabelecer cota de ATÉ 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de ME ou EPP. É o caso de se fazer uma licitação para comprar 100 microcomputadores. Trata-se de um item do objeto licitatório que se pode fracionar. Assim, o órgão pode destinar a compra, de ATÉ 25 computadores, somente a ME ou EPP.

Mas isso quer dizer que necessariamente a ME vencedora dos 25% irá vender seus computadores ao órgão licitante? Não! Devemos observar a vantajosidade!!! Vejamos o que estabelece os seguintes incisos do artigo 49:

Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. 

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: 

 

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:         (Vide Lei nº 14.133, de 2021

I - (Revogado);  

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.   

Assim, se numa licitação de 100 computadores a Administração destinar a compra de 25 computadores às microempresas e esses 25 computadores tiverem preços unitários superior aos valores unitários dos outros 75 computadores, isso, em nossa opinião, acarretará a DESVANTAGEM prevista no inciso III do Art. 49.

Quanto ao inciso III, usando o exemplo anterior, digamos que a Administração queira adquirir 100 computadores, no entanto, esses 100 computadores serão interligados de modo que todos precisam ter a mesma configuração e tecnologia aplicada para o perfeito funcionamento de determinada rede de computadores. Nesse caso, fica prejudicado o fracionamento, pois isso poderá causar o PREJUÍZO de que trata o inciso III do artigo 49 e o inciso III do artigo 48, uma vez que não se pode dividir esse objeto sem o risco de causar prejuízo.

Outra questão que se pode pensar é: e se constatarmos, após a fase de lances, que a cota de 25% foi disputada por apenas duas empresas? Neste caso poderíamos enquadrar a questão no II do artigo 49? Acredito que sim. Vejamos:

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Microempresa – FRACASSO na Cota de até 25%

O que pode acontecer caso se opere o FRACASSO na cota de até 25% do objeto destinada às microempresas e EPPs previsto no artigo 48 da Lei 123/06?

 

Vejamos o que estabelece o §2º do artigo 8º do Decreto 8.538/15:

 

DECRETO Nº 8.538, DE 6 DE OUTUBRO DE 2015

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

 

Devemos atentar para o seguinte detalhe do citado parágrafo: O instrumento convocatório deverá prever, ou seja, se essa previsão não estiver fixada no edital a cota que fracassou ou que foi deserta não poderá ser adjudicada ao licitante vencedor da cota principal.

 

 

ENQUADRAMENTO COMO MICROEMPRESA, COOPERATIVA, PEQUENA EMPRESA, ETC. DECRETO 8.538/2015

 

Dos artigos abaixo transcritos destacamos:

 

1 – As empresas que se beneficiam com o tratamento diferenciado previsto na Lei 123/06 SÃO OBRIGADAS, sob pena de serem responsabilizadas, a promoverem seu DESENQUADRAMENTO da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houverem ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior;

2 – O edital deve conter a exigência de declaração, sob total responsabilidade do declarante, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, sem a qual o licitante se tornará INAPTO a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

 

MODELO DE DECLARAÇÃO

MODELO DE DECLARAÇÃO PARA MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, OU MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, OU PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, OU AGRICULTOR FAMILIAR OU SOCIEDADE COOPERATIVA

 

A empresa _______________________,inscrita no CNPJ sob nº ___________________, por meio de seu representante legal (ou procurador) Sr. __________, CPF ___(nº)___, DECLARA sob as sanções administrativas cabíveis e sob as penas da lei, que cumpre os requisitos legais para a qualificação como _________________(microempresa ou empresa de pequeno porte, ou microempreendedor individual, ou produtor rural pessoa física, ou agricultor familiar ou sociedade cooperativa), nos termos do Art. 13 do Decreto 8.538/2015 e demais legislação vigente, não possuindo nenhum dos impedimentos previstos no parágrafo 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, e que, de acordo com o  § 2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, neste ano ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolam a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Local e Data

Nome e Assinatura do Representante

Nome e Assinatura do Contador – CRC

 

Declaração de microempresa com base na Nova Lei de Licitações (Art. 4º  da Lei 14.133/2024)

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

 

DECLARAÇÃO DE MICROEMPRESA

 Declaro que a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, minha representada, está apta a receber os benefícios da Lei Complementar 123/06, por ser microempresa ou empresa de porte, e atende ao disposto no §2º do artigo 4º da Lei 14.133/21, uma vez que no ano-calendário da realização deste pregão 90033/2024 NÃO, ou seja, neste ano, ainda não celebrou contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Representante da empresa

 

 

 

 

3- Microempresas e pequenas empresa reunidas em consórcio podem se beneficiar com o tratamento da Lei 123/2006, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.

O inciso II do caput do art. 3º da Lei 123/2006 estabelece que,

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

 

Agora vamos a leitura do supracitado artigo 13 do DECRETO 8.538/2015

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte se dará nos termos do art. 3º, caput , incisos I e II , e § 4º da Lei Complementar nº 123, de 2006 ;

II - agricultor familiar se dará nos termos da Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006 ;

III - produtor rural pessoa física se dará nos termos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 ;

IV - microempreendedor individual se dará nos termos do § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 2006 ; e

V - sociedade cooperativa se dará nos termos do art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007 , e do art. 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971 .

§ 1º O licitante é responsável por solicitar seu desenquadramento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte quando houver ultrapassado o limite de faturamento estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006 , no ano fiscal anterior, sob pena de ser declarado inidôneo para licitar e contratar com a administração pública, sem prejuízo das demais sanções, caso usufrua ou tente usufruir indevidamente dos benefícios previstos neste Decreto.

§ 2º  Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa, o que o tornará apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 13-A.  O disposto neste Decreto se aplica aos consórcios formados exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte, desde que a soma das receitas brutas anuais não ultrapassem o limite previsto no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006.           (Incluído pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 14.  O Ministério da Economia poderá editar normas complementares para a execução do disposto neste Decreto.            (Redação dada pelo Decreto nº 10273, de 2020)

Art. 15. Este Decreto entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste Decreto aos processos com instrumentos convocatórios publicados antes da data de sua entrada em vigor.

Art. 16. Fica revogado o Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007 .

Depois desse breve comentário sobre as MICRO, vamos continuar com a análise do Artigo 4º da Nova Lei:

 

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

 

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

Aqui, nesses dois incisos do §1º, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz uma novidade. O direito de preferência das ME ou EPP previsto nos Artigos 42 a 49 da LC 123/06 não será aplicado se o valor do ITEM for superior ao valor de R$ 4.800.000,00 que é, atualmente, o valor máximo da receita bruta admitida, em cada ano-calendário, para que uma empresa se enquadre como Empresa de Pequeno Porte (EPP). Se o valor do item for maior do que R$ 4.800.000,00 a ME ou EPP podem participar normalmente, mas não podem auferir nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Antes não havia limite de valor para que as MEs e EPPs pudessem auferir benefícios.

É de se notar que há uma sensível diferença entre os dois incisos desse § 1º:

a) o inciso I deixa claro que no ITEM cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte (R$4.800.000,00) as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir no ITEM de valor maior que R$ 4.800.000,00 nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Assim, em outro item de menor valor as ME’s e Epp’s podem participar e auferir as vantagens da LC 123. Aqui, a vedação está no ITEM da licitação.

 

b) o inciso II deixa claro que, no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, nas LICITAÇÕES cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, as microempresas e EPPs podem participar normalmente, mas não podem auferir naquela LICITAÇÃO, ainda que ela contenha item de valor inferior à R$ 4.800.000,00, nenhum benefício prescrito na LC 123/2021. Aqui, a vedação está em toda a licitação.

 

O inciso XII do Art. 17 da LC 123/06 dispõe que as MEs e as EPPs não poderão recolher seus impostos na forma do SIMPLES se estiverem prestando serviços com cessão de mão de obra. Isso não quer dizer que essas empresas não poderão realizar esses serviços. Só não poderão auferir benefícios tributários.

Vejamos a síntese do Acórdão do TCU - 1113/2018, Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas:

Em seu voto, o relator assinalou que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”.

Assim, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional podem participar de licitação para a prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra a exemplo de limpeza, conservação e higienização, desde que já na sua proposta se comprove que não houve a utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado. Caso seja declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Eis aqui a previsão na Nova Lei de Licitações da exigência de mais um documento: Declaração de não extrapolação de limite da receita Bruta Máxima admitida para enquadramento das EPPs.

Atenção: Devemos atentar para o que significa RECEITA BRUTA para a Lei. Vejamos o que diz o §1º do Artigo 3º da LC 123: Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Agora, vejamos o que o TCU pensa sobre o enquadramento como microempresa e o que diz o §2º citado acima:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021, Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

O §2º do artigo 4º que estamos estudando deixa claro que as ME’s terão o benefício se NO ANO-CALENDÁRIO DA REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

O TCU entende que:

Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, de acordo com os parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da LC 123/2006, considera-se o período de apuração das receitas auferidas pela empresa como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior à licitação, e não os doze meses anteriores ao certame. Acórdão 250/2021.

Conclusão:

1 – Um ano-calendário tem seu período iniciado em 1º de janeiro e final em 31 de dezembro;

2 - De fato, a LC 123 diz que se enquadra como microempresa quem venha a auferir, EM CADA ANO-CALENDÁRIO, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 e EPP aquela que venha a auferir 4.800.000,00.

3 - Ora, o ano-calendário a que ela se refere é de janeiro a dezembro. Como saberemos, por exemplo, em junho, se uma empresa se enquadra como microempresa se o ano calendário ainda não terminou? Não podemos saber. Não é possível saber. O entendimento lógico é no sentido de que se uma empresa no ano-calendário anterior ao ano que estamos auferiu receita inferior a 360.000,00, ela se enquadra neste ano que estamos como MICROEMPRESA. Podemos até dizer que ela foi microempresa durante todo ano, mas não sabia que era. Não sabia porque só poderia saber quando o ano terminasse em 31 de dezembro. Terminado o ano, é lógico que a empresa sabe que se enquadra como microempresa. E ela vai faturando e tendo a certeza de que é microempresa neste ano, mas não sabe se no ano que vem o será porque isso depende da receita auferida neste ano.

4 - Não faz o menor sentido observar os doze meses anteriores ao certame como disse o ministro Weder de Oliveira no Acórdão 250/2021. A Lei Complementar 123/06 não diz isso. Ela fala que considera microempresa quem no  ano-calendário (o qual compreende o período de janeiro a dezembro) auferiu receita bruta igual ou inferior a 360.000,00.

5 – A Nova Lei 14.133/21, no §2 do artigo 4º, diz:

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

5 – A nova lei não mexeu com o entendimento do TCU nem afastou a Lei Complementar 123. O que a nova lei fez foi, diante de uma ME ou EPP, garantir-lhes os benefícios na participação em uma licitação, desde que essa ME ou EPP, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Antes, para se obter os benefícios só precisava ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Agora, além de ser enquadrada, e esse enquadramento se dará após a análise (de janeiro a dezembro) da receita bruta do ano anterior, tem que cumprir a condição de não ter celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Ainda que o prazo de vigência do contrato seja superior a um ano, deve-se considerar apenas o montante que será gasto em um ano. Se o valor de um ano de contrato for superior a R$ 4.800.000,00, a ME ou EPP que participar da licitação não poderá gozar de nenhum privilégio da LC 123/06.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

Você também pode clicar aqui e ir para o próximo COMENTÁRIO 5.

 

 

O QUE É UM MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL?

 O microempreendedor individual - MEI é o empresário individual que atende aos requisitos estabelecidos pela Lei Complementar n. 123/2006 e Resolução CGSN n. 140/2018, que determinam, em síntese, que para o contribuinte se enquadrar como MEI ele deve:

1-    auferir receita bruta anual de até R$ 81.000,00

2-    ser optante pelo regime do Simples Nacional

3-    exercer tão somente atividades econômicas permitidas ao MEI – Anexo XI da Resolução CGSN n. 140/2018

4-    possuir único estabelecimento

5-    não contratar mais de um empregado

6-    não participar como sócio, administrador ou titular de outra empresa

Mais informações estão disponíveis no Portal do Simples Nacional.

 

ResponderEncaminhar

Microempresa – FRACASSO na Cota de até 25%

 

O que pode acontecer caso se opere o FRACASSO na cota de até 25% do objeto destinada às microempresas e EPPs previsto no artigo 48 da Lei 123/06?

 

Vejamos o que estabelece o § 2º do artigo 8º do Decreto 8.538/15:

 

DECRETO Nº 8.538, DE 6 DE OUTUBRO DE 2015

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou das empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço.

 

Devemos atentar para o seguinte detalhe do citado parágrafo: O instrumento convocatório deverá prever, ou seja, se essa previsão não estiver fixada no edital a cota que fracassou ou que foi deserta não poderá ser adjudicada ao licitante vencedor da cota principal.