O PREGOEIRO NÃO PODE ELABORAR O EDITAL

 

A atribuição, ao pregoeiro, da responsabilidade pela elaboração do edital cumulativamente às tarefas de sua estrita competência afronta o princípio da segregação de funções e não encontra respaldo no art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002 nem no art. 17 do Decreto 10.024/2019.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 16/2020, promovido pelo Comando da Aeronáutica para contratação de empresa especializada em “serviços de manutenção preventiva e corretiva de veículos especiais e elos do Sistema de Prevenção e Combate a Incêndio da Força Aérea, em todo o território nacional”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “elaboração do edital de pregão pela pregoeira, contrariando o artigo 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o artigo 17 do Decreto federal 10.024/2019” e os Acórdãos 3.381/2013 e 2.448/2019, ambos do Plenário. Em resposta à oitiva realizada nos autos, o órgão promotor do certame argumentou que, “ao elaborar o edital, a pregoeira não teria se imiscuído na elaboração das premissas mais sensíveis para a contratação, visto que tais condições fazem parte do Termo de Referência, elaborado por agente diverso”, e que, portanto, “não haveria quebra do princípio da segregação de funções”. Ao analisar tal argumentação, a unidade instrutiva pontuou que, além de ir de encontro à jurisprudência do TCU, a elaboração do edital pelo pregoeiro aumenta os riscos oriundos da atribuição de atividades sensíveis à mesma pessoa, que, no caso em análise, seria “a de propor as regras da licitação e posteriormente julgar o certame segundo essas regras por ela mesma elaboradas”. Além disso, entendimento doutrinário estaria a apontar que, embora não haja, na lei do pregão, atribuição ao pregoeiro para elaborar o edital, “tal ausência não impede que a atribuição seja delegada ao pregoeiro pela autoridade superior ou pelo regulamento interno da organização” e que assim “haveria vantagem nesta delegação, pelo potencial aproveitamento da expertise do pregoeiro para o aperfeiçoamento da minuta”; essa mesma doutrina alerta que “há também um risco, pela ausência de segregação de funções entre o gestor da licitação (responsável pela condução do certame) e o autor das regras que balizarão o procedimento competitivo”. Em reforço ao seu posicionamento, a unidade técnica trouxe mais um argumento doutrinário, segundo o qual “não se encontra entre as atribuições exclusivas do pregoeiro a responsabilidade pela confecção e assinatura do Edital de Licitação, então, não é sua competência fazer, muito menos assinar”, e, caso ele venha a confeccionar o edital, “assumirá a responsabilidade por uma atribuição que não é sua e nem conferida legalmente”. Por fim, a unidade instrutiva assinalou que o Acórdão 686/2011-Plenário não recomenda designar, para compor a comissão de licitação, o servidor que atua na fase interna do procedimento licitatório, em observância ao princípio da segregação das funções, o qual “estabelece que o Agente Público que edita determinado ato, com vistas à sua imparcialidade no julgamento, não deve ser também responsável pela sua fiscalização”. Em seu voto, anuindo ao entendimento esposado pela unidade técnica, o relator enfatizou que a elaboração do edital do pregão “não se inclui entre as atribuições do pregoeiro, nos termos dos normativos que regem a matéria, além disso viola o princípio da segregação de funções, que deve permear toda a administração pública, sobretudo o processo de contratação, pois possibilita o controle das etapas do processo de pregão por setores/instâncias distintos”. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu dar ciência ao Centro de Aquisições Específicas do Comando da Aeronáutica, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que a elaboração do edital pela pregoeira contrariou o art. 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o art. 17 do Decreto 10.024/2019 e os Acórdãos 3.381/2013 e 2.448/2019, ambos do Plenário.

Acórdão 2146/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO TCU – Nº 466

Culpa. Erro grosseiro. Sanção. Requisito.

Acórdão 11762/2018 Segunda Câmara (Embargos de Declaração, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer)

Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Sanção. Requisito.

Para fins de aplicação de sanções administrativas pelo TCU, há que se verificar a ocorrência de culpa grave ou dolo do administrador público.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais – HUCAM, tendo por objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares daquele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de empresa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios; e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou caracterizadas as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da unidade técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU, "a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à autoridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento, sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a um nível abaixo da linha hierárquica ..., muito mais atenção deveria ser-lhe devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a caracterização da culpa in vigilando" (grifos do relator). O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 3785/2013-Segunda Câmara, TC 033.326/2011-8, relator Ministro José Jorge, 2.7.2013.

A cobrança por edital, em valor superior ao do custo de sua reprodução gráfica, e a exigência de demonstração do pagamento dessa taxa, como requisito de habilitação, restringem o caráter competitivo de licitação conduzida por ente do Sistema “S”

Auditoria realizada nos Conselhos Nacionais do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat e do Serviço Social do Transporte – Sest avaliou a regularidade de diversos procedimentos licitatórios e de contratos de aquisição de bens e prestação de serviços. A equipe de auditoria identificou, em editais de licitações visando à construção de unidades do Sest/Senat, indícios de restrição à participação de licitantes. Destaquem-se, entre os achados: a) cobrança para obtenção do edital (R$ 1.000,00), em montante superior ao do custo de reprodução do documento e b) exigência, como requisito de habilitação, do comprovante de pagamento pelo edital. O relator, de início, ressaltou que as entidades do Sistema “S” editam regulamentos próprios e estão obrigadas também a observar os princípios gerais que norteiam o processo licitatório e os que regem o funcionamento da Administração Pública. Observou, quanto aos referidos requisitos, que embora o Regulamento de Licitações das citadas entidades não estabeleça limite máximo para o valor a ser cobrado pelo edital de licitação, tal montante deve “ser objetivamente justificado”. Isso, contudo, não se verificou. Fez menção ao art. 2º desse Regulamento, que impõe a busca da proposta mais vantajosa para a entidade e, também, a julgados do Tribunal que consideram “restritiva à competitividade a cobrança por editais em valor superior ao da reprodução gráfica”. Lembrou ainda que a exigência de comprovação de pagamento da taxa de aquisição de edital era classificada, nos respectivos editais, como requisito de qualificação econômico financeira. Ponderou, no entanto, que o citado Regulamento não prevê a possibilidade de sua exigência e que ela permitiria “a prévia identificação de todas as concorrentes”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao Senat e ao Sest que, em futuras licitações, abstenham-se de: a) cobrar pela retirada do edital de licitação preço superior ao do custo de sua reprodução gráfica, por prejudicar a competitividade do certame; b) “exigir a comprovação do pagamento de taxa de retirada do edital como requisito de habilitação do licitante, uma vez que esse requisito não é previsto pelo art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sest/Senat”. Precedentes mencionados: Acórdãos ns. 10.992/2011 − 2ª Câmara, 354/2008 − Plenário e 3.056/2008 − 1ª Câmara. Acórdão n.º 2605/2012-Plenário, TC-018.863/2012-4, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 26.9.2012.