O QUE SÃO SERVIÇOS CONTINUADOS?
O artigo 15 da IN 05/2017 estabelece:
Os serviços prestados de forma contínua são
aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de
forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a
integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades
finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa
comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão
institucional.
COMENTÁRIO 107 (Artigo 107 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos
contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima
decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste
que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração,
permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para
qualquer das partes.
Estamos falando de contratos de
serviços e fornecimentos CONTÍNUOS. Eles poderão ser prorrogados sucessivamente
até o limite MÁXIMO DE 10 ANOS, desde que haja previsão em edital e que a
autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem VANTAJOSOS.
O inciso XV do artigo 6º assim
define os serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública
para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades
permanentes ou prolongadas.
Os incisos XVI e XVII do artigo 6º,
ainda definem os serviços contínuos, também conhecidos como serviços DEMO –
Dedicação Exclusiva de Mão de Obra e o serviço POR ESCOPO, que quer dizer que é
um serviço a ser realizado SEM continuidade: não contínuo. Vejamos:
XVI - serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo
de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do
contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos;
XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que
impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico
em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente,
pelo prazo necessário à conclusão do objeto;
Para que se possa prorrogar esses
contratos de serviços e fornecimentos CONTÍNUOS, é preciso demonstrar que as
condições e os preços permanecem VANTAJOSOS.
Atualmente os contratos DEMO são
dispensados pela IN 05/17, da demonstração de que os preços continuam
vantajosos através de pesquisa de preços, bastando que se proceda a repactuação
com base na convenção coletiva de trabalho dos profissionais envolvidos.
A AGU – Advocacia Geral da União, na
Orientação Normativa Nº 60, de maio de 2020, estabeleceu que a dispensa de
pesquisa de mercado também deve ser observada nos contratos de serviços
CONTÍNUOS sem dedicação exclusiva de mão de obra.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você também pode clicar aqui e ir
para o próximo COMENTÁRIO 108.
COMENTÁRIO 106 (Artigo 106 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com
prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos
contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade
competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem
econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a
Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a
existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em
sua manutenção;
III - a
Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não
dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que
o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção
mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na
próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior
a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o
disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática.
Comentários:
Agora temos
uma permissão legal para celebrar contratos CONTINUADOS por até 5 (cinco) anos. A legislação pretérita, em seu artigo 57, possibilitava, aos
contratos CONTINUADOS, a duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração,
limitada a sessenta meses.
Com A NL,
esse tipo de contrato pode ser feito, por exemplo, já com o prazo de 5 anos. Isso
também vale para aluguel de equipamentos e à utilização de programas de
informática que antes só podia chegar a 48 meses. Para isso, basta a Administração
demonstrar que há vantagem econômica em razão da contratação plurianual e ainda
demonstrar no início da contratação e de cada exercício, a existência de
créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção.
Não é simplesmente realizar o contrato de, por exemplo 4 anos e deixar o tempo
passar. A cada início de EXERCÍCIO deve-se mostrar que possui créditos para
aquele exercício e que aquela contratação continua sendo economicamente
vantajosa.
O inciso III
traz uma novidade que não tinha na legislação pretérita: a Administração terá a
opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos
orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais
lhe oferece vantagem. A extinção ocorrerá apenas na próxima data de aniversário
do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da
referida data.
A vantajosidade econômica do
contrato era comprovada com a pesquisa de mercado. Atualmente isso não acontece
mais. Vejamos alguns trechos do PARECER n. 00001/2019/DECOR/CGU/AGU da Advocacia
Geral da União:
PARECER n.
00001/2019/DECOR/CGU/AGU
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES.
CONTRATOS DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA.
PRORROGAÇÃO. PESQUISA DE PREÇOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRESUNÇÃO DE VANTAGEM
ECONÔMICA.
I -
É possível a renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos sem
dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de pesquisa de
preços, para comprovação das condições vantajosas justificadoras da
prorrogação.
II -
Nessas hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar
que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação
dos preços de mercado, bem como apresentar justificativa, de ordem econômica,
administrativa ou outra pertinente, a ser indicada como elemento de vantagem
(vantajosidade) legitimador da renovação (prorrogação) contratual.
Exmo. Sr. Coordenador,
1. DO RELATÓRIO
1.Trata-se de
solicitação, formulada pela Consultoria Jurídica da União frente ao Ministério
da Integração, atualmente denominado Ministério do Desenvolvimento Regional,
para que esta Consultoria-Geral da União se manifeste a respeito da
possibilidade de prorrogação dos contratos de serviços contínuos sem dedicação
exclusiva de mão de obra, sem a necessária realização de pesquisa de preços,
para comprovação das condições vantajosas justificadoras da prorrogação.
2.Conforme se
extrai do Parecer n. 00581/2018/CONJUR-MI/CGU/AGU, a referida Consultoria
Jurídica analisou caso concreto no qual a unidade técnica, adotando
entendimento externado no Parecer n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU, da Câmara
Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria Geral
Federal (PGF), compreendeu que seria desnecessária a realização de pesquisa de
preços para a prorrogação de um contrato de prestação de serviços sem dedicação
exclusiva de mão de obra.
3.O entendimento
apresentado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração foi
diferente. Segundo o referido órgão consultivo, seria obrigatória a realização
de pesquisa de mercado, sendo aplicável a "regra geral adstrita à
comprovação, mediante pesquisa de preços, que o valor do contrato permanece
economicamente vantajoso para a Administração, posicionamento este,
diametralmente oposto a um possível cabimento de interpretação extensiva das
disposições contida no Anexo IX, item 7, letra “b” quanto a prorrogação dos
contratos SEM mão de obra exclusiva".
4.De forma escorreita e elogiável,
reconhecendo a relevância da divergência posta, o Exmo. Advogado da União e
Consultor Jurídico-Substituto da referida Consultoria Jurídica, Dr. Laércio
Machado, através do MEMORANDO
Nº 00468/2018/CONJUR-MI/CGU/AGU, fez questão de provocar o
Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR/CGU) para a
emissão de pronunciamento sobre a matéria, no exercício da competência prevista
no art. 14 do Decreto nº 7.392/2010, especialmente no inciso I, alínea “c”,
assim como no inciso III.
(...)
13.Como disposto
no relato acima, a divergência jurídica envolve questionamento acerca da
possibilidade de prorrogação dos contratos de serviços continuados sem
dedicação exclusiva de mão de obra, sem a necessária realização de pesquisa de
preços.
14.A Consultoria
Jurídica do da União frente ao Ministério da Integração (atualmente denominado
Ministério do Desenvolvimento Regional) entendeu que o regramento a ser
observado nas contratações de serviços sob o regime de execução indireta no
âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional é
aquele estabelecido, em linhas gerais, na IN nº 5/2017 - SEGES/MPDG e na IN nº
5/2014 - SEGES/MPDG, inexistindo nesses normativos regra a "isentar da
pesquisa de preços a renovação da contratação quando exista índice previamente
definido no contrato em que não exista dedicação exclusiva de mão de obra,
porque isto, por si só, a priori, não demonstra a vantajosidade da
renovação em relação aos demais preços ofertados no
mercado". Assim, o órgão consultivo firmou o entendimento de
que "não existindo disposição específica acerca desse tema, a regra a ser
aplicada é a geral, ou seja, a realização da pesquisa de preços".
15.Por outro
lado, a Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da
Procuradoria Geral Federal (PGF), através do Parecer n.
00004/2018/CPLC/PGF/AGU, compreendeu que seria desnecessária a realização de
pesquisa de preços para a prorrogação de um contrato de prestação de serviços
sem dedicação exclusiva de mão de obra, uma vez que a "vantajosidade"
da prorrogação estaria assegurada por serem os valores contratados decorrentes de licitação na qual se aferiu o
melhor preço, atualizado financeiramente, dada a previsão contratual de índice
de reajustamento de preços.
16.Vale a transcrição da
ementa do referido Parecer:
EMENTA:ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS.
AFERIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO. NECESSIDADE DE PESQUISA DE PREÇOS.
OBSERVÂNCIA DA IN Nº 05/2014/SLTI/MP COM AS ALTERAÇÕES
IMPLEMENTADAS PELA IN Nº 03/2017-SEGES/MPDG PRIORIZANDO-SE OS PARÂMETROS
CONTIDOS
NOS INCISOS I E II. NECESSIDADE DE ANÁLISE CRÍTICA DOS
VALORES PELO GESTOR. VANTAJOSIDADE ECONÔMICA DO CONTRATO NA PRORROGAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PESQUISA DE PREÇOS NOS CONTRATOS COM E SEM
DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NO PARECER
Nº 12/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.
I. Na
pesquisa de preços prévia às licitações e contratações públicas, deve o gestor
utilizar os parâmetros do art. 2° da IN n.º 05/2014 - SLTI/MP priorizando-se os
valores colhidos a partir do painel de preços e das contratações similares de
outros entes públicos, para, a partir do material coletado, efetuar a análise
crítica dos valores e decidir, de forma motivada, pela utilização combinada ou
não dos preços obtidos a fim de compor o preço de referência da futura
contratação.
II. Deve
o gestor ficar atento aos casos nos quais a utilização dos parâmetros previstos
nos incisos I e II do artigo 2º da IN nº 05/2014-SLTI/MP se mostre ineficaz,
situações essas em que as orientações do TCU para o uso do conceito de “cesta
de preços aceitáveis” devem prevalecer, ou seja, a pesquisa de preços deve ser
feita em variadas fontes, tais como: contratações com entes públicos, pesquisa
com fornecedores, bancos de preços, tabelas de fabricantes, sites
especializados, entre outros, sempre buscando o preço de mercado do que se
deseja adquirir.
III. A
vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão no ajuste dos
requisitos previstos no item 7 do Anexo IX da IN nº 05/2017-SEGES/MP.
IV. A
vantajosidade da prorrogação nos contratos de serviços continuados sem dedicação
exclusiva de mão de obra estará assegurada quando houver previsão contratual de
índice de reajustamento de preços, o que não impede que o gestor, diante das
especificidades do contrato firmado, da competitividade do certame, da
adequação da pesquisa de preços que fundamentou o valor de referência da
licitação, da realidade de mercado, bem como da eventual ocorrência de
circunstâncias atípicas no setor da contratação, decida, de maneira
fundamentada, pela realização da pesquisa de preços.
17.Bom salientar que a
desnecessidade de realização da pesquisa de preços nas contratações de serviços
com dedicação exclusiva de mão de obra já se encontra sedimentada na prática
das contratações federais, conforme orientação dada pelo Plenário do Tribunal
de Contas da União, através do Acórdão nº 1.214/2013:
Ementa: recomendação à
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento para que incorpore os seguintes aspectos àIN/SLTI-MP nº 2/2008:
(...)
q) a vantajosidade
econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará
assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:
q.1) houver
previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha
de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo
de trabalho ou em decorrência da lei;
q.2) houver
previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto
quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e
de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente
definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento
econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;
q.3) no
caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de
vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação
forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de
Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão (SLTI/ MP). Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP,
caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar
economicamente as prorrogações de contrato;(...) (Acórdão nº
1.214/2013-Plenário).
18.Esta decisão demonstra a
sensibilidade da Corte de Contas federal em relação às dificuldades
burocráticas identificadas pelos agentes públicos na realização das pesquisas
de preços, sobretudo em sua forma tradicional.
19.A partir da provocação
feita pelo referido Acórdão, tal desnecessidade passou a constar expressamente
na Instrução Normativa SEGES/MPDG 05/2017, mais especificamente no tópico 7 de
seu anexo X. Vale a transcrição do referido dispositivo:
7. A vantajosidade
econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará
assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes
hipóteses:
a) quando
o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha
de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de
Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando
o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos
(exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo
de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais,
previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com
segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na
falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo
(IPCA/IBGE); e
c) no
caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de
vigilância, osvalores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação
serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da
Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
8. No
caso da alínea “c” do item 7 acima se os valores forem superiores aos fixados
pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de modo a viabilizar
economicamente as prorrogações de contrato.
9.A Administração
deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos
fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no
primeiro ano da contratação.
20.Como resta evidente, a
regra descrita acima estabelece uma presunção de vantagem econômica apenas para
a prorrogação dos contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de
mão de obra. A questão posta à uniformização, no presente processo envolve o
dilema sobre a possibilidade de aplicação deste mesmo raciocínio, nas
prorrogações de contratos de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão
de obra.
21.Pois bem, inicialmente,
importa analisar o fundamento legal para essas exigências, o qual repousa no
artigo 57 da Lei nº 8.666/93.
Art. 57. A
duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II - à prestação de
serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
22.Da leitura do
dispositivo, identifica-se que o legislador estabeleceu que a possibilidade de
renovação dos serviços contínuos, limitada a sessenta meses, foi admitida com o
objetivo de "obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração". Esta regra pode ser compreendida sob duas perspectivas.
23. Em
uma perspectiva econômica, o legislador admitiu a renovação destes contratos
pelo prazo de até 60 meses por presumir que esta regra de vigência, considerada
exceção à prevista no caput do artigo 57, permitiria
"preços e condições mais vantajosas para a administração". Esta
presunção é plenamente plausível, pois a potencial renovação e extensão da
vigência contratual induz uma disputa mais acirrada no certame licitatório,
pelo interesse numa relação contratual mais longa, além da redução dos preços
ofertados pela potencial economia de escala na execução do serviço no período
ampliado e diluição de alguns custos iniciais não renováveis. Some-se a isso
que a renovação contratual evita a anual realização do custoso processo
licitatório, o que, per si, já pode gerar relevante economia de
recursos públicos.
24. Já
em uma perspectiva burocrática, a "obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração" prevista no dispositivo legal é
compreendida como um requisito para que as contratações de serviços contínuos
possam ser renovadas (prorrogadas). Nesta perspectiva, a renovação apenas seria
possível quando ela gerasse preços e condições mais vantajosas para a
administração.
25. Grande
parte de nossa doutrina e jurisprudência tem optado pela perspectiva
burocrática da regra prevista no dispositivo, concebendo
a "obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração" como um requisito para a renovação contratual.
26. Mesmo
numa perspectiva burocrática, podemos concluir que o requisito legal para que
seja dado azo à prorrogação é certa "vantajosidade" na continuidade
da relação contratual. Neste ponto, ressalte-se: em momento algum a Lei impõe a
realização de pesquisa de preços como condição para a prorrogação de um
contrato de serviço contínuo; a exigência deste procedimento foi
instrumentalmente definida, pela praxe administrativa, como uma forma de
identificação da vantajosidade exigida pelo legislador. Vale ainda acrescentar
que a vantagem que justifica a prorrogação não se resume ao aspecto econômico
ou financeiro, sendo possível e pertinente a avaliação de outras vantagens
geradas (como o histórico de boa execução contratual), legitimadoras do ato de
renovação
27. Nesse
diapasão, a realização de pesquisa de preços não é uma exigência legal, mas sim
uma rotina estabelecida pela praxe administrativa com a finalidade de
identificação da vantajosidade econômica de renovação contratual.
28. Tal
rotina, notadamente em relação a contratação de serviços, confronta-se com
problemas práticos, que foram parcialmente suscitados por grupo de estudos,
composto por servidores do MP, da AGU, do TCU, entre outros, formado para
discutir aspectos relacionados aos procedimentos licitatórios, à gestão e ao
encerramento dos contratos de serviços continuados. O citado grupo de estudos
produziu elogiável relatório, que acabou sendo objeto de análise no memorável
Acórdão 1.214/2013, do Plenário do Tribunal de Contas da União, responsável por
diversos avanços nas licitações e contratações de serviços continuados, com
evidentes reflexos na regulamentação federal.
29. Entre
esses problemas, encontram-se o longo tempo necessário para coletar os preços
no mercado, a ausência de parâmetros precisos para esta comparação de preços em
contratos firmados por outros órgãos e, sobretudo, o alto custo administrativo
despendido nesta pesquisa.
30. Acrescente-se
a isto a baixa fidedignidade dos preços coletados quando opta-se pela
tradicional cotação com fornecedores. Isto porque, sob uma perspectiva
econômica, há evidente incentivo para que o fornecedor não contratado apresente
uma cotação inferior à do fornecedor contratado (mesmo que inferior ao seu
verdadeiro preço), para evitar a renovação contratual e induzir o órgão
contratante à realização de uma nova licitação, na qual o fornecedor da cotação
poderá disputar a pretensão contratual. Frise-se, uma vez que o pedido de
cotação não informa todas as regras, condições e elementos que constituirão a
posterior licitação, não há estrita vinculação entre o preço apresentado pelo
fornecedor da cotação e sua futura proposta em eventual certame, o que acentua
o incentivo para que ele informe um subpreço, quando da cotação, apenas para
evitar a renovação contratual e induzir a realização de uma nova licitação.
31. Essas
dificuldades, entre outras, fundamentaram a conclusão do já aludido grupo de
trabalho, no sentido de que, tratando-se de "prorrogação contratual para
serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e
outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que não
retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto
absolutamente desnecessária" (vide parágrafo 194 do Acórdão 1.214/2013,
Plenário do TCU).
32. Há
que se ponderar que, quando solicita uma cotação de preços, o órgão ou entidade
pública não analisa os documentos de habilitação do fornecedor solicitado, de
forma que é razoável admitir que ele possa estar comparando o preço praticado
em sua contratação vigente, fruto de uma licitação, com o preço de um
fornecedor que não possui condições habilitatórias e, portanto, jamais
participará ou vencerá eventual futuro certame.
33. Ao
orientar que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva
de mão de obra, é possível prorrogar-se o contrato sem a realização
de pesquisa de preços, tanto o Plenário do TCU, no Acórdão nº 1214/2013, como a
Instrução Normativa SEGES/MPDG 05/2017, passaram a admitir certa presunção
relativa de que os preços contratados apresentam-se economicamente vantajosos.
34. Esta
presunção foi influenciada pela convicção de que os procedimento de cotação de
preços, largamente utilizado como parâmetro para aferir a
"vantajosidade" econômica nessas contratações, possui alto custo
burocrático e baixa fidedignidade. Também é possível avaliar que esta presunção
se aproxima da perspectiva econômica da disposição prevista no inciso II do
artigo 57 da Lei nº 8.666/93, segundo a qual a vigência diferenciada dos
serviços contínuos permitiria "preços e condições mais vantajosas para a
administração".
35. Túlio
Barbosa (BARBOSA, Túlio. Preços para licitações públicas. IN TORRES, Ronny
Charles L. de. Licitações Públicas: homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes. Curitiba: Negócios Públicos, 2016. P. 149164.) explica que é
fundamental perceber que o preço de referência se diferencia do preço de
mercado e do efetivo preço transacional, já que é neste último que certos elementos
reais são agregados para a definição do preço:
Entender a diferença
entre preço de mercado, preço transacional e preço de referência é muito
importante para definir objetivos. O preço de mercado de um bem ou serviço
tende sempre para o seu preço de equilíbrio, onde as intenções de compra
igualam as intenções de venda, podendo ter tendência de alta ou baixa em função
da oferta e da demanda.
O preço transacional,
soma ao conceito do preço de mercado a carga da negociação e fatos reais para
se concretizar a compra. Já definição de preço de referência, não carrega em si
conceito do preço de mercado, a carga da negociação ou mesmo fatos reais para
concretização a compra, contudo, se utiliza de técnicas estatísticas, além de
outras disciplinas que possam ser necessárias, fundamentadas no objetivo único
de servir de parâmetro à tomada de decisão, ou seja, o preço referencial é uma
unidade estimada a partir de premissas.
36. Em
outras palavras, a identificação do preço envolve diversos fatores, de modo que
a estimativa de custos, via de regra, apresenta apenas um parâmetro (preço de
referência), uma baliza do valor potencialmente apresentado pelo mercado, para
o órgão/ente contratante. O momento vivenciado no mercado específico, a
situação subjetiva do fornecedor (que influencia seu interesse na contratação),
a situação subjetiva do órgão/ente contratante perante o mercado (como
tradicional “pagamento tardio” feito pela Administração ou até a incerteza
sobre o adimplemento), além do nível de competitividade do certame e diversos
outros fatores, afetam o custo da contratação e não são precisamente apurados
na estimativa de custos.
37. Assim,
busca-se com a estimativa de custos um preço referencial e este objetivo deve
ser devidamente compreendido, para que se perceba o equívoco de fazer a
comparação irrefletida entre um preço de referência e o preço de uma
contratação propriamente dita, teoricamente muito mais próximo do preço
transacional atual.
38. Diante
das peculiaridades das contratações públicas, há, certamente, fatores que
influenciam diretamente na identificação de preços de referência fidedignos. A
própria regulamentação federal, notadamente a Instrução Normativa 05/2014, com
as alterações provenientes da Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017,
ao definir os parâmetros para pesquisa de preços, prioriza contratações
públicas para fins de aferição da estimativa de custos.
Art. 2º A pesquisa de preços será
realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros:
I - Painel de Preços disponível no endereço
eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br;
II -
contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos
180 (cento eoitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços;
III -
pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou
de domínioamplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou
IV -
pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se
diferenciem em maisde 180 (cento e oitenta) dias.
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste
artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser
priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo
administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência.
(grifo nosso)
39. Parece
quase paradoxal que negue-se a validade do valor contratado pelo próprio órgão
(o qual foi submetido à prévia pesquisa de mercado, além de posterior disputa
licitatória com todos os fatores objetivos e subjetivos para identificação do
preço transacional pertinente àquele órgão ou entidade pública), como parâmetro
para a identificação da vantajosidade econômica do preço, enquanto admite-se
que o preço praticado em contratação parametrizada, por outro órgão público,
indique uma baliza adequada como valor de referência.
40. Percebido
que, numa economia estável, o preço contratado recomposto pela álea ordinária
se apresenta como uma boa referência para ter-se um parâmetro do preço
transacional, bem como que a pesquisa de preços para a contratação de alguns
serviços possui pouca fidedignidade e alto custo administrativo, foi plenamente
adequada a análise descrita no bojo do Acórdão nº 1.214/2013, que merece
novamente a transcrição:
184. (...) Ao mesmo
tempo, importa lembrar que fazemos parte de uma economia estável, em que a
variação esperada é baixa e pode ser perfeitamente retratada mediante a
utilização de índices nacionais, tal como o INPC.Portanto, não há razão para
efetuar pesquisa de mercado todas as vezes que é necessária a realização de
prorrogação contratual, com todo o custo administrativo que representa.
(...)
192. É flagrante que o
uso de índice específico e adequado, além de trazer significativo benefício à
Administração, será a forma mais apropriada para comprovar que o contrato
continua vantajoso no momento da prorrogação.
41. Ora,
uma vez que a baixa fidedignidade e alto custo administrativo também são
identificados em diversas renovações de serviços contínuos sem dedicação de
exclusiva de mão de obra, não há justificativa para utilizar-se raciocínio
diferente. Vale registrar a lição de Ricardo Ribeiro:
(...) A argumentação
do TCU pode ser utilizada nas contratações de serviços continuados sem
dedicação exclusiva de mão de obra também ou mesmo no aluguel de máquinas ou
equipamentos, pois todos os custos da contratação basear-se-ão em valores de
mercado livremente negociados pelos agentes econômicos, sem força vinculante
para a Administração Pública.
Por outras palavras,
fica evidente que alguns dos fundamentos que permitem a dispensa da pesquisa de
preços em prorrogações de contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra também estão presentes nessas contrações: estabilidade
econômica, variação inflacionária esperada baixa, e utilização de índice de
preços. Ora, se contratos mais complexos, como o de prestação de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, dispensam a pesquisa de
preços na prorrogação, não vemos razão jurídica para não dispensar essa
pesquisa nas demais contratações se o reajustamento se ampara, somente, em
índice de preços a incidir sobre os custos decorrentes do mercado (RIBEIRO,
Ricardo Silveira. Terceirizações na administração pública e equilíbrio
econômico dos contratos administrativos:
repactuação, reajuste
e revisão. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p.234-235).
42. O
argumento de que a ausência de previsão expressa na Instrução Normativa nº 05/2017
impediria a extensão do raciocínio, não merece guarida. Convém registrar que o
próprio Tribunal de Contas da União, corretamente atento aos problemas aqui
suscitados, definiu em sua Portaria-TCU nº 444, de 28 de dezembro de 2018, que
a pesquisa de preços também pode ser dispensada nos contratos de serviços
continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra.
Art. 30. Nos contratos
de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a realização de
pesquisa de preços pode ser dispensada na prorrogação, presumindo-se a vantagem
econômica, quando restar demonstrado, mediante despacho fundamentado, que, em
função da natureza do objeto, a variação dos preços contratados tende a
acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato.
43.A redação apresentada
pelo normativo da Corte de Contas federal propõe solução que nos parece muito
adequada, pois, embora presuma a vantagem econômica da renovação (prorrogação),
exige certa análise técnica, ao impor despacho fundamentado, pela autoridade
competente, indicando que a "variação dos preços contratados tende a
acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato".
44. Assim
como fez o TCU, na prolatação do Acórdão 1.214/2013 e depois na construção de
sua PortariaTCU nº 444/2018, é importante que os órgãos de Advocacia de Estado
cumpram seu mister constitucional de, no âmbito de sua atuação consultiva,
induzir o aperfeiçoamento da ordem jurídica, aconselhando e orientando os
agentes públicos a adotarem medidas condizentes com uma Administração Pública
eficiente.
45. O
princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional, tendo relação direta com a
concepção de Estado Democrático de Direito, no qual as regras e a atuação
administrativa buscam dar garantias à coletividade, mas também protegem o
indivíduo, inclusive de uma atuação exageradamente onerosa ou ineficiente do
Estado que ele sustenta, através dos tributos. Como explica Humberto Ávila,
para que a administração esteja de acordo com o dever de eficiência, não basta
escolher meios adequados para promover seus fins, pois a eficiência exige mais
do que mera adequação; assim, segundo o referido doutrinador, escolher um “meio
adequado para promover um fim, mas que promove o fim de modo insignificante,
com muitos efeitos negativos paralelos ou com pouca certeza, é violar o dever
de eficiência administrativa” (ÁVILA, Humberto. Moralidade, Razoabilidade e
Eficiência na Atividade Administrativa. Belo Horizonte: Revista Brasileira de
Direito Público, ano 1, n. 1, abr/jun.2003.)
46. A
manutenção da obrigatoriedade absoluta de realização da pesquisa de preços para
a renovação (prorrogação) de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão
de obra se mostra contrária à eficiência e inadequada, notadamente nas
situações em que, nos moldes da normatização fixada pelo TCU, a "variação
dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste
estabelecido no contrato". Assim, temos alinhamento com o entendimento
defendido pelo Parecer n. 00004/2018/CPLC/PGF/AGU, da Câmara Permanente de
Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria Geral Federal - PGF.
47. Ademais,
como bem observado no referido Parecer, a ausência de obrigatoriedade não
impede que o gestor, diante das especificidades existentes no caso concreto,
opte pela realização da pesquisa de preços para avaliar a vantajosidade
econômica da renovação.
48. Por
fim, pontue-se ainda que a Lei federal nº 13.726, de 08 de outubro de 2018,
notadamente em seu artigo 5º, estabeleceu como objetivo, a identificação de
dispositivos legais ou regulamentares que prevejam exigências descabidas ou
exageradas ou procedimentos desnecessários ou redundantes; além de sugerir
medidas legais ou regulamentares que visem a eliminar o excesso de burocracia.
49. Firmada
nesta orientação de desburocratização, a Advocacia de Estado deve exercer sua
função constitucional e auxiliar ao aperfeiçoamento do ordenamento jurídico
administrativo
4. CONCLUSÃO
50. Diante
de todo o exposto, como proposta de uniformização do tema, defendemos a
possibilidade de renovação (prorrogação) dos contratos de serviços contínuos
sem dedicação exclusiva de mão de obra, sem a obrigatória realização de
pesquisa de preços, para comprovação das condições economicamente vantajosas,
justificadoras da prorrogação.
51. Nessas
hipóteses de não realização da pesquisa de preços, deve o gestor atestar, em
despacho fundamentado, que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha
a ordinária variação dos preços de mercado. Outrossim, deve o gestor apresentar
justificativa, seja de ordem econômica, administrativa ou outra pertinente, a
ser indicada como elemento de vantagem (vantajosidade) legitimador da renovação
(prorrogação) contratual.
52.De forma a dar
publicidade a este entendimento e desburocratizar os processos de renovação
contratual, sugerimos a aprovação de enunciado, por parte deste Departamento,
para posterior e eventual aprovação e formulação de Orientação Normativa da
Advocacia-Geral da União.
53. Para o referido
Enunciado, sugerimos o seguinte texto, a ser apresentado para análise das
instâncias competentes:
Nas renovações (prorrogações)
de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, presume-se a
vantagem econômica dos preços contratados, quando atestado pelo gestor que o
índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos
preços de mercado, sendo desnecessária a realização obrigatória de pesquisa de
preços, o que não impede que este gestor, diante das especificidades
existentes, opte discricionariamente pela realização da pesquisa para avaliar a
vantajosidade econômica da renovação.
À
consideração superior.
Brasília,
05 de março de 2019.
RONNY
CHARLES LOPES DE TORRES ADVOGADO DA UNIÃO
Caros
pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se
chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU,
pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a
certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.
Você também pode clicar aqui e ir
para o próximo COMENTÁRIO 107.
Compras contínuas ou compras continuadas? Isso existe na Nova Lei de Licitações?
Vejamos a definição do
inciso XV do Artigo 6º:
Art. 6º
(...)
XV - serviços e
fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela
Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa,
decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas;
Aqui temos claramente a
indicação de COMPRAS CONTÍNUAS.
O inciso III do art. 40
admite um “Fornecimento contínuo”. Note que o referido artigo está falando de
planejamento de COMPRAS.
Art. 40. O
planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e
observar o seguinte:
III -
determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo
e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível,
mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo.
Temos também o
parágrafo único do Artigo 97:
Art. 97. O
seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações
assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os
prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as
seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:
Parágrafo
único. Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens
e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data
de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e
coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto,
ressalvado o disposto no §
2º do art. 96 desta Lei.
Da redação do PARÁGRAFO
ÚNICO do Artigo 98 temos que os contratos de FORNECIMENTO podem ser prorrogados
e também podem ser superiores a 1 ano, ou seja, podem passar de um exercício
para o outro, de um ano para o outro, como se pudesse existir algum objeto que
o seu fornecimento fosse de natureza continuada, tal como tratamos até agora os
contratos de serviços continuados da Lei 8.666/93, que podiam ter sua vigência
estendida até 60 meses. Vejamos o citado artigo:
Art. 98. Nas
contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até
5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse
percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise
da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.
Parágrafo
único. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência
superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado
o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos
no caput deste artigo.
Os artigos 106 e 107 do
mesmo diploma legal, põem fim a minha investigação:
Art. 106
Art. 106. A
Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas
hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes
diretrizes:
.............................................................................................................................................................................................................................................................
Art. 107.
Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados
sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão
em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços
permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o
contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Concluo que
na Nova Lei de Licitações temos expressamente não só os serviços CONTINUADOS,
mas as COMPRAS CONTINUADAS e os contratos decorrentes poderão ter suas
vigências de até 10 anos. Uma belíssima novidade.