Exigir dos licitantes a apresentação de planilhas

 Acórdão 2341/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro)

Licitação. Proposta. Composição. Orçamento detalhado. Composição de custo unitário.

O edital do certame deve exigir dos licitantes a apresentação de planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, sob pena de afronta ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993.

Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do (IRPJ) , da (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário.

Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) , da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário;

Acórdão 205/2018   

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) , da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer da consulta, por adimplir os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie;

9.2. relativamente às questões referentes às despesas com o IRPJ e CSLL, formuladas nos termos a seguir:

9.2.1. “Como devemos proceder em relação aos contratos celebrados anteriormente ao Acórdão 950/2007/Plenário/TCU/, de 2007, nos quais houve a inclusão dos tributos IRPJ e CSLL? Esta DPGU deve tomar medidas no sentido de retirar, pelas vias legais, o valor desses tributos das planilhas e do contrato, e cobrar das empresas o ressarcimento pelas quantias já pagas? Isso não iria ferir o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos?”;

9.2.1.1. responder ao consulente que para os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário no D.O.U., 28/5/2007, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1.591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.2.2. “Caso seja necessário fazer essas cobranças, elas deverão ser feitas sobre os contratos celebrados, exatamente, a partir de qual data?”;

9.2.2.1. responder ao consulente que a questão encontra-se prejudicada, por perda de objeto, face à resposta ao subitem anterior;

9.2.3. “Ainda considerando a hipótese de ser necessário fazer essas cobranças, como seria o procedimento para fazê-las, nos contratos que já foram rescindidos? Poderia ser efetuada glosa de valores de repactuações pendentes?”;

9.2.3.1. responder ao consulente que a questão encontra-se prejudicada, por perda de objeto, face à resposta ao subitem anterior;

9.3. relativamente às questões referentes ao tema da despesa com reserva técnica, formuladas nos termos a seguir:

9.3.1. “Devemos, realmente, cobrar das empresas um ressarcimento relativo ao valor do item ‘reserva técnica’, nos contratos em que esse item foi incluído em suas planilhas de contratação e repactuação, mesmo existindo disposição expressa, em sentido contrário, da Instrução Normativa nº 3, de 15/10/2009?”;

9.3.1.1. responder ao consulente que o ressarcimento deve ser cobrado em contratos celebrados sem a devida motivação com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinada a reserva técnica;

9.3.2. “Em caso afirmativo, devemos cobrar esses valores relativamente aos contratos celebrados a partir de qual data? Devemos fazer a cobrança, também, nos casos de contratos encerrados?”;

9.3.2.1. responder ao consulente que a cobrança deve ser realizada em contratos celebrados a partir da data de publicação da presente deliberação, não sendo necessário, portanto, fazer a cobrança em contratos firmados anteriormente, já encerrados ou ainda vigentes, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.3.3.“Ainda considerando a hipótese de ser necessário fazer essas cobranças, como seria o procedimento para fazê-las, nos contratos que foram rescindidos? Poderia ser efetuada glosa de valores de repactuações pendentes?”;

9.3.3.1. responder ao consulente que, para os contratos já encerrados ou ainda em vigor quando da publicação da presente deliberação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenha sido incluído o item “reserva técnica” nas planilhas de custos sem a devida justificativa, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.4. determinar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e aos demais Órgãos Governantes Superiores – OGS, bem assim às Casas do Poder Legislativo Federal, que instruam os órgãos e entidades da esfera de suas atuações no sentido de que a inclusão do item “reserva técnica” nas planilhas de custos e formação de preços das empresas prestadoras de serviços terceirizados somente é admitida se houver justificativa prévia e expressa dos custos correspondentes que serão cobertos por esse item.

9.5. dar ciência da presente deliberação ao consulente.

9.6. arquivar o processo.

No orçamento base para licitação de obras, os valores referentes à cobertura de riscos eventuais ou imprevisíveis devem estar contidos no BDI, não nos custos diretos.

Auditoria realizada na Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) para verificar a execução das obras de dragagem do Porto do Rio de Janeiro/RJ apontara, dentre outras irregularidades, a inclusão no orçamento base da obra de dois custos com a mesma finalidade: (a) “Despesas Eventuais”, no percentual de 5%, na composição de preços unitários; e (b) “Taxa de Margem de Incerteza”, no percentual de 4,5%, no BDI. Segundo a unidade técnica, tal fato causou um sobrepreço de 4,66 %  no orçamento estimativo. Em suas justificativas, os responsáveis destacaram a distinção entre "margem de incerteza" e "despesas eventuais": "Os riscos inerentes à elaboração dos projetos de dragagem (risco de projeto, climáticos e naturais, término antecipado e jurídico) seriam aqueles contidos na 'margem de incerteza'; e os riscos de execução de dragagem (riscos de obras, performance e operacionais), aqueles contidos nas 'despesas eventuais' ". Alegaram ainda que as "despesas eventuais" seriam custos diretos,  por estarem relacionadas com a execução do objeto, o que seria justificável no caso de "dragagem por resultado", na qual a empresa contratada "assume sozinha o risco da execução da obras". O relator rebateu, ressaltando que os itens "Despesas Eventuais" e "Taxa de Margem de Incerteza”, ainda que não sejam compostos pelos mesmos tipos de riscos, destinam-se ao mesmo fim (cobertura de possíveis riscos eventuais ou imprevisíveis, que prejudicam a execução da obra), "devendo estar previstos uma vez só, em item único e próprio do orçamento". Ou seja, todos os fatores de risco devem estar previstos no BDI (no subelemento "margem de incerteza"), "que é o item orçamentário destinado a cobrir todas as despesas classificadas como custo indireto, que são aquelas não diretamente relacionadas com os insumos necessários à produção dos produtos em si". Por fim, o relator, considerando a ausência de dano ao erário em razão do desconto oferecido pela contratada no certame, bem como o ineditismo do tipo e porte da obra (dragagem por resultado), e a falta de um sistema de referência oficial de preços para serviços de dragagem,  propôs notificar a SEP/PR da impropriedade. O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão 3637/2013-Plenário, TC 013.843/2010-9, relator Ministro José Jorge, 10.12.2013.

A terceirização de serviços advocatícios somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, que não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro da Administração.

Em Representação relativa a concorrência promovida pela Companhia Docas do Pará (CDP), destinada à contratação de serviços de advocacia preventiva e contenciosa judicial, extrajudicial e de assessoramento, a unidade técnica apontara a "terceirização irregular de atividade integrante do quadro de pessoal da CDP". A despeito da anulação do certame pela própria entidade, a relatora, considerando a relevância da matéria, teceu considerações sobre a questão da terceirização de serviços advocatícios. Anotou a relatora que o objeto da contratação refere-se “ao patrocínio de causas com escopo amplo, a fim de defender os interesses da companhia em quaisquer demandas judiciais e extrajudiciais”. Destacou que a jurisprudência do Tribunal, “delineada no acórdão 2.303/2012-Plenário”, é no sentido de que "a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade". Sobre o caso concreto, ressaltou que a CDP possui advogados em seu quadro de funcionários, motivo pelo qual “somente poderia buscar no mercado, via licitação, a contratação de serviços advocatícios que se enquadrassem nas particularidades referidas na aludida deliberação”. Ponderou, contudo, “a falta de capacidade operacional do quadro de advogados da Companhia frente ao número de demandas”, ressaltando ainda que o Tribunal, por meio do Acórdão 2.132/2010-Plenário, dirigido às empresas estatais, reconheceu “a necessidade de estabelecimento de um cronograma para substituição dos advogados contratados por concursados”, de forma a evitar a solução de continuidade na prestação de serviços advocatícios. Nesse passo, o Tribunal, ao acolher o voto da relatora, julgou a Representação parcialmente procedente e deu ciência à CPD para que atente “para a natureza cogente dos comandos dos acórdãos 2.132/2010 e 2.302/2012 do Plenário deste Tribunal quanto a restrições à contratação de serviços advocatícios de prestadores privados, devendo a empresa limitar futuro contrato ao período necessário à substituição de sociedades ou pessoas físicas contratadas por empregados admitidos por concurso público”. Acórdão 1278/2014-Segunda Câmara, TC 028.160/2013-4, relatora Ministra Ana Arraes, 1.4.2014.

Os itens do orçamento do contrato devem ser detalhados adequadamente, sendo irregular a previsão ou inclusão de itens que caracterizem cláusulas indeterminadas, que prevejam pagamentos para despesas extraordinárias, imprevistas ou gerais, independentemente se a contratação ocorrerá por preço global ou unitário.

Pedido de Reexame interposto pela Petrobrás contestou deliberação proferida pelo TCU, mediante a qual fora expedida determinação para que a empresa excluísse de todos os contratos celebrados com vistas à execução das obras da Refinaria Presidente Getúlio Vargas o item orçamentário “Fornecimento de Serviços Complementares”, bem como instaurasse processo interno destinado à “recuperação dos valores eventualmente pagos, de forma indevida, a título de remuneração relativa ao item ‘Eventos Globais’ ao consórcio Conpar”. Em seu recurso, a Petrobrás defendeu que: (i) a exclusão das cláusulas deveria acontecer apenas nos contratos celebrados na modalidade de preço global e (ii) em um grupo de contratos especiais o “Fornecimento de Serviços Complementares” destina-se ao pagamento de horas extras dos serviços contratados. Analisando o feito, o relator anotou em preliminar que a prática contrariava tanto o Regulamento do Procedimento Licitatório quanto o Manual de Procedimentos Contratuais da empresa. No tocante às cláusulas supostamente destinadas ao pagamento de horas extras, consignou que nos contratos “não está explicitado que tipo de serviços complementares e em que circunstâncias os ‘serviços complementares’ deveriam ser prestados em cumprimento das cláusulas”. Ademais as normas internas da empresa prescrevem em 25% o limite para eventuais alterações do objeto e que “as alterações por fatos supervenientes devem ser formalizadas por meio de termos aditivos ao contrato principal”. Quanto à incidência das determinações apenas nos contratos celebrados por preço global, destacou o relator que “a previsão de pagamento de valores adicionais sem vínculo a um objeto específico e determinado é sempre uma impropriedade, independentemente da modalidade escolhida. Mesmo que a cláusula em questão se denomine ‘Encargos Globais’, por se destinar a cobrir despesas contratuais decorrentes de caso fortuito ou força maior, entendo que não é lícita sua previsão dentro do contrato, pois também são fatos futuros e incertos que não deveriam onerar o contrato principal no presente”. Em sinopse, o relator registrou que partilha “o posicionamento de que o procedimento impugnado fere o próprio princípio de licitação, uma vez que, sob o abrigo dessas cláusulas indeterminadas e sem recorrer a nenhum procedimento formal que busque aferir a melhor proposta para a empresa, poder-se-ia alterar ilimitadamente o objeto do contrato tanto sob o aspecto quantitativo, quanto em relação ao aspecto qualitativo”. O Plenário, acolhendo a tese do relator, negou provimento ao recurso, mantendo inalterada a deliberação recorrida. Acórdão 2450/2013-Plenário, TC 006.306/2008-3, relator Ministro Raimundo Carreiro, 11.9.2013.