COMENTÁRIO 47

 

COMENTÁRIO 47

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:

 I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;

 II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.

 § 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:

 I - a responsabilidade técnica;

II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens;

III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

 § 2º Na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração.

 Comentários:

O supracitado artigo diz que as licitações de serviços ATENDERÃO aos princípios da padronização e do parcelamento. Assim, os órgãos DEVEM elaborar processos de padronização em que selecionam serviços de acordo com as características estéticas, técnicas ou de desempenho.

Um ambiente adequado ao atendimento ao público externo e interno de uma repartição pública precisa ser agradável, acolhedor e estar em completa harmonia. Para isso, o administrador público pode e deve lançar mão dos processos de padronização.

A Padronização não é uma novidade, a legislação anterior já previa isso (Artigo 15 da Lei 8.666/93).

É possível se criar processo de padronização para futura execução de serviços (novos serviços), ou para dar continuidade a serviços semelhantes ou assemelhadas em execução no órgão. 

Para a formalização de um processo ESPECÍFICO de padronização necessita-se minimamente de:

a) Designação, através de uma simples portaria, de uma comissão de agentes públicos para atuar no processo;

b) Ampla pesquisa de mercado. É necessário que a administração pública informe ao mercado, através de publicação, que pretende padronizar determinadas especificações de objeto ou serviço. Para isso, marcará reuniões com fornecedores, quando for o caso, para se obter o maior número de informações sobre o produto ou marcas oferecidas pelo mercado para que se possa, ao final do processo, ter-se um produto de qualidade e apto a atender as necessidades da Administração;

c) A administração pode contratar profissionais técnicos, consultores especializados que possam fornecer subsídios aos membros da Comissão quanto as características técnicas do objeto e/ou a necessidade de laudos, perícias, exigências de documentos técnicos ou fiscais, etc.

d) Data de revisão: o processo de padronização não pode ser eterno. É preciso que se definam uma data de revisão do procedimento;

e) Aprovação do processo de padronização pela autoridade máxima do órgão;

f) publicação de um extrato do processo de padronização. 

Vejamos o que diz o artigo 43 da Nova Lei: 14.133/21:

Art. 43. O processo de padronização deverá conter:

I - parecer técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia;

II - despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão;

III - síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio eletrônico oficial.

§ 1º É permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial.

§ 2º As contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução.

É permitido aderir a um processo de padronização de outro órgão, desde que esse outro órgão esteja no mesmo nível FEDERATIVO OU SUPERIOR do órgão aderente e o processo de adesão seja devidamente motivado, com indicação da necessidade e dos riscos decorrentes dessa adesão. Por fim, deve-se divulgar a adesão em sítio eletrônico oficial.

Para saber mais sobre padronização clique em: http://licitebrasil.blogspot.com/search/label/PADRONIZA%C3%87%C3%83O

 PARCELAMENTO

 A Súmula 247 do TCU é clara no sentido de estabelecer que “as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala”. Nesse sentido, entendemos que a aquisição por item NÃO pode causar PREJUÍZO PARA O CONJUNTO nem ocasionar a perda da ECONOMIA DE ESCALA.

Um exemplo de prejuízo para o conjunto é o fato de alguns fones de ouvido funcionarem bem nos aparelhos de telefonia móvel celular da sua respectiva marca. Neste caso, o melhor seria adquirir aparelhos e fones de ouvidos em conjunto, em um só lote e de mesma marca, para evitar o prejuízo para o conjunto no caso de os mesmos serem adquiridos separadamente.

No que se refere a economia de escala, imaginemos uma licitação POR ITEM quando os itens são formados de materiais de baixo preço e pequena quantidade. Digamos que o item 01 se refere a compra de 100 canetas cujo preço está estimado em R$100,00; o item 2 se refere a compra de borracha cujo preço está estimado em R$60,00 e o item 3 se refere a compra de 100 lápis cujo preço está estimado em R$80,00. Se nessa licitação tivermos três vencedores diferentes para cada item, a chance de insucesso certamente será maior do que se a licitação fosse disputada POR LOTE único contendo os três materiais e, portanto, maior quantidade de material, mais recursos envolvidos e, consequentemente mais lucro para o futuro contratado, sendo por fim mais atrativo ao licitante. A formação de lote, neste caso, traria mais vantagem para competidor que o arrematasse: a entrega do lote seria mais barata do que a entrega de itens separados, por exemplo. Nesse caso, uma vantagem para a competição certamente se reverteria em vantagem para a Administração, pois isso poderia forçar os preços para baixo. Outra vantagem é que a Administração, ao invés de emitir três Empenhos e três Ordens Bancárias aos fornecedores, emitiria apena um Empenho e uma Ordem Bancária ao fornecedor único.

A Nova Lei estabelece que parcelamento só será possível se for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.

O §3º do art. 40 da Lei 14.133/2021, prescreve que o parcelamento não será adotado, entre outras hipóteses, quando a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor.

Nessa mesma linha, temos o Acórdão 4506/2022 Primeira Câmara, cujo relator é o Ministro Jorge Oliveira:

 

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades em licitação promovida pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), referente à “Oportunidade 7003803441”, cujo objeto era a “contratação de serviços especializados para Desenvolvimento, Sustentação e Suporte Técnico em Soluções de Software na Plataforma SAP implantadas em ambientes geridos pela Petrobras”. Entre as irregularidades suscitadas pela representante, mereceu destaque o não parcelamento do objeto, isso porque, segundo ela: “a) o objeto é constituído por serviços distintos e inconfundíveis entre si; b) em resposta à impugnação do edital, a Petrobras declarou admitir a subcontratação dos serviços relacionados a soluções para as quais a oferta de profissionais no mercado é mais restrita, e para o atendimento help desk; c) se é possível subcontratar individualmente os serviços a serem prestados, esses mesmos serviços poderiam ser objetos de licitações exclusivas a partir do parcelamento do objeto.”.  Ao frisar que os serviços integrantes do objeto do certame poderiam ser contratados individualmente, a representante concluiu que a opção pela contratação unificada contrariara o art. 32, inciso III, da Lei 13.303/2016, bem como a “jurisprudência do TCU enunciada na Súmula 247”. Em seu voto, preliminarmente, o relator considerou oportuno e relevante esclarecer alguns aspectos relacionados ao parcelamento do objeto da licitação, tendo em vista que a manifestação da representante, segundo ele, “não se coaduna ao entendimento sedimentado nesta Corte sobre o tema”. Para o relator, se, por um lado, não haveria dúvidas a respeito da jurisprudência firmada no sentido de que é obrigatória a admissão da adjudicação por item quando tal opção não representar prejuízo para o conjunto da contratação ou perda de economia de escala (Súmula TCU 247), por outro lado, também seria cediço que o parcelamento do objeto deve visar precipuamente ao interesse da Administração, e não dos particulares. Nesse sentido, invocou o Acórdão 1238/2016-Plenário. Ainda de acordo com o relator, a Lei 8.666/1993, que regulou grande parte das licitações examinadas pelo TCU durante a construção desse entendimento, prevê que “as obras, serviços e compras serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala”. Assim sendo, na aplicação desse diploma, ao examinar o possível prejuízo para o conjunto da contratação decorrente do parcelamento do objeto, a equipe de planejamento precisa avaliar, enfatizou o relator, se a solução é divisível ou não, levando em conta as particularidades técnicas e econômicas do bem ou serviço desejado e os recursos disponíveis no mercado fornecedor. Acrescentou que a Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLLC) estabelece, em seu art. 40, § 3º, que o parcelamento não será adotado nas compras, entre outras hipóteses, quando a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor. Pontuou também que essa mesma lei estabelece, em seu art. 47, §1º, inciso II, que, na aplicação do parcelamento na contratação de serviços, deve ser considerado o custo para a Administração gerir vários contratos frente à possível economia decorrente da divisão do objeto em itens. E que especificamente para as licitações promovidas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a Lei 13.303/2016 estabelece a diretriz do parcelamento do objeto, desde que “sem perda de economia de escala”. Dito isso, o relator arrematou: “o princípio do parcelamento, como qualquer preceito do Direito, não é absoluto, mas sua aplicação deve ser sopesada com a de outros princípios, em especial os da eficiência, eficácia e economicidade, além dos da primazia do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade – todos positivados no artigo 5º da NLLC”. Portanto, nesse contexto, “a mera viabilidade técnica e econômica da subcontratação de determinada parcela do objeto não pode significar de imediato, como pretende a representante, a obrigatoriedade de parcelamento do objeto”. Segundo ele, haverá hipóteses em que a celebração de um único contrato “se mostrará a opção mais adequada para o atendimento do interesse público e das necessidades da Administração, ainda que eventualmente parte dos serviços seja realizada por empresa subcontratada – circunstância que, naturalmente, deve ser sempre devidamente justificada no âmbito do processo administrativo em que se dá a contratação”. Retomando o caso concreto, no qual a representante trouxera o exemplo do serviço de help desk como item independente que poderia ser contratado à parte, “visto que provavelmente será realizado por empresa subcontratada”, o relator asseverou que “o simples serviço de atendimento de demandas, realizado a partir de roteiro padronizado de tratamento e distribuição dos chamados, efetivamente pode ser realizado sem maiores dificuldades por uma empresa especializada nesse tipo de trabalho, não havendo necessidade de execução direta pela companhia contratada para gestão e desenvolvimento das soluções de Tecnologia da Informação (TI)”. Ponderou, contudo, que “esse serviço tem caráter absolutamente acessório, não fazendo sentido ser contratado separadamente”, e chamou a atenção para a seguinte situação hipotética: “Imagine-se a hipótese de vigências não coincidentes, caso um dos contratos seja encerrado previamente: ou se teria um contrato de gestão de solução de TI sem a possibilidade de os usuários do contratante abrirem chamados para solução dos problemas, ou a Administração arcaria com os custos de manter uma central de atendimento sem dispor de um contratado com quem se comunicar. Ademais, na ocorrência de eventuais falhas na relação entre as contratadas, seja de ordem técnica ou gerencial, o contratante se veria na contingência de administrar conflitos e apurar responsabilidades, com alto potencial de prejuízo à execução do contrato principal”. Deixou então assente que “o parcelamento do objeto, embora deva ser encarado como diretriz na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não constitui mandamento insuperável, devendo sua aplicação ser modulada pelo vetor econômico, a partir do exame das peculiaridades do objeto pretendido e do mercado fornecedor”. Ao final, o relator considerou afastada essa suposta irregularidade apontada na representação, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 4506/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Jorge Oliveira.

Por fim, o Artigo 47 estabelece que na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração.

 

Obrigado por ter lido. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1.

COMENTARIO 1

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 48.

 

LICITAÇÃO POR LOTE, GRUPO - NÃO PARCELAMENTO DO OBJETO

 

Incumbe ao gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto da licitação não restringe indevidamente a competitividade do certame, bem como promove ganhos para a Administração Pública. O postulado que veda a restrição da competitividade (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) não é um fim em si mesmo, devendo ser observado igualmente o princípio constitucional da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal) e, ainda, o ganho de escala nas contratações consolidadas (art. 23, § 1º, in fine, da Lei 8.666/1993).

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 4/2021/CEST/PI, promovido pela Coordenadoria Estadual do DNOCS no Piauí, tendo por objeto a contratação de serviço de vigilância armada em instalações localizadas nos Estados do Piauí e do Maranhão. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o “não parcelamento do objeto do pregão em lotes distintos, especialmente quanto à separação dos itens por unidades da Federação, e adoção do critério de julgamento por preço global, contrariando o §1º do art. 23 da Lei 8.666/1993 e a Súmula de Jurisprudência 247 do Tribunal de Contas da União”. Em seu voto, o relator registrou que não há obrigatoriedade de o administrador público promover contratações distintas, em função da unidade da federação em que se dará a prestação do serviço. Ressaltou, ainda, que o postulado que veda a restrição da competitividade do certame (art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) não é um fim em si mesmo, devendo ser observado igualmente o princípio constitucional da eficiência administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal), bem como o ganho de escala nas contratações consolidadas (art. 23, § 1º, in fine, da Lei 8.666/1993). Entendeu ser cabível a modelagem para contratação de uma só pessoa jurídica para atuar em dois (ou mais) estados da federação, mormente em casos em que as localidades de prestação dos serviços são fronteiriças, “desde que as exigências de habilitação na licitação não se afigurem deveras restritivas”. Contudo, acrescentou o relator, “impõe-se ao gestor a demonstração de que tais premissas não limitam indevidamente a competitividade do certame, bem como promovem ganhos para a Administração Pública”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, e considerando que a licitação encontrava-se suspensa por decisão administrativa, o Plenário decidiu dar ciência à Coordenadoria Estadual do DNOCS no Piauí que “incumbe ao gestor demonstrar que a ausência de parcelamento do objeto do Pregão Eletrônico 4/2021 – ou de outro que venha a substituí-lo – não restringe indevidamente a competitividade do certame, nos termos dos arts. 3º, inciso I, e 23, § 1º da Lei 8.666/1993, devendo ser observado ainda o princípio da eficiência a que se submete a Administração Pública, insculpido no art. 37, caput da Constituição Federal/1988”.

Acórdão 2529/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

INFORMATIVO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS Nº425 DO TCU

FRACIONAMENTO DE LOTE NA AQUISIÇÃO ISOLADA DE ITEM

Acórdão 1650/2020 Plenário (Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)

Licitação. Registro de preços. Lote (Licitação). Adjudicação. Preço global. Preço unitário.

Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item.

ADJUDICAÇÃO POR ITEM

Súmula nº 247 TCU: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (GRIFEI)

LOTES COM EQUIPAMENTOS DE MESMO FABRICANTE SEM JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL – PROIBIÇÃO

O Tribunal de Contas da União já firmou entendimento sólido de que não é possível, por arbítrio desmotivado, definir que as máquinas do mesmo lote/solução sejam do mesmo fabricante.

Seguem trechos de acórdãos demonstrativos desta jurisprudência, sendo o primeiro específico para o caso de Outsourcing de Impressoras:

“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em: (...)

9.3. dar ciência à Dataprev das seguintes impropriedades detectadas no Pregão Eletrônico 410/2015: (...)

9.3.2. a exigência de que as impressoras devam ser de um mesmo fabricante e a previsão de utilização de equipamentos idênticos em situações de demanda por impressões muito distintas nas várias unidades da empresa não foram devidamente justificadas na fase de planejamento da contratação; (ACÓRDÃO Nº 756/2017 – TCU – Plenário)

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora e com fundamento nos artigos 24 a 26, 28 e 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; 215 a 217, 219, 235 e 237, inciso VII, e 268, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, em:

9.10. dar à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – Ebserh ciência das seguintes ocorrências, detectadas no pregão eletrônico SRP 6/2015, a fim de que sejam adotadas providências internas que previnam outras semelhantes:

9.10.1. exigência de equipamentos do mesmo fabricante para toda solução (subitem 7.2.2 do termo de referência), o que comprometeu, injustificadamente, a competitividade do certame e contrariou o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei

8.666/1993; (ACÓRDÃO Nº 1401/2016 – TCU – Plenário)

COMO JUSTIFICAR A LICITAÇÃO POR LOTE - JUSTIFICATIVA

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar: em regra, as aquisições por parte de instituições públicas devem ocorrer por itens, sendo que no caso de opção de aquisição por lotes a composição destes deve ter justificativa plausível

Ainda na representação que tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, analisou-se a escolha, por parte da Prefeitura de Manaus, de aquisição dos produtos por lotes e não por itens, em aparente desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, bem como com a Súmula TCU 247. Aadjudicação dos bens, divididos em grandes lotes, já tinha sido examinada na ocasião da prolação do julgado anterior (Acórdão n.º 1291/2011-Plenário - ver informativo 63), tendo sido considerada irregular por diversas razões, tendo o relator destacado, na presente etapa processual, que o problema não teria sido a aquisição, em si, dos produtos divididos por lotes, mas sim a composição destes, os quais previram volumosas quantidades de produtos, envolvendo elevados montantes. Ilustrou destacando dois lotes que previam, respectivamente, as quantidades de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentas mil) toneladas de produtos e 925.000 (novecentos e vinte e cinco mil) toneladas de gêneros alimentícios e alcançaram mais de 10 milhões de reais, cada um. No caso concreto, de modo a garantir a competitividade do certame e a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, haveria, no ponto de vista do relator, que se ter uma definição de número maior de lotes, contendo menos produtos e quantidades em cada um. De outra parte, caso a definição dos lotes trouxesse produtos com características mais próximas, poderia, concomitantemente, atender aos anseios da prefeitura e cumprir-se com ordenamento jurídico relacionado ao assunto. Citando decisão anterior do Tribunal, realçou o relator a necessidade de se determinar à Prefeitura de Manaus que, em suas futuras licitações, caso opte pela licitação em lotes, procedesse à análise mais detida quanto à real necessidade e à conveniência de se agrupar itens, de modo a evitar a reunião em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, com vistas a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção de proposta mais vantajosa para a administração, fazendo constar nos autos o estudo que demonstre a vantajosidade desse modo de contratação. Entendeu o relator, ainda, embora tenham sido observadas deficiências na composição dos lotes, não ser o caso de aplicar multa aos responsáveis, sendo a determinação à prefeitura o bastante para a correção das falhas na próxima licitação, apresentando voto nesse sentido, que foi acolhido pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão n^o 3891/2011do Plenário.Acórdão n.º 2077/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 10.08.2011.

A adoção de critério de julgamento distinto daqueles constantes no edital, ainda que próprio das rotinas do Comprasnet, macula o certame.

Agravo interposto por sociedade empresária, em processo de Representação, contestou despacho concessivo de medida cautelar para obstar o início da execução de eventual contrato derivado de pregão eletrônico conduzido pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (TRE/RN), destinado à contratação de serviços de rede de comunicação multimídia para interligação dos cartórios eleitorais e de outras unidades da Justiça Eleitoral à sede do Tribunal. A medida acautelatória fora motivada, dentre outros aspectos, por alteração do critério de julgamento das propostas no momento dos lances. Sobre esse aspecto, apontou o relator que “a alteração do critério de julgamento das propostas dos licitantes no momento dos lances não se reveste em impropriedade formal, sendo indício grave o bastante para embasar a medida adotada e provocar o exame mais acurado do certame”. Relembrou o relator que o edital consignara que o julgamento adotaria o critério de “menor preço unitário por lote”, declarando-se vencedora “aquela que apresentar o menor preço por lote”. E que, provocado pela representante, o pregoeiro esclarecera que “o critério seria a ‘menor soma de todos os preços unitários de determinado lote’”. No entanto, constatado que o sistema Comprasnet não permitiria a utilização do critério adotado no edital – admitindo apenas o “menor preço global do lote” –, inclinou-se o pregoeiro pela revogação do certame. A Diretora-Geral do TRE/RN, contudo, decidiu pelo prosseguimento do pregão. Analisando o mérito, consignou o relator que “ainda que a agravante possa ter razão quanto a eventual ausência de dubiedade na presença da palavra ‘unitário’ no subitem 6.1 do edital, o esclarecimento do pregoeiro concedeu ao fato outra dimensão”. Em tais condições, o relator entendeu que “ao concretizar o julgamento pelo critério disponibilizado pelo Comprasnet, diferente daquele constante no edital e reforçado pelo pregoeiro, o certame foi maculado” e que tal alteração “efetivamente afetou o resultado da licitação”. Nesse sentido, não afastados o fumus boni iuris e o periculum in mora motivadores da cautelar concedida, o Plenário acatou a proposta da relatoria, negando provimento ao Agravo e adotando as demais medidas destinadas ao saneamento dos autos. Acórdão 130/2014-Plenário, TC 031.114/2013-0, relator Ministro José Jorge, 29.1.2014.

AMOSTRAS - CRITÉRIOS OBJETIVOS - LICITAÇÃO POR LOTE

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar:  - No caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas

Por intermédio de representação, o Tribunal tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, realizado pela Prefeitura de Manaus, no Amazonas, cujo objeto consistiu no registro de preços para eventual aquisição de gêneros alimentícios, em lotes, da merenda escolar, para atendimento à rede municipal de ensino. Na etapa processual anterior, o Tribunal determinara cautelarmente à Prefeitura de Manaus que se abstivesse de realizar novas aquisições, com recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, decorrente do certame examinado, bem como não permitisse novas adesões à mencionada Ata, até que o Tribunal deliberasse definitivamente sobre a matéria (ver informativo 63). Nesse quadro, ao empreender novo exame, o relator voltou a cuidar da questão relacionada à ausência de critérios técnicos e objetivos de avaliação das amostras. Para ele, em linha com o decidido quando da prolação do julgado anterior (Acórdão n.º 1291/2011-Plenário), teria ocorrido falta de transparência dos procedimentos adotados para eliminação de certas amostras, sendo que, no curso da licitação, em determinadas situações, foi mencionado apenas que o produto não atenderia ao especificado no edital ou que havia divergência na qualidade, sem especificar as falhas. A ausência de motivação nas decisões da comissão avaliadora das amostras, de acordo com o relator, “tolheu a possibilidade de apresentação de recursos pelos participantes”. Destacou, ainda, não ter sido identificada qualquer referência aos critérios de apresentação das amostras, aos parâmetros técnicos de aferição dos produtos, como aspectos visuais, formas de acondicionamento e limites de variação aceitáveis, haja vista a utilização de termos imprecisos para fundamentar as análises, tais como, com relação a certos produtos, “pesando aproximadamente” e “no mínimo”. Noutro giro, o relator consignou em seu voto ter acontecido a desclassificação de produtos fundamentada apenas na qualidade imprópria para o consumo ou na ausência de acondicionamento e refrigeração corretos. Todavia, não teriam sido apontadas quais as características do produto encontravam-se divergentes e que supostamente haveriam sido determinadas pela instituição contratante, evidenciando, de novo, a ausência de transparência na análise das amostras. Contudo, considerando que as falhas nos critérios de avaliação das amostras não teriam sido constatadas em todas as desclassificações e que o encaminhamento final a ser conferido ao processo seria pela anulação da ata de registro de preços, tendo em conta a gama de outros fatos irregulares verificados, considerou suficiente dar ciência à Prefeitura de Manaus das irregularidades relativas às amostras, para que, em futuros editais de licitações, quando do estabelecimento de tal exigência, sejam estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação de amostras, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões, apresentando voto nesse sentido, que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 1168/2009 e 1512/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2077/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 10.08.2011.

Licitação para aquisição de produtos de merenda escolar:  - Em regra, as aquisições por parte de instituições públicas devem ocorrer por itens, sendo que no caso de opção de aquisição por lotes a composição destes deve ter justificativa plausível.

Ainda na representação que tratou de possíveis irregularidades ocorridas na condução do Pregão 71/2010, analisou-se a escolha, por parte da Prefeitura de Manaus, de aquisição dos produtos por lotes e não por itens, em aparente desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, bem como com a Súmula TCU 247. Aadjudicação dos bens, divididos em grandes lotes, já tinha sido examinada na ocasião da prolação do julgado anterior (Acórdão n.º 1291/2011-Plenário - ver informativo 63), tendo sido considerada irregular por diversas razões, tendo o relator destacado, na presente etapa processual, que o problema não teria sido a aquisição, em si, dos produtos divididos por lotes, mas sim a composição destes, os quais previram volumosas quantidades de produtos, envolvendo elevados montantes. Ilustrou destacando dois lotes que previam, respectivamente, as quantidades de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentas mil) toneladas de produtos e 925.000 (novecentos e vinte e cinco mil) toneladas de gêneros alimentícios e alcançaram mais de 10 milhões de reais, cada um. No caso concreto, de modo a garantir a competitividade do certame e a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração, haveria, no ponto de vista do relator, que se ter uma definição de número maior de lotes, contendo menos produtos e quantidades em cada um. De outra parte, caso a definição dos lotes trouxesse produtos com características mais próximas, poderia, concomitantemente, atender aos anseios da prefeitura e cumprir-se com ordenamento jurídico relacionado ao assunto. Citando decisão anterior do Tribunal, realçou o relator a necessidade de se determinar à Prefeitura de Manaus que, em suas futuras licitações, caso opte pela licitação em lotes, procedesse à análise mais detida quanto à real necessidade e à conveniência de se agrupar itens, de modo a evitar a reunião em mesmo lote de produtos que poderiam ser licitados isoladamente ou compondo lote distinto, com vistas a possibilitar maior competitividade no certame e obtenção de proposta mais vantajosa para a administração, fazendo constar nos autos o estudo que demonstre a vantajosidade desse modo de contratação. Entendeu o relator, ainda, embora tenham sido observadas deficiências na composição dos lotes, não ser o caso de aplicar multa aos responsáveis, sendo a determinação à prefeitura o bastante para a correção das falhas na próxima licitação, apresentando voto nesse sentido, que foi acolhido pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão n^o 3891/2011do Plenário.Acórdão n.º 2077/2011-Plenário, TC-004.835/2011-5, rel. Min.-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 10.08.2011.

NÃO FRACIONE O LOTE. (JAMAIS!!!!)

A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores.

Representação relativa a licitação promovida pelo Comando Militar do Leste (CML), mediante pregão eletrônico destinado a registro de preços para futura e eventual aquisição de equipamentos, acessórios e materiais de informática, apontara possível restrição à competitividade do certame. A limitação decorreria, dentre outros aspectos, da utilização injustificada de licitação por lotes. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator destacou, em preliminar, que a licitação fora “dividida em grupos, formados por um ou mais itens, (...) facultando-se ao licitante a participação em quantos grupos forem de seu interesse, devendo oferecer proposta para todos os itens que o compõem”. Relembrou que a jurisprudência do TCU “tem sido no sentido de que a adoção da adjudicação do menor preço global por grupo/lote, concomitantemente com disputa por itens, pode ser excepcionalmente admissível se estiver embasada em robusta e fundamentada justificativa, capaz de demonstrar a vantajosidade dessa escolha comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço por item, em cumprimento às disposições dos arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, todos da Lei n. 8.666/1993”. E anotou que “a modelagem de que se valeu o Comando Militar do Leste, isto é, a adjudicação pelo menor preço global por grupo/lote concomitantemente com a disputa por itens, já foi objeto de crítica por parte do Tribunal de Contas da União ( ... ) nos autos do TC 022.320/2012-1 (Acórdão n. 2.977/2012 – Plenário)”. Desse julgado, destacou importante excerto, no qual se lê: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a adquirir a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. (...) O que fica registrado quando a adjudicação se dá pelo menor preço por grupo, não é o menor preço de cada item, mas o preço do item no grupo em que se sagrou vencedor o futuro fornecedor. (...)Em modelagens dessa natureza, é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. É preciso demonstrar que não há incoerência entre adjudicar pelo menor preço global por grupo e promover aquisições por itens, em sistema de registro de preços. A Administração não irá adquirir grupos, mas itens. Repisando, na licitação por grupos/lotes, a vantajosidade para a Administração apenas se concretizaria se fosse adquirido do licitante o grupo/lote integral, pois o menor preço é resultante da multiplicação de preços de diversos itens pelas quantidades estimadas. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores” (grifos do relator). Analisando o caso concreto, registrou o relator que os argumentos apresentados pelo CML foram incapazes de demonstrar a vantajosidade do modelo escolhido. Em conclusão, considerando a efetiva competição verificada no pregão, exceto em um dos grupos, optou o relator pela manutenção da licitação, “devido à possibilidade de que os ganhos com a repetição do certame sejam inferiores ao custo de um novo procedimento”. Nesse sentido, caracterizada falha estrutural nesse tipo de modelagem, sugeriu fosse expedida determinação destinada a adoção de iniciativa junto à Secretaria de Logística e Tecnologia do Ministério do Planejamento “no sentido de que seja desenvolvido mecanismo que impeça a administração, em pregões eletrônicos regidos pelo sistema de registro de preços com a opção pela adjudicação por grupos, de registrar em ata de registro de preços item com preço superior àquele de menor valor resultante da disputa por itens dentro do respectivo grupo, ainda que o item de maior valor faça parte da proposta vencedora contendo o menor valor global por grupo”, bem como determinação ao CML para que restrinja a utilização da ata de registro de preços ao próprio órgão. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação, expedindo, dentre outras, as determinações propostas. Acórdão 2695/2013-Plenário, TC 009.970/2013-4, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013.

Ganhos de escala, como os resultantes de modulação e padronização, podem justificar a licitação de obra em lote único, sem parcelamento

Ainda na Representação sobre possíveis irregularidades no edital da concorrência para contratação das obras de construção, recuperação e alargamento de pontes rodoviárias na rodovia BR-429/RO, a autora da representação questionou também a ausência de parcelamento do objeto da licitação. A relatora, ao enfrentar essa questão, endossou a manifestação da unidade técnica especializada, no sentido de que tal solução não configurou irregularidade. Acentuou, em seu Voto, que o Dnit foi capaz de demonstrar que a “opção adotada garantiu ganho de escala, proporcionado pelas características de modulação e padronização das obras de arte especiais e correntes que compõem o objeto e que favorecem a execução por uma única empresa”. Anotou também que o “parcelamento do objeto imporia maior dispêndio aos cofres públicos com custos de instalação e manutenção de canteiros de obras, que, a depender do número de lotes em que seriam divididos o objeto da licitação, poderia corresponder a grande percentual do valor orçado para a obra”. Considerou válido o argumento de que a existência de uma única área de extração de material pétreo para a obra imporia aumento das distâncias médias de transporte, se houvesse vários canteiros de obra. Concluiu, então, que “a opção pelo não parcelamento decorreu de parâmetros técnicos e econômicos, restando demonstrada a regularidade da licitação em um único lote”. O Tribunal, por sua vez, ao acolher proposta da relatora, decidiu indeferir o requerimento de suspensão cautelar do certame formulado pela autora da representação. Acórdão n.º 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012.

NÃO FRACIONE O LOTE!!!!!!

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit/Sede) relacionadas ao Pregão Eletrônico 448/2016, que objetivava o registro de preços para aquisição de mobiliário, incluindo fornecimento, montagem e instalação. O objeto do certame fora divido em dois grupos, sendo o primeiro composto de mesas, armários, divisórias e outros, ao passo que o segundo fora constituído de cadeiras, poltronas e sofás. Entre as irregularidades apontadas, estava a “permissão de adesão à ata para aquisição de itens, isoladamente, por outros órgãos não participantes”. Em seu voto, o relator ressaltou que o agrupamento de itens em lotes frequentemente resulta na adjudicação de diversos produtos por valores superiores aos que teriam sido obtidos caso os mesmos itens fossem licitados separadamente. Para o relator, o critério do menor preço por lote com itens agrupados geralmente acarreta o descarte de lances individuais mais vantajosos para a Administração. A corroborar seu entendimento, o relator trouxe à colação excertos da proposta de deliberação que fundamentou o Acórdão 2977/2012 Plenário, nos seguintes termos: “A adjudicação por grupo, em licitação para registro de preços, sem robustas, fundadas e demonstradas razões (fáticas e argumentativas) que a sustente, revela-se sem sentido quando se atenta para o evidente fato de que a Administração não está obrigada a contratar a composição do grupo a cada contrato, podendo adquirir isoladamente cada item, no momento e na quantidade que desejar. Essa modelagem torna-se potencialmente mais danosa ao erário na medida em que diversos outros órgãos e entidade podem aderir a uma ata cujos preços não refletem os menores preços obtidos na disputa por item. Em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote leva, vis à vis a adjudicação por item, a flagrantes contratações antieconômicas e dano ao erário, potencializado pelas possibilidades de adesões, uma vez que, como reiteradamente se observa, itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de determinar ao Dnit/Sede que se abstenha de “autorizar a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados (incluindo o próprio órgão gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas - caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes) para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote/grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço no pregão eletrônico SRP 448/2016”.

Acórdão 1893/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

NÃO SE PODE FRACIONAR O LOTE

Acórdão 1893/2017 Plenário (Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Registro de preços. Adjudicação. Preço global. Licitação por item.

É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação.