É indevida a exigência simultânea da garantia de execução contratual prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e da atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102 da mesma lei, pois esta última constitui espécie da modalidade contida no art. 96, § 1º, inciso II, resultando em sobreposição de encargos para cobrir o mesmo risco.

 

É indevida a exigência simultânea da garantia de execução contratual prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e da atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102 da mesma lei, pois esta última constitui espécie da modalidade contida no art. 96, § 1º, inciso II, resultando em sobreposição de encargos para cobrir o mesmo risco.

Denúncia apresentada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica 90004/2025, promovida pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP) com vistas à “contratação semi-integrada de empresa especializada para a elaboração dos projetos executivos complementares de engenharia e a execução integral das obras de construção da nova sede do CREA/SP, com área construída de 21.646,62 m², a ser implantada no município de São Paulo/SP”, com valor estimado de R$ 173.217.820,82. O critério de julgamento da licitação, regida pela Lei 14.133/2021, foi o de técnica e preço, tendo sido adotado o modo de disputa fechado. Por meio de despacho, o relator autorizou o apensamento aos autos de outra denúncia, para fins de tramitação conjunta, em razão de haver conexão entre elas. Naquele processo, o denunciante alegara, em suma, a ocorrência de “divergência e inconsistência nas exigências de garantia de execução contratual”, notadamente quanto à exigência simultânea de seguro-garantia de 5% do valor total do contrato e de seguro-garantia com cláusula de retomada de 10% do valor global do contrato. Instada a se manifestar, a unidade jurisdicionada alegou que o objeto em tela tratava-se de obra de grande porte, composta por múltiplos sistemas simultâneos, cujo “desempenho final” dependeria da coordenação integrada sob um único comando técnico, fundamentando, assim, a “inviabilidade técnica de fracionar a execução da obra em múltiplos contratos”. Ela ponderou que, nesse contexto, as caraterísticas técnicas e os riscos envolvidos poderiam exigir, a critério da autoridade competente e com base em juízo discricionário, nos termos do art. 98 da Lei 14.133/2021, a majoração da garantia contratual de 5% para 10%. A entidade asseverou que, tratando-se de obras e serviços de engenharia, o art. 102 da mencionada lei possibilitaria ao gestor público exigir, como medida complementar, garantia de execução contratual com cláusula de retomada, a fim de mitigar os riscos de inadimplemento e assegurar a continuidade da execução do objeto contratado. Assim, a contratação contaria com garantia de execução, na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada, no valor correspondente a 10% do valor total do contrato, em decorrência da complexidade técnica e dos riscos elevados do empreendimento, concluindo que “não se verifica qualquer irregularidade na adoção do seguro-garantia com cláusula de retomada, tampouco acúmulo indevido de garantias de execução contratual”. Salientou que não se trataria de duplicidade ou sobreposição indevida de garantias de execução contratual por meio de exigências cumulativas, mas sim da adoção de instrumentos complementares de proteção e salvaguarda, voltados à mitigação de riscos de paralisação e atrasos na execução do empreendimento. Outrossim, afirmou que “nenhum dos apontamentos levantados” na denúncia ensejara risco de restrição à competitividade da concorrência, dado que dezessete empresas apresentaram propostas válidas, além do que nenhuma empresa interessada no certame teria apresentado “impugnação ao edital, pedido de esclarecimento ou recurso administrativo” que questionasse suposta exigência simultânea de garantias contratuais. Especificamente acerca do indício de irregularidade atinente à exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 10% do valor total do contrato, “sem justificativa da análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos”, a unidade jurisdicionada argumentou, em essência, que o juízo discricionário do gestor público levara em consideração “fatores inerentes à contratação”, tais como: i) a complexidade técnica do empreendimento; ii) o regime de contratação semi-integrada; iii) o valor estimado da obra; iv) “o interesse coletivo dos profissionais registrados, uma vez que os atuais prédios administrativos não comportam novas expansões”; e v) o impacto que eventual paralisação poderia causar na “prestação dos serviços essenciais”. Em sua instrução, a unidade técnica considerou que nenhuma dessas justificativas mereceriam acolhimento. Segundo ela, teria havido, de fato, acumulação indevida de garantias de execução contratual, por meio da exigência da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021, equivalente a 5% do valor total do contrato, simultaneamente com a exigência de prestação da garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada, contida no art. 102, no montante equivalente a 10% do valor total do contrato, “contrariando a referida lei”; além disso, a ausência de impugnação do edital, pedido de esclarecimento ou recurso administrativo por parte das licitantes “não convalida cláusula irregular”. Já quanto à exigência de 10% do valor do contrato para o seguro-garantia com cláusula de retomada, a unidade instrutora assinalou que, ao exigir seguro-garantia com cláusula de retomada majorado, sem a devida análise de complexidade técnica e riscos envolvidos, a Administração acabaria por elevar o custo da proposta, “uma vez que a licitante repassa o custo do prêmio majorado ao orçamento, e restringe a participação de empresas, que podem encontrar dificuldades de obtenção de apólice com essa previsão específica”, afrontando assim o art. 5º da Lei 14.133/2021. Pontuou ainda que, para a exigência de “10% com retomada, a lei pressupõe que a paralisação seja socialmente inaceitável ou tecnicamente irrecuperável por meios comuns”, razão por que “justificar com ‘impacto em serviços essenciais’ sem demonstrar porque uma nova licitação ou a execução da garantia financeira seriam insuficientes configura vício de motivação”. A unidade técnica frisou que, no caso sob exame, o Crea/SP apresentara fundamentos de caráter genérico, insuficientes para amparar a exigência imposta, na medida em que não teriam sido acompanhados de análise técnica individualizada capaz de evidenciar, de forma objetiva, os riscos específicos da contratação e a necessidade de adoção do percentual de 10% associado à cláusula de retomada. Destarte, afirmou,“não consta dos autos demonstração do nexo entre os riscos da obra e o nível de garantia exigido”, e a mera invocação da complexidade do objeto ou do regime de execução adotado “não supre a necessidade de fundamentação concreta”, porquanto tais características não implicariam, por si sós, a adoção automática de garantias mais gravosas, afigurando-se indispensável a demonstração de “como se manifestam, no caso concreto, os riscos que se pretende mitigar”. Adicionalmente, continuou a unidade técnica, o Crea/SP não apresentara elementos comparativos ou referenciais de mercado que evidenciassem a prática, em contratações similares, da exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada atrelada ao percentual de 10% do valor contratual. Em outras palavras, não constavam dos autos “exemplos concretos de editais ou contratos análogos, tampouco estudos setoriais ou levantamentos de benchmarking” demonstrando que exigência dessa natureza e magnitude fosse usual ou mesmo recomendada para empreendimentos com características semelhantes. E a ausência de tais referências “compromete a demonstração da razoabilidade da medida adotada”, pois a utilização de parâmetros de mercado “constitui importante instrumento de validação das escolhas administrativas, especialmente quando se trata de exigências potencialmente restritivas à competitividade”. Do mesmo modo, prosseguiu a unidade instrutora, não foram apresentados dados técnicos específicos que permitissem correlacionar o percentual de garantia exigido com os riscos efetivos da contratação, tais como estimativas de perdas em caso de inadimplemento, custos de mobilização de novo contratado, prazos de retomada ou impactos financeiros decorrentes de eventual paralisação da obra. E arrematou: a inexistência de tais informações estaria a evidenciar que a fixação do percentual de 10% não decorrera de análise técnica estruturada, mas de “definição genérica”, dissociada de critérios objetivos e mensuráveis. Nesse contexto, concluiu que a exigência imposta carecera de fundamentação adequada, porquanto não se apoiava nem em evidências de práticas de mercado, nem em estudos técnicos que demonstrassem sua necessidade e proporcionalidade em face das características específicas do objeto contratado. Em decorrência dessa e de outras irregularidades identificadas no certame, a unidade técnica sugeriu que o Tribunal determinasse ao Crea/SP a adoção de providência com vistas à anulação da Concorrência Eletrônica 90004/2025 e dos atos dela decorrentes. Em seu voto, o relator destacou que as análises empreendidas pela unidade técnica revelavam “impropriedade relevante no arranjo de garantias”, com a exigência cumulativa da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021, de 5%, e do seguro-garantia com cláusula de retomada previsto no art. 102, de 10%. A primeira irregularidade, a seu ver, consistira na cumulação de garantias que possuem a mesma finalidade de mitigação do risco de inadimplemento contratual, isso porque, sob a ótica da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o seguro-garantia com cláusula de retomada “constitui conformação qualificada da modalidade referida no inciso II do § 1º do art. 96, não uma garantia autônoma a ser somada à garantia ordinária”. Dessa forma, ao cumular tais obrigações, a Administração “extrapola o teto legal estabelecido no art. 98”, prática que, conforme o relator, “não apenas viola o princípio da legalidade, mas também impõe ônus desproporcional ao particular, onerando indevidamente o ajuste com vistas a mitigar, por vias redundantes, o risco de inadimplemento contratual”. Além disso, pontuou ele que, mesmo que se admitisse a exigência de garantia no patamar de 10%, seria indispensável motivação específica, baseada na complexidade técnica do objeto e nos riscos concretamente identificados na matriz de riscos, o que “não se verificou no caso”. Ressaltou que, consoante estabelece o art. 98 da Lei 14.133/2021, “cabe à autoridade competente apontar”, de forma objetiva, a complexidade técnica e os perigos específicos do objeto que justifiquem ônus financeiro adicional, e que, no caso concreto, considerando que a entidade contratante adotara o teto legal sem estabelecer relação entre as incertezas do projeto e o nível de garantia exigido, o percentual se revelava “arbitrário”. Concluindo o voto, o relator destacou que as falhas identificadas no certame não se restringiram a impropriedades formais, ao contrário, elas afetavam aspectos essenciais do planejamento, da orçamentação e da alocação de riscos da contratação, circunstâncias que tornavam adequada a proposta apresentada pela unidade técnica de anulação do certame. Ele registrou, contudo, que, quando os autos se encontravam em seu gabinete, o Crea/SP promovera a revogação da Concorrência Eletrônica 90004/2025, motivo pelo qual seria suficiente ciência à entidade, em caráter preventivo, acerca das falhas identificadas, com vistas a evitar sua repetição em futuras licitações. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o Crea/SP sobre, entre outras, as seguintes irregularidades: a) “cumulação indevida de garantias de execução contratual, encontrada na exigência simultânea da prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e daquela atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102, caput, da mesma lei, visto que essa última constitui espécie da modalidade prevista no inciso II do § 1º do referido art. 96, resultando em sobreposição injustificada de encargos para cobrir o mesmo risco”; b) “adoção do percentual de 10% para o seguro-garantia com cláusula de retomada sem a devida motivação técnica individualizada, consubstanciada na ausência de análise prévia acerca da complexidade do objeto e dos riscos envolvidos que justificassem sua majoração acima do patamar regulamentar de 5%, em descumprimento ao art. 98 da Lei 14.133/2021 e aos princípios da transparência, da motivação, da segurança jurídica e da razoabilidade, previstos no art. 5º da mesma lei”.

Acórdão 1513/2026 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

 

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

Representação formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho, localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A representante sustentou que do edital constara exigência indevida de apresentação prévia de garantia de proposta, o que resultara na desclassificação de sua proposta, a mais vantajosa ao final da fase de lances. Segundo ela, o seguro garantia fora apresentado regularmente no momento oportuno, após a apresentação da proposta, tendo sido recusado pelo pregoeiro em razão de a entrega não ter ocorrido antes da abertura da sessão pública. Alegou que a exigência não encontraria respaldo na Lei 14.133/2021, o que configurara “interpretação ampliativa da Administração que restringiu indevidamente a competitividade, sem que houvesse qualquer vício material na proposta ou na garantia apresentada”. A unidade técnica do Tribunal, quando do exame dessas alegações, considerou que a exigência de apresentação prévia de garantia de proposta estava expressamente prevista no edital do certame e encontrava respaldo no art. 58 da Lei 14.133/2021, de maneira que, em princípio, a desclassificação da representante teria sido válida sob a ótica da vinculação ao instrumento convocatório, em face do descumprimento de regra objetiva estabelecida, o que afastaria a caracterização de ilegalidade manifesta na atuação administrativa. Não obstante isso, apontou fragilidades na cláusula editalícia, especialmente pela ausência de justificativa técnica para a exigência questionada, defendendo que, embora o mecanismo fosse legítimo para assegurar a seriedade das propostas e mitigar riscos, sua imposição deveria observar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de restrição indevida à competitividade do certame, acrescentando que, no caso concreto, a exigência poderia ser considerada desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da obra a ser executada. Assim, concluiu pela existência de plausibilidade jurídica parcial nas alegações da representante e propôs o indeferimento da medida cautelar, o reconhecimento da representação como parcialmente procedente e a expedição de ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à exigência de apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação técnica específica que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como particularidades relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação ou riscos concretos identificados, configurando potencial afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios da eficiência e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator anuiu parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua discordância em relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que precedentes do Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no âmbito de certames fundamentados na Lei 10.520/2002 e pela vedação da exigência de garantia da proposta concomitantemente com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos certames regidos pela Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar tais entendimentos à luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime jurídico das contratações públicas, estruturara sistema de garantias com funções distintas ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase licitatória até a execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia de proposta, prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor estimado da contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das ofertas apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que, muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam propostas sem o necessário grau de comprometimento  com sua exequibilidade”. Registrou, ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade instrutiva no sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se justificaria em contratações de elevada complexidade técnica, por considerar que tal compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei 14.133/2021, “cuja finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade do objeto, mas, sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o comprometimento dos licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de menor complexidade tenderiam a atrair maior número de participantes, potencializando riscos de comportamento oportunista, abandono do certame ou inadimplemento contratual, de modo que a garantia de proposta se revelaria instrumento ainda mais pertinente nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que, “embora a exigência de garantia de proposta não tenha sido suficientemente motivada pelo órgão promotor do certame, não é possível afirmar que sua previsão editalícia esteja materialmente equivocada, pois há plausibilidade jurídica em sua exigência, bem como inexistiu restrição concreta à competitividade no caso em exame”. Ressaltando a necessidade de maturação jurisprudencial do assunto em razão do novo regime legal, o relator passou a tratar do momento em que se deveria exigir a garantia da proposta, aspecto abordado pela representante, uma vez que o mencionado art. 58 dispõe que ela será apresentada “no momento da apresentação da proposta”, “como requisito de pré-habilitação”. Para isso, considerou antever duas interpretações possíveis. A primeira delas, afirmou o relator, defende que a garantia da proposta deve ser apresentada apenas após a fase de lances, quando o licitante melhor classificado é convocado a enviar a proposta final ajustada, solução que “busca preservar o sigilo das propostas e a anonimização dos licitantes durante a disputa, evitando riscos de identificação prévia e eventuais conluios, em consonância com princípios tradicionais das licitações e com a vedação penal à violação do sigilo”. A segunda interpretação, prosseguiu, sustenta que a garantia deve ser exigida já no momento do cadastramento da proposta inicial, antes da fase de disputa, uma vez que sua exigência em momento posterior tornaria a garantia ineficaz, diante da possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la e ser desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da impessoalidade”. Prosseguindo em sua análise, o relator considerou juridicamente defensável, sob os planos literal, sistemático e teleológico, sustentar a segunda interpretação, apesar de reconhecer que essa não seria uma conclusão pacífica. Para fundamentar o seu entendimento pela adoção da segunda interpretação, apontou a presença de dois elementos normativos relevantes no caput do referido dispositivo legal: a previsão de a garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da proposta” e o instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”. A conjugação desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a garantia deve anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do que isso, deve estar presente desde o ingresso do licitante na disputa, funcionando como condição para sua participação válida”. Outrossim, a qualificação da garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria que ela não se confunde com os documentos típicos de habilitação, mas representaria condição anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade da proposta, o que, em termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência antes da fase competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o relator, a segunda interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do instrumento, já que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de entrada, alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”. O relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a seriedade das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem prejuízo da necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de adequada motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem outras questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de garantia da proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de sua conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o gestor por  adotar a solução operacional possível, desde que prevista claramente no edital, bem como preserve a isonomia, a publicidade do procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até a abertura e a efetividade mínima do instituto”. Além disso, enquanto não regulamentado o assunto, ele entendeu que o Tribunal deveria recomendar a adoção de medidas para aprimoramento de redação dos modelos de minutas padronizadas de editais e termos de referência regidos pela Nova Lei de Licitações e Contratos para disciplinar o uso da garantia da proposta nas licitações, envolvendo os aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis na plataforma Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação prévia [de] garantia da proposta como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas nesse sistema de licitações; 9.2.2. edite ato normativo regulamentando o uso da garantia da proposta nas licitações da Administração Pública Federal”. Ademais, deliberou o Colegiado por recomendar à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato normativo recomendado, “avalie a possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a disciplinar a utilização da garantia da proposta no certame licitatório, abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o momento de apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da exigência de garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento estimativo da contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida garantia, tal como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação ou apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim como a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e 9.3.4. o tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o procedimento licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão promotor do certame”.

Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

COMENTÁRIO 97 (Artigo 97 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 97 (Artigo 97 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 97. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:

I - o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;

II - o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.

Parágrafo único. Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no     § 2º do art. 96 desta Lei.

Comentários:

O seguro-garantia é uma modalidade de apólice contratada junto a uma seguradora para assegurar o cumprimento das obrigações contratuais da contratada, garantindo o pagamento inclusive de multas, prejuízos causados pela contratada ou indenizações.

Com a emissão da apólice, a seguradora se torna corresponsável pelo cumprimento desse contrato. Em caso de inadimplência ou insolvência do tomador, o seguro garantirá a substituição da empresa contratada ou o pagamento dos prejuízos ocorridos até o valor segurado pela apólice.

A Susep (Superintendência de Seguros Privados) é o órgão que regulamenta toda a indústria de seguros no Brasil. Sem autorização da Susep uma seguradora não pode operar legalmente.

A Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) é órgão governamental vinculado ao Ministério da Fazenda responsável pela autorização, controle e fiscalização dos mercados de seguros no Brasil.

Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado os períodos em que houve suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração. Neste caso, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.

 

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COMENTARIO 1

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COMENTÁRIO 96 (Artigo 96 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 96 (Artigo 96 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos.

§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

§ 2º Na hipótese de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.

§ 3º O edital fixará prazo mínimo de 1 (um) mês, contado da data de homologação da licitação e anterior à assinatura do contrato, para a prestação da garantia pelo contratado quando optar pela modalidade prevista no inciso II do § 1º deste artigo.

Comentários:

A garantia e suas modalidades prevista neste artigo poderá ser exigida inclusive para garantir proposta, como requisito de pré-habilitação. Essa garantia de PROPOSTA é uma faculdade da Administração. E, caso seja exigida, não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a contratação.

A garantia da proposta será devolvida aos licitantes em até 10 dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

A recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação, implicará na execução do valor integral da garantia de proposta em favor da Administração.

A garantia de contrato de obras, serviços e fornecimentos poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato. Esse percentual poderá ser aumentado, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos, para até 10% (dez por cento).

Nas contratações de serviços e fornecimentos CONTÍNUOS com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor ANUAL DO CONTRATO para definição e aplicação dos percentuais de 5% do valor inicial do contrato ou o percentual aumentado de até 10%.

De acordo com o § 5º do artigo 59 da Nova Lei, nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis.

A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado de que trata o § 1º do Artigo 145 da NL.

E até é possível antecipar um pagamento, conforme art. 145, mas é necessário que isso esteja previsto no EDITAL, que se comprove uma sensível economia de recurso, ou seja, que a contratada ofereça um DESCONTO (a Lei não diz qual o percentual). Além do desconto, essa antecipação, conforme justificativa no processo, tem que ser INDISPENSÁVEL para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.

Estabelece a alínea “c” do inciso I do artigo 124 da NL a possibilidade de alteração contratual (com as devidas justificativas) para a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado. No entanto a mesma alínea proíbe ANTECIPAR PAGAMENTO em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

O inciso XII do artigo 92 também estabelece que é uma das cláusulas necessárias nos contratos as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento.

Pode-se realizar a garantia mediante caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública. Mas cuidado com os títulos da dívida pública emitidos em papel que estão por aí sendo vendidos! Para as licitações públicas só valem os títulos emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia.

Os títulos públicos que poderão ser aceitos como garantia são créditos emitidos pelo Tesouro Nacional sob a forma escritural (meio eletrônico) ao público para financiamento da dívida pública.

O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas pela Nova Lei:

1 - O prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;

2 - O seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.

3 - Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado os períodos em que houve suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração. Neste caso, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.

Fiança bancária, emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil, é modalidade de garantia em que um banco assume a obrigação de honrar os compromissos do afiançado caso o mesmo se torne inadimplente.

O § 1º deste artigo art. 96 da Nova Lei deixa a cargo da contratada a escolha da modalidade de garantia que será prestada. Ela pode escolher entre caução em dinheiro ou título da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. No entanto, tratando-se de contratações de obras e serviços de engenharia de GRANDE VULTO, aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), nem a contratada nem a Administração terão escolha. A modalidade de garantia a ser apresentada, caso a Administração venha a exigir, será o seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 da Nova Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.

Agora vejamos o que diz o artigo 102 sobre a “cláusula de retomada”:

Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que:

I - a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá:

a) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal;

b) acompanhar a execução do contrato principal;

c) ter acesso a auditoria técnica e contábil;

d) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento;

II - a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal;

III - a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente.

Parágrafo único. Na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições:

I - caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice;

II - caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTÁRIO 58

 

COMENTÁRIO 58

COMENTÁRIO 58

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.

§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação.

§ 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.

§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei.

Comentário:

A garantia de proposta é atualmente PROÍBIDA pelo inciso I do ART. 5º da Lei do Pregão Nº 10.520/02. Mas essa lei será REVOGADA pela Nova Lei de Licitações.

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

Atenção: não confundir com GARANTIA DE CONTRATO!!

A Garantia de Proposta é permitida na nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21). Trata-se de uma esperada e festejada permissão, pois ajudará a Administração a conter o abuso das desistências de proposta sem justo motivo como tem acontecido diuturnamente.

Trata-se de uma faculdade da Administração. E, caso seja exigida, não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a contratação.

O §4º do Artigo 96 da Nova Lei estabelece as modalidades que os licitantes poderão escolher para prestarem a garantia, se exigida em edital: são elas:

 (I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil) (Grifei).

Os parágrafos quinto e sexto do Art. 90 da Nova Lei estabelecem que,

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

§6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.

Para contextualizar, reproduzo a seguir o artigo 90 da Nova Lei:

Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei.

§ 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração.

§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.

§ 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

§ 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá:

I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário;

II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição.

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo.

§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.

 

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

Representação formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho, localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A representante sustentou que do edital constara exigência indevida de apresentação prévia de garantia de proposta, o que resultara na desclassificação de sua proposta, a mais vantajosa ao final da fase de lances. Segundo ela, o seguro garantia fora apresentado regularmente no momento oportuno, após a apresentação da proposta, tendo sido recusado pelo pregoeiro em razão de a entrega não ter ocorrido antes da abertura da sessão pública. Alegou que a exigência não encontraria respaldo na Lei 14.133/2021, o que configurara “interpretação ampliativa da Administração que restringiu indevidamente a competitividade, sem que houvesse qualquer vício material na proposta ou na garantia apresentada”. A unidade técnica do Tribunal, quando do exame dessas alegações, considerou que a exigência de apresentação prévia de garantia de proposta estava expressamente prevista no edital do certame e encontrava respaldo no art. 58 da Lei 14.133/2021, de maneira que, em princípio, a desclassificação da representante teria sido válida sob a ótica da vinculação ao instrumento convocatório, em face do descumprimento de regra objetiva estabelecida, o que afastaria a caracterização de ilegalidade manifesta na atuação administrativa. Não obstante isso, apontou fragilidades na cláusula editalícia, especialmente pela ausência de justificativa técnica para a exigência questionada, defendendo que, embora o mecanismo fosse legítimo para assegurar a seriedade das propostas e mitigar riscos, sua imposição deveria observar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de restrição indevida à competitividade do certame, acrescentando que, no caso concreto, a exigência poderia ser considerada desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da obra a ser executada. Assim, concluiu pela existência de plausibilidade jurídica parcial nas alegações da representante e propôs o indeferimento da medida cautelar, o reconhecimento da representação como parcialmente procedente e a expedição de ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à exigência de apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação técnica específica que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como particularidades relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação ou riscos concretos identificados, configurando potencial afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios da eficiência e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator anuiu parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua discordância em relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que precedentes do Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no âmbito de certames fundamentados na Lei 10.520/2002 e pela vedação da exigência de garantia da proposta concomitantemente com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos certames regidos pela Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar tais entendimentos à luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime jurídico das contratações públicas, estruturara sistema de garantias com funções distintas ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase licitatória até a execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia de proposta, prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor estimado da contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das ofertas apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que, muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam propostas sem o necessário grau de comprometimento  com sua exequibilidade”. Registrou, ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade instrutiva no sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se justificaria em contratações de elevada complexidade técnica, por considerar que tal compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei 14.133/2021, “cuja finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade do objeto, mas, sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o comprometimento dos licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de menor complexidade tenderiam a atrair maior número de participantes, potencializando riscos de comportamento oportunista, abandono do certame ou inadimplemento contratual, de modo que a garantia de proposta se revelaria instrumento ainda mais pertinente nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que, “embora a exigência de garantia de proposta não tenha sido suficientemente motivada pelo órgão promotor do certame, não é possível afirmar que sua previsão editalícia esteja materialmente equivocada, pois há plausibilidade jurídica em sua exigência, bem como inexistiu restrição concreta à competitividade no caso em exame”. Ressaltando a necessidade de maturação jurisprudencial do assunto em razão do novo regime legal, o relator passou a tratar do momento em que se deveria exigir a garantia da proposta, aspecto abordado pela representante, uma vez que o mencionado art. 58 dispõe que ela será apresentada “no momento da apresentação da proposta”, “como requisito de pré-habilitação”. Para isso, considerou antever duas interpretações possíveis. A primeira delas, afirmou o relator, defende que a garantia da proposta deve ser apresentada apenas após a fase de lances, quando o licitante melhor classificado é convocado a enviar a proposta final ajustada, solução que “busca preservar o sigilo das propostas e a anonimização dos licitantes durante a disputa, evitando riscos de identificação prévia e eventuais conluios, em consonância com princípios tradicionais das licitações e com a vedação penal à violação do sigilo”. A segunda interpretação, prosseguiu, sustenta que a garantia deve ser exigida já no momento do cadastramento da proposta inicial, antes da fase de disputa, uma vez que sua exigência em momento posterior tornaria a garantia ineficaz, diante da possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la e ser desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da impessoalidade”. Prosseguindo em sua análise, o relator considerou juridicamente defensável, sob os planos literal, sistemático e teleológico, sustentar a segunda interpretação, apesar de reconhecer que essa não seria uma conclusão pacífica. Para fundamentar o seu entendimento pela adoção da segunda interpretação, apontou a presença de dois elementos normativos relevantes no caput do referido dispositivo legal: a previsão de a garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da proposta” e o instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”. A conjugação desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a garantia deve anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do que isso, deve estar presente desde o ingresso do licitante na disputa, funcionando como condição para sua participação válida”. Outrossim, a qualificação da garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria que ela não se confunde com os documentos típicos de habilitação, mas representaria condição anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade da proposta, o que, em termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência antes da fase competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o relator, a segunda interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do instrumento, já que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de entrada, alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”. O relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a seriedade das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem prejuízo da necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de adequada motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem outras questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de garantia da proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de sua conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o gestor por  adotar a solução operacional possível, desde que prevista claramente no edital, bem como preserve a isonomia, a publicidade do procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até a abertura e a efetividade mínima do instituto”. Além disso, enquanto não regulamentado o assunto, ele entendeu que o Tribunal deveria recomendar a adoção de medidas para aprimoramento de redação dos modelos de minutas padronizadas de editais e termos de referência regidos pela Nova Lei de Licitações e Contratos para disciplinar o uso da garantia da proposta nas licitações, envolvendo os aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis na plataforma Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação prévia [de] garantia da proposta como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas nesse sistema de licitações; 9.2.2. edite ato normativo regulamentando o uso da garantia da proposta nas licitações da Administração Pública Federal”. Ademais, deliberou o Colegiado por recomendar à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato normativo recomendado, “avalie a possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a disciplinar a utilização da garantia da proposta no certame licitatório, abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o momento de apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da exigência de garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento estimativo da contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida garantia, tal como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação ou apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim como a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e 9.3.4. o tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o procedimento licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão promotor do certame”.

Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

 

 

 

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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Garantia de PROPOSTA na nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21)

 

A garantia de PROPOSTA é atualmente expressamente PROÍBIDA no inciso I do ART. 5º da Lei do Pregão. Mas essa lei será REVOGADA pela Nova Lei de Licitações.

Atenção: não confundiir com GARANTIA DE CONTRATO!!

A Garantia de Proposta é permitida na nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21). Trata-se de uma esperada e festejada permissão, pois ajudará a Administração a conter o abuso das desistências de proposta sem justo motivo como tem acontecido diuturnamente. Vejamos o que prevê o Artido 58 e os §§ 5º e 6º da Nova Lei:

Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.

§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação.

§ 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.

§ 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação.

§ 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei. (I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II - seguro-garantia; III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil) (Grifei).

 

Art. 90

(...)

§ 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.

§ 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I (licitantes que não aceitaram contratação pelo preço do 1º colocado nem aceitaram negociar suas propostas) do § 4º deste artigo. (Grifei)

GARANTIA DE EXECUÇÃO

Nota explicativa: Fica a critério da Administração exigir, ou não, a garantia DE CONTRATO.

Conforme disposto no artigo 56, da Lei nº 8.666, de 1993, o percentual da garantia não poderá exceder a 5% do valor do contrato.

A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002

Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 194/2010 pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – Into, para contratação de serviços de apoio operacional (entrega de documentos, auxílio à locomoção de pacientes, recepção, reprografia e outros). Em face especialmente da exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17), o Tribunal suspendeu cautelarmente o andamento do certame e determinou ao Into que “somente prosseguisse com o pregão eletrônico 194/2010 na hipótese de supressão do item 10.17 do edital, que exigia garantia da proposta ..., dado o desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002”. Promoveu, também, audiência dos responsáveis pela elaboração do edital do pregão eletrônico 194/2010, bem como do Diretor-Geral do Instituto, tendo em vista que a referida exigência foi efetuada em desrespeito ao comando contido no Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Por meio do subitem 1.4.3 dessa deliberação, o Tribunal alertara o Into sobre a ocorrência de vícios na condução de outro pregão eletrônico, entre os quais o de exigência de garantia da proposta. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator considerou demonstrados “a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica: “No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei 8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520/2002”. Ressaltou ainda que o alerta contido no item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010–Plenário foi feito através de ofício recebido pelo próprio Diretor-Geral ouvido em audiência. Elencou também elementos de convicção que o levaram a concluir que, “deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas ...”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator decidiu rejeitar as razões de justificativas dos responsáveis e aplicar a cada um deles multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. Precedente mencionado: Acórdão 2.349/2010 - Plenário. Acórdão n.º 2810/2012-Plenário, TC-034.017/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.10.2012.