PROPOSTA SUPERFATURADA e ORÇAMENTO SUPERFATURADO

Acórdão 7074/2020 Primeira Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Responsabilidade. Contrato administrativo. Superfaturamento. Solidariedade. Proposta de preço. Orçamento estimativo.

As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Por determinação contida no Acórdão 127/2013-Plenário, proferido em processo de auditoria que objetivava “verificar a regularidade das aquisições diretas ou por meio de licitações, realizadas pelo município de Santana/AP com recursos do SUS, em especial a ocorrência de eventuais direcionamentos em contratações ou burla ao caráter competitivo dos certames, no período de 2009/2011”, foram os autos convertidos em tomada de contas especial. Entre os fatos merecedores de apuração, destacou-se a “aquisição de produtos de limpeza por intermédio do pregão presencial 007/2010, com preços superfaturados, apurados com base na licitação de mesmo objeto realizado no ano anterior (pregão 039/2009)”. Citada em solidariedade com o secretário municipal de saúde de Santana/AP, com o coordenador de apoio administrativo da prefeitura e com a pregoeira à época, a sociedade empresária contratada argumentou, em essência, que “inexiste tipicidade ‘superfaturamento’ no art. 3º da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual não cabe a aplicação de sanções”, e também que “não pode a sociedade ser punida se a administração aceitou pagar o preço ofertado”. Em seu voto, com relação ao uso do Pregão 39/2009 como referência de preços para o Pregão 7/2010, o relator ressaltou que este certame envolvera a aquisição da mesma quantidade dos mesmos materiais de limpeza, sendo que ambas as licitações tiveram como objetivo suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, respectivamente, nos anos de 2009 e 2010. Nesse contexto, acrescentou o relator, “era esperado que houvesse pequena variação no preço dos itens, haja vista a identidade do objeto e da similaridade das condições de fornecimento dos materiais nas duas aquisições”. Não obstante, a equipe de fiscalização apurou excesso de preços de R$ 306.689,72, o que equivaleria a 89,7% do preço total de referência. Diante da confiabilidade do paradigma de comparação adotado e da magnitude do superfaturamento, a aquisição no âmbito do Pregão 7/2010 “gerou prejuízo ao erário, sendo cabível a imposição do dever de ressarcir”. Acerca do argumento da empresa contratada de que inexiste tipicidade “superfaturamento” no art. 3º da Lei 8.666/1993, a inviabilizar assim a aplicação de sanções, o relator deixou assente que a celebração de contratos com preços superiores aos de mercado viola a obrigação contida no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, dispositivo que, segundo ele, dirige-se tanto aos agentes públicos quanto às pessoas jurídicas ofertantes. Quanto ao outro argumento, de que a empresa agira de boa-fé e não poderia ser punida por ter a Administração aceitado pagar o preço ofertado, enfatizou o relator que a jurisprudência do TCU é remansosa no sentido de que os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar. Ao propor a rejeição das alegações de defesa, o relator arrematou em seu voto: “Pelas circunstâncias relatadas acima, em especial a magnitude do superfaturamento e a facilidade de sua detecção, como visto, sou da opinião que todos os defendentes agiram com culpa grave, sendo, portanto, adequada a aplicação da multa especificada no art. 57 da Lei 8.443/1992”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 183/2019 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela Administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar.

Por meio do Acórdão 11.629/2011 Segunda Câmara, lavrado no âmbito de representação a respeito de possíveis irregularidades em convênios federais, o TCU determinou à Funasa/MT que instaurasse a competente tomada de contas especial para quantificação dos danos causados ao erário decorrentes de serviços pagos no âmbito do convênio 2.840/2006, celebrado com o município de Cotriguaçu/MT, para execução de sistema de abastecimento de água. Após o término da fase interna, a Funasa concluiu pela existência de prejuízo ao erário. No âmbito do Tribunal, o relator autorizou a citação do prefeito e da empresa contratada em razão do pagamento à empreiteira por serviços cujos preços estavam acima dos preços de referência do Sinapi. Em sua defesa, a empresa arguiu que apenas apresentou proposta com base no projeto e no orçamento global elaborados pela Administração e anexados ao edital de licitação, os quais presumiu corretos. Aduziu, ainda, a inexistência de orçamento detalhado. Em seu voto, o relator afirmou que “embora as peças informativas do certame gozem de presunção relativa de legitimidade, a empresa contratada não está isenta de ressarcir os prejuízos causados ao erário, se os preços praticados, embora menores que o orçado, estiverem acima dos parâmetros de mercado”. No mesmo sentido, asseverou que “não prospera o argumento de que não cabe a responsabilidade da empresa por eventual dano ao erário se os preços da proposta estiverem compatíveis com as planilhas orçamentárias, pois compete à Administração adequar os preços às tabelas oficiais ou a outras especificidades. Com relação ao assunto, de fato, os preços da proposta da construtora estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento-base do certame. Porém, se por um lado o orçamento-base deveria cumprir os critérios estabelecidos no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e no art. 115 da LDO/2007, por outro os preços da proposta e do contrato deveriam seguir duas barreiras de controle: o próprio orçamento-base e os preços do Sinapi”. A análise conjunta dos dispositivos mencionados “implica que o particular, ao adentrar o ambiente das contratações públicas, deve, além de cumprir o edital e, portanto, o orçamento-base, praticar preços que estejam de acordo com tais premissas”. Continuou o relator: “Diante desse dever jurídico, decorrente da submissão circunstancial do particular ao regime jurídico-administrativo das contratações públicas, o agente privado deve pautar sua conduta de acordo com as regras postas pelo ordenamento jurídico. Com isso, o particular responde plenamente por essa manifestação voluntária tendente ao aperfeiçoamento do vínculo contratual, podendo responder por superfaturamento decorrente de sobrepreço se a sua proposta voluntária não atender aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico”, colacionando decisões do STF na mesma linha de entendimento. O Plenário julgou irregulares as contas do gestor e da empresa contratada, imputando-lhes solidariamente o débito e condenando-os ao pagamento de multas individuais, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992.

Acórdão 1455/2018 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Para análise de superfaturamento nos contratos firmados sob o regime de empreitada por preço global, é incabível comparar os preços ofertados com os custos efetivamente incorridos pela contratada. Para concluir pela ocorrência de dano ao erário, é essencial examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado.

Pedido de Reexame em processo de Representação requereu a reforma de deliberação que determinara ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Renováveis (Ibama) que verificasse se as glosas realizadas na vigência de contrato firmado com a recorrente estavam de acordo com o entendimento expresso no processo, em relação aos pagamentos de adicional noturno, adicional de férias, décimo terceiro salário, reserva técnica e salários dos profissionais, e, se fosse o caso, ajustasse os valores glosados. O mencionado contrato é resultante de adesão do Ibama a ata de registro de preços de pregão eletrônico da Universidade Federal da Bahia (UFBA), do tipo menor preço com julgamento por preço global por lote e regime de execução contratual por empreitada por preço global estimado. Ao analisar a matéria, o relator julgou equivocada a premissa do acórdão recorrido frente à jurisprudência do Tribunal, uma vez que "utilizou-se de juízo comparativo entre percentuais e valores da planilha de custos estimados no certame da UFBA com os valores realmente incorridos pela contratada durante a prestação dos serviços ao Ibama". Explicou que, "em contratos por empreitada por preço global estimado (...) é inadmissível o TCU substituir preços ofertados por custos efetivamente incorridos pela contratada. A propósito, citou o Acórdão 2.784/2012-Plenário, que esclarece a questão: "Sendo direito do contratante auferir os lucros que puder na execução do contrato, firmado a valores de mercado no regime de empreitada, parece-me ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços (...) A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (...) Como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado". Por fim, concluiu o relator que "ao examinar contratos por preço global, não é lícito pinçar um ou mais itens de custo isoladamente, qualificá-los como excessivos ou irregulares e determinar providências para ressarcimento, sob pena de alterar indevidamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para concluir pela ocorrência de dano ao Erário, é essencial examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado". No caso concreto, considerando a ausência de indícios de que os valores contratados estariam acima dos preços de mercado, o Tribunal, seguindo o voto do relator, deu provimento parcial ao Pedido de Reexame, tornando insubsistente o acórdão recorrido, e julgou improcedente a representação. Acórdão 910/2014-Plenário, TC 000.079/2011-1, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 9.4.2014.

O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

O TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar irregularidades verificadas na aquisição de medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de sobrepreço. ” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a devolver os valores ditos como superfaturados. ” O relator do processo esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte própria, cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação: “Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente aos valores de mercado. ” O relator ressaltou ainda que “que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados. ” Para fundamentar sua posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais, foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei Maior. ” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.

Acórdão 1304/2017 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo referencial da obra e de eventual superfaturamento.

Não se configura superfaturamento por metodologia executiva quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores que aumentam a produtividade na execução do serviço. Contudo, se o contratado executa o trabalho por meio de sistema mais produtivo, não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, o erro de projeto deve ser considerado para a apuração do efetivo custo referencial da obra e de eventual superfaturamento.

Em Pedidos de Reexame interpostos contra o Acórdão 2.872/2012 Plenário, os recorrentes questionaram, entre outros pontos, irregularidade relativa a superfaturamento por metodologia executiva, caracterizada pelo fato de que o orçamento base teria previsto o uso de trator de esteira e carregadeira, em vez de apenas escavadeira, solução mais econômica para o serviço de “escavação, carga e transporte de material de jazida”. Ao analisar a peça recursal, o relator esclareceu não pretender coibir inovações metodológicas ou de equipamento que podem advir na execução da obra em relação ao projeto básico, pois, caso se trate de inovações que aumentem a produtividade na execução do serviço, é lícito que o contratado se beneficie dos ganhos auferidos. Contudo, ressaltou, “não se podem confundir metodologias inovadoras com falhas técnicas do projeto ou do orçamento base. Portanto, se o contratado executou o trabalho por sistema mais produtivo não por este ser uma inovação, mas porque o projeto básico previu metodologia antieconômica, trata-se de erro de projeto que deve ser corrigido para a apuração do efetivo custo referencial da obra”. Sobre a questão, lembrou o relator das orientações do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU, segundo o qual não ocorre superfaturamento “quando o orçamento do serviço considerou metodologia executiva eficiente e compatível com a boa técnica da engenharia, porém, o construtor, valendo-se de equipamentos mais modernos e produtivos ou de técnicas inovadoras, consegue executar o serviço com maior produtividade e, consequentemente, a um menor custo. Trata-se de ganho de eficiência legítimo, cujos benefícios devem ser apropriados exclusivamente pelo contratado”. Por fim, concluiu que “quando o projeto básico prevê a solução mais eficiente e usual de mercado e o executor realiza o trabalho com técnicas ou equipamentos inovadores, não se configura o superfaturamento por metodologia executiva. Evidentemente, também não haverá prejuízo ao contratante se este especificar solução antieconômica, mas o contratado, em sua proposta, se adotar preço unitário compatível com o método eficiente e usual que irá utilizar na obra”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Tribunal rejeitou, no ponto, as razões recursais, e deu provimento parcial ao recurso, determinando a conversão do processo em tomada de contas especial para que a unidade técnica procedesse às diligências e inspeções necessárias à apuração do superfaturamento final dos contratos tratados nos autos.

Acórdão 2986/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministra Ana Arraes.

A menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, o TCU adota como referencial de mercado, para fins de apuração de sobrepreço ou superfaturamento, o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável

A menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, o TCU adota como referencial de mercado, para fins de apuração de sobrepreço ou superfaturamento, o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável.

Em Auditoria realizada nas obras de implantação do corredor de ônibus Radial Leste - Trecho 1, no município de São Paulo/SP (Fiscobras 2015), abrangendo o Contrato 43/Siurb/13 e o Edital de Pré-Qualificação 1/2012-SPobras, foram detectadas pela equipe várias irregularidades, entre as quais a utilização de metodologia de execução que não se afigurava razoável, dos pontos de vista técnico e econômico, para o porte da obra. O consórcio fez uso de régua vibratória para o adensamento/acabamento do pavimento rígido, em vez de espalhadora, acabadora e texturizadora de concreto, composição paradigma, sob as alegações de que já havia sido utilizada em obra de complexidade similar, que o equipamento ocuparia menos espaço para operação e causaria menos transtornos ao trânsito do trecho em execução. A unidade instrutiva, por sua vez, expôs o fato de a régua vibratória exigir operação manual, algo incompatível com a magnitude da obra, e que, a depender do porte da régua, ocuparia espaço similar ao da acabadora de concreto. Concluiu a unidade técnica, contando com a anuência do relator, que “a menos que reste indubitavelmente comprovada a impossibilidade de utilização da metodologia de execução de melhor custo-benefício, este Tribunal deve adotar como referencial o preço correspondente ao serviço cuja metodologia executiva seja mais econômica e tecnicamente viável”. Diante dessa constatação e de outras, apontadas pelo relator, decidiu o Colegiado determinar ao Ministério da Cidades e à Caixa Econômica Federal que se abstenham de liberar recursos federais para execução do contrato, em virtude da identificação de preços excessivos frente ao mercado.

Acórdão 1923/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.