COMENTÁRIO 70

COMENTÁRIO 70 (Artigo 70 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

 

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:

I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração;

II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei;

III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).        (Vide Decreto nº 10.922, de 2021)      (Vigência)

Parágrafo único. As empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal.

Comentários:

Trata-se da documentação de Habilitação.

Na era do pregão eletrônico parece muito estranha a exigência do inciso I: documento original, cópia ou documento apresentado por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração. Mas o Brasil é grande. Nem todo o país usa o sistema COMPRASNET. Além disso, há previsão na Nova Lei para as licitações presenciais. Vejamos os parágrafos segundo e quinto do artigo 17:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

(...)

§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.

(...).

§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.

O inciso I ainda traz uma importante informação sobre documentação. Notemos que o inciso I não menciona autenticação de documento. Os documentos a serem apresentados podem ser os “originais”; podem ser apresentados por “cópia” ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração. Diferentemente do que estabelece a Lei 8.666/93, a Nova Lei não prevê a obrigação de que as cópias dos documentos devam ser autenticadas.

Quando a Lei 8.666/93, em seu artigo 32, menciona cópia de documentos, ela estabelece a exigência de cópia autenticada por cartório ou por servidor. Vejamos o citado artigo:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial

As minutas dos editais da AGU, estabelecem que,

“Somente haverá a necessidade de comprovação do preenchimento de requisitos mediante apresentação dos documentos originais não-digitais quando houver dúvida em relação à integridade do documento digital”.

Essa é uma excelente medida que desburocratiza e promove economia para as licitantes quando as mesmas são dispensadas de enviar pelos correios uma infinidade de documentos cujas autenticações são uma verdadeira fortuna.

Evidentemente, em caso de dúvida, a licitante pode fazer prova de autenticidade conforme prescreve o inciso IV do artigo 12 da Nova Lei, in verbis:

IV - a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal;

O inciso II indica ainda que a documentação relativa a Habilitação pode ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei. Exemplo típico é o que acontece atualmente com o SICAF. Se os licitantes soubessem, anexariam toda sua documentação no SICAF e evitavam tantos transtornos. No SICAF é possível anexar não apenas as certidões fiscais, mas o contrato social, atestados de capacidade técnica, balanço, etc.

É possível dispensar a documentação de habilitação totalmente ou parcialmente. Isso vai depender do tipo de contratação. Se for para entrega IMEDIATA, ou seja, aquela cujo prazo de entrega do objeto seja inferior a trinta dias (inciso X do artigo 6º); se for contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e se for contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), pode-se dispensar total ou parcialmente a documentação de habilitação.

As exigências de qualificação técnica e econômica nas situações retratadas no art. 70, III, deve ser excepcional e justificada. Nas demais situações, em razão da diretriz constitucional (Art. 37), a Administração deve observar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais.

Em licitação dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a essa divisibilidade, sendo possível, em um mesmo instrumento, a exigência de requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens.

Ainda, no que se refere à documentação de habilitação, será criado um regulamento pelo Poder Executivo Federal para disciplinar a forma com que as empresas estrangeiras que não funcionem no País deverão apresentar documentos equivalentes aos atuais documentos que são cobrados na habilitação de empresas nacionais.

Agora, vejamos este acórdão do TCU:

Para participação em licitação regida pela Lei 14.133/2021, o microempreendedor individual (MEI), ainda que dispensado da elaboração de balanço patrimonial (art. 1.179, § 2º, do Código Civil), deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o referido balanço e as demais demonstrações contábeis (art. 69, inciso I, e art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021).

O Plenário do TCU apreciou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão 133/2022-Plenário, que considerara parcialmente procedente representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo CINDACTA II e expedira ciência nos seguintes termos: “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8.666/1993, o MEI [microempreendedor individual], mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei de Licitações”. A União, entre outros argumentos, alegou que a exigência de elaboração de balanço patrimonial por MEI, para participação em licitação, implicaria ônus considerável, haja vista a dispensa prevista no art. 1.179, § 2º, c/c o art. 970 do Código Civil e no art. 68 da Lei Complementar 123/2006, inviabilizando sua participação em compras públicas. Ademais, sustentou que seria contraditório a lei dispensar o MEI da elaboração de balanço patrimonial para seu funcionamento, mas a exigir para contratação com o Poder Público. Diante disso, pleiteou a insubsistência da ciência impugnada, ou, subsidiariamente, sua conversão em recomendação, a fim de possibilitar a construção coletiva da solução para o achado. Em sua instrução, a unidade instrutiva pontuou que “as hipóteses de dispensa de apresentação da documentação comprobatória da qualificação econômico-financeira se encontram elencadas no art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 70, III, da Lei 14.133/2021, correspondentes a licitações de menor repercussão financeira e, portanto, correlacionadas com a participação de MEI, ante sua baixa materialidade”. E, levando em consideração que o microempreendedor individual está restrito a uma receita bruta anual de R$ 81.000,00, “mostra-se proporcional a exigência de que apresente balanço patrimonial para participar de licitação cujo compromisso a ser assumido atinja soma superior ao mencionado permissivo legal e, por conseguinte, ultrapasse a capacidade financeira presumida de um microempreendedor individual”. A unidade instrutiva invocou, ainda, o princípio da “preservação da execução contratual, que obsta a contratação de licitantes cuja situação financeira não seja proporcional ao objeto licitado”, concluindo que seria desproporcional dispensar o MEI da apresentação de balanço patrimonial para contratações de valor superior à sua capacidade econômica, pois submeteria o órgão contratante ao risco de o objeto não ser executado. Em seu voto, o relator destacou que “o atual Estatuto das Licitações, Lei 14.133/2021, prevê expressamente em seu art. 70, inciso III, quando poderá ser dispensada a apresentação da documentação comprobatória de habilitação econômico-financeira”, destacando que a “exceção prevista na referida regra dirige-se a objetos de baixa materialidade econômica, logo, passíveis de fornecimento por microempreendedores individuais, o que demonstra sua plena compatibilidade com o tratamento favorecido reclamado pela norma constitucional”. No entanto, ele ponderou que “a extensão generalizada da dispensa dessa documentação, a licitações de qualquer valor, como pleiteia o recorrente, não apenas colidiria com o texto legal mas também imporia riscos desproporcionais à Administração Pública, como bem retratado pela unidade instrutiva”. Com essas considerações e incorporando às suas razões de decidir a manifestação da unidade técnica, o relator refutou os argumentos da recorrente. Contudo, tendo em vista a revogação superveniente das leis que regulamentavam as contratações públicas, especificamente as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, o ministro votou por dar provimento parcial ao recurso, de modo a ajustar a ciência aos artigos correspondentes da nova Lei 14.133/2021. Acolhendo o voto do relator, o Plenário alterou o dispositivo recorrido, dando-lhe a seguinte redação: “9.3. dar ciência à Advocacia-Geral da União (AGU) e ao Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo - CINDACTA II que para participação em licitação pública, regida pela Lei 14.133/2021, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, exceto nas hipóteses previstas pelo art. 70, inciso III, da Lei 14.133/2021”.

Acórdão 2586/2024 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

Mas se preferir ver TODOS OS ARTIGOS COMENTADOS, clique aqui e vá para o ÍNDICE DA LEI COMENTADA 14.133/21.

 

Você também pode clicar aqui e ir para o COMENTÁRIO 71.

A Administração pode estabelecer o momento adequado para a autenticação por servidor público, facultada pelo art. 32 da Lei 8.666/93, da documentação necessária à habilitação, desde que as condições e o prazo para tal sejam estabelecidos com precisão no instrumento convocatório.

Representação relativa a licitação conduzida pela Base Aérea de Brasília, mediante pregão eletrônico, para registro de preços e aquisição de material de acondicionamento, descartáveis e equipamentos de proteção individual, apontara possível restrição à competitividade do certame. A irregularidade decorreria da inabilitação de empresa por não ter apresentado cópias autenticadas em cartório dos documentos de habilitação, embora houvesse protocolado, na unidade licitante, cópias acompanhadas dos originais. O protocolo fora realizado na fase de recepção da documentação de habilitação, o que, na avaliação do pregoeiro, contrariara disposição editalícia que vedava a autenticação de documentos pelo pregoeiro naquela etapa da licitação.  Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator, ponderou que sobre a espécie incide o comando do art. 32 da Lei 8.666/93: “Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.”. Nesse sentido, considerou que a cláusula editalícia fora, no mínimo, mal redigida, já que, “ao mesmo tempo em que diz que o pregoeiro não autenticaria documentos dentro do prazo de entrega da documentação de habilitação, não informa ao licitante que pretendesse apresentar os documentos originais para autenticação das cópias que o fizesse antes do prazo fixado para entrega da documentação”. Segundo o relator, o ato de desclassificação “resultou potencial prejuízo à administração, em razão de se ter adjudicado diversos itens por preços superiores aos que teriam sido obtidos com a habilitação da representante”. Assim, entendeu que a interpretação do pregoeiro, e o consequente ato de inabilitação da empresa licitante, infringiram os princípios da razoabilidade e da eficiência, contrariando o art. 32 da Lei de Licitações, assim como o art. 5º, parágrafo único, do Decreto 5.450/05, que estabelece que “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou procedente a Representação, rejeitou as justificativas apresentadas pelo pregoeiro, imputando-lhe multa, e, considerando que a ata de registro de preços estava próxima de ter sua vigência expirada, expediu determinações à Base Aérea de Brasília destinadas à preservação do erário no tocante aos itens adjudicados por preços superiores aos ofertados pela empresa inabilitada. Acórdão 4877/2013-Primeira Câmara, TC 037.840/2012-6, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 16.7.2013

A Administração pode estabelecer o momento adequado para a autenticação por servidor público, facultada pelo art. 32 da Lei 8.666/93, da documentação necessária à habilitação, desde que as condições e o prazo para tal sejam estabelecidos com precisão no instrumento convocatório.

Representação relativa a licitação conduzida pela Base Aérea de Brasília, mediante pregão eletrônico, para registro de preços e aquisição de material de acondicionamento, descartáveis e equipamentos de proteção individual, apontara possível restrição à competitividade do certame. A irregularidade decorreria da inabilitação de empresa por não ter apresentado cópias autenticadas em cartório dos documentos de habilitação, embora houvesse protocolado, na unidade licitante, cópias acompanhadas dos originais. O protocolo fora realizado na fase de recepção da documentação de habilitação, o que, na avaliação do pregoeiro, contrariara disposição editalícia que vedava a autenticação de documentos pelo pregoeiro naquela etapa da licitação.  Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator, ponderou que sobre a espécie incide o comando do art. 32 da Lei 8.666/93: “Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.”. Nesse sentido, considerou que a cláusula editalícia fora, no mínimo, mal redigida, já que, “ao mesmo tempo em que diz que o pregoeiro não autenticaria documentos dentro do prazo de entrega da documentação de habilitação, não informa ao licitante que pretendesse apresentar os documentos originais para autenticação das cópias que o fizesse antes do prazo fixado para entrega da documentação”. Segundo o relator, o ato de desclassificação “resultou potencial prejuízo à administração, em razão de se ter adjudicado diversos itens por preços superiores aos que teriam sido obtidos com a habilitação da representante”. Assim, entendeu que a interpretação do pregoeiro, e o consequente ato de inabilitação da empresa licitante, infringiram os princípios da razoabilidade e da eficiência, contrariando o art. 32 da Lei de Licitações, assim como o art. 5º, parágrafo único, do Decreto 5.450/05, que estabelece que “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou procedente a Representação, rejeitou as justificativas apresentadas pelo pregoeiro, imputando-lhe multa, e, considerando que a ata de registro de preços estava próxima de ter sua vigência expirada, expediu determinações à Base Aérea de Brasília destinadas à preservação do erário no tocante aos itens adjudicados por preços superiores aos ofertados pela empresa inabilitada. Acórdão 4877/2013-Primeira Câmara, TC 037.840/2012-6, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 16.7.2013.

A imposição de restrição temporal para autenticação dos documentos de habilitação dos licitantes afronta o art. 32 da Lei 8.666/93. A comissão de licitação pode realizar a autenticação dos documentos apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas, em atenção aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, e em consonância com o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis irregularidades em tomada de preços, promovida pela 7ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com objetivo de contratar empresa para elaboração de projeto executivo de obras em municípios do Estado do Piauí. Dentre os pontos impugnados, alegara a representante que teria sido indevidamente inabilitada em decorrência da apresentação de documentos não autenticados. O citado certame fora suspenso na fase de adjudicação por iniciativa da Codevasf, no aguardo da apreciação de mérito do TCU. Realizadas as oitivas regimentais, a unidade técnica considerou que “a Codevasf agiu estritamente conforme o Edital, o qual previa que as cópias dos documentos deveriam ser autenticadas em cartório ou poderiam ser autenticados por servidor da 7ª SL ou por membro da Comissão Técnica de Julgamento a partir do original, desde que até às 17h30min do dia útil anterior à data marcada para o recebimento da documentação ..., e não na hora da abertura das propostas”. Dissentindo da unidade técnica, o relator registrou que a mencionada cláusula do edital “afronta o art. 32 da Lei 8.666/93, o qual prevê que ‘os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial’. O referido dispositivo também não permite nenhuma restrição temporal para que a comissão de licitação se recuse a autenticar os documentos, como previsto no item 6.2.1.5.1 do edital impugnado”. Argumentou ainda o relator que, mesmo que houvesse amparo legal para o procedimento adotado pela comissão de licitação, “não haveria por que, em atenção ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa, previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e em consonância com o que prescreve o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, não realizar a autenticação dos documentos na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Conduta diversa configura formalismo exagerado que pode levar à restrição indevida do caráter competitivo da licitação e à seleção de proposta que não seja a mais vantajosa”. Por fim, relembrou o Acórdão 357/2015-Plenário, segundo o qual “a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo”. Comprovado o vício insanável no ato de inabilitação da licitante, o Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, fixar prazo para que a Codevasf anulasse o certame, cientificando os responsáveis da irregularidade relativa à inabilitação da empresa “em virtude da ausência de apresentação de documentos autenticados, apesar de a licitante ter apresentado documentação original, o que afronta o disposto no art. 32 da Lei 8666/93”. Acórdão 1574/2015-Plenário, TC 033.286/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.6.2015.