NEPOTISMO

Acórdão 1409/2020 Plenário (Representação, Revisor Ministro Walton Alencar Rodrigues)

Responsabilidade. Licitação. Contratação direta. Nepotismo.

A contratação direta de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau de gestor responsável pela contração, independentemente do valor do contrato, do benefício à contratada ou da existência de prejuízo aos cofres públicos, caracteriza nepotismo e justifica a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Uma vez aperfeiçoada a contratação, nem mesmo a eventual restituição dos valores recebidos pela pessoa jurídica suprime a ilicitude da conduta do agente público.

CONTRATAÇÃO DE PARENTES

É vedada a contratação, por órgão ou entidade FEDERAL, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham  relação de parentesco  com detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade. 

ART. 5 DEC. Decreto9.507, de 21.9.2018

A revogação de certame licitatório não configura impedimento para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992

A revogação de certame licitatório não configura impedimento para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992

Denúncia apontou a ocorrência de possíveis irregularidades que teriam sido cometidas pelas empresas Microsens Ltda. e Vale Tecnologia Ltda., no curso do Pregão Eletrônico 3/2009 promovido pelo Tribunal de Contas da União, que tinha por objeto a formação de registro de preços, para aquisição de impressoras e respectivos suprimentos. A despeito de o TCU haver revogado o certame e promovido o cancelamento da Ata de Registro de Preços dele resultante, considerou o relator necessário dar seguimento ao feito, com o intuito de apurar o aparente conluio entre as citadas empresas. Levou em conta a proximidade geográfica das sedes das empresas, a existência de relação de parentesco entre os sócios das empresas, o desinteresse da empresa Vale em cobrir o lance da Microsens no certame em análise, a coincidência de números telefônicos das empresas, a associação de sócio da Vale com a Microsens, e outros indícios. Após examinar as razões de justificativas das empresas, a unidade técnica considerou demonstrado o conluio entre elas.  Acrescentou que “a apenação é plenamente cabível, ainda que o certame alvo da denúncia tenha sido revogado pela administração, sem ocorrência de dano ao erário”. Lembrou de precedente por meio do qual o Tribunal declarou a inidoneidade de empresa, a despeito de não se ter configurado dano ao erário (Acórdão 856/2012 – Plenário). O Relator considerou que os elementos contidos nos autos atestam a ocorrência da aventada fraude. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu, com suporte no comando contido no art. 46 da Lei 8.443/1992: “9.2. declarar a inidoneidade da empresa Microsens Ltda. para licitar e contratar com a administração pública federal pelo prazo de 3 (três) anos; 9.3. deixar de aplicar a pena de inidoneidade à empresa Vale Tecnologia Ltda., ante a informação de que esta encerrou suas atividades em dezembro de 2009”. Precedentes mencionados: Acórdão 856/2012 - Plenário. Acórdão n.º 2425/2012-Plenário, TC-013.658/2009-4, rel. Min. Aroldo Cedraz, 5.9.2012.

A relação de parentesco entre o sócio da empresa vencedora do certame e o autor do projeto caracteriza a participação indireta deste na licitação, o que afronta o disposto no art. 9º, § 3º, da Lei 8.666/93.

Representação relativa a certames licitatórios conduzidos pela Prefeitura Municipal de Conceição/PB, tendo por objeto a construção de açudes, apontara, dentre outras irregularidades, a relação de filiação entre o autor do projeto de um dos açudes e o sócio da empresa declarada vencedora da licitação. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator consignou que a relação de parentesco entre autor do projeto de um dos açudes licitados e o sócio da construtora licitante (pai do autor), caracterizara "a participação indireta do autor do projeto na licitação, vedada pelo art. 9º, § 3º, da Lei de Licitações". Destacou que a exclusão do pai do quadro social da construtora poucos meses antes da abertura do certame "longe de constituir prova de sua inocência, pode ter sido engendrada exatamente para escapar à vedação legal e atribuir contornos de regularidade à contratação". Em seguida, mencionou outros certames licitatórios promovidos pela prefeitura, com a participação da mesma construtora, nos quais "a conclusão do Tribunal foi no sentido da existência de fraude". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, declarou a inidoneidade da construtora para licitar com a Administração Pública Federal e inabilitou o gestor (ex-prefeito) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 2079/2013-Plenário, TC 030.223/2007-4, relator Ministro José Múcio Monteiro, 7.8.2013.

A contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Denúncia relativa a contratações conduzidas pela Prefeitura Municipal de Urucuia/MG apontara, dentre outras irregularidades, a contratação do pai do prefeito municipal na condição de empresário individual, decorrente de pregões presenciais para o fornecimento de gêneros alimentícios e material de higiene e limpeza. Realizado o contraditório, o gestor permaneceu silente no tocante à contratação do pai, configurando, dessa forma, a revelia. Sobre o assunto, consignou o relator que “a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”. Exemplificou transcrevendo trecho do voto condutor do Acórdão 1.511/2013-Plenário, no qual é enfatizada a afronta aos princípios constitucionais, mormente nos casos em que o servidor/gestor público atua na condição de autoridade homologadora do certame. Em conclusão, diante da gravidade do fato, formulou minuta de acórdão, acolhida pelo Plenário, julgando parcialmente procedente a Denúncia e sancionando o gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92. Acórdão 1941/2013-Plenário, TC 025.582/2011-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.7.2013.

A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação

Representação apontou possível irregularidade na Concorrência 001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí - FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a participação no certame e posterior contratação de empresa cujo sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item 5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes, sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social, dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.  Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque, "consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão 607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa. Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos públicos ... ". Em relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que "esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía, de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados: Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão 1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 24.4.2013.

Conjunto robusto de elementos que indiquem direcionamento de licitação em favor de certa empresa, ainda que do respectivo contrato não tenha resultado dano, justifica a aplicação de multa aos gestores responsáveis e a declaração de inidoneidade da empresa favorecida pela fraude

Tomada de contas especial apurou possíveis irregularidades na Tomada de Preços 2/2005 realizada pelo Município de Olindina/BA, cujo objeto foi o fornecimento de alimentação escolar durante o exercício de 2005, custeado com federais. A despeito de não se ter identificado a ocorrência de dano ao erário, diversas irregularidades restaram caracterizadas, conforme síntese apresentada pelo Relator: a) a empresa vencedora do certame tinha, como sócia, filha do presidente da comissão de licitação; b) tal empresa, baseada em Sergipe, foi a única participante do certame realizado na Bahia; c) todos os atos de abertura do referido processo licitatório ocorreram no dia 26/1/2005; d) a ficha de inscrição cadastral emitida pelo Estado de Sergipe da empresa apresentava prazo de validade expirado; e) a ata do Conselho Municipal de Alimentação Escolar do Município que atestou o recebimento dos produtos e aprovou as contas tem data anterior à da realização das despesas; f) os conselheiros que assinaram a referida ata não constam no rol de Conselheiros registrados no FNDE para o período de 9/4/2003 a 9/4/2005. Em face desse conjunto probatório, concluiu o relator, na mesma linha de entendimento da unidade técnica e do MP/TCU que “houve direcionamento e fraude na referida licitação” e que os responsáveis e a empresa deveriam ser apenados . Deixou, contudo, de acatar a sugestão de aplicação de multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 à empresa, tendo em vista a inexistência de débito. O Tribunal então, ao endossar a proposta do relator decidiu: a) aplicar ao ex-Prefeito  do município multa no valor de R$ 10.000,00 e aos integrantes da comissão de licitação, no valor de R$ 5.000,00; b) declarar a inidoneidade da empresa Vitor e Souza Comércio Ltda. para contratar com a Administração por um ano, com suporte no comando contido no art. 46 da  Lei nº 8.666/1993. Acórdão n.º 856/2012-Plenário, TC 009.220/2009-9, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 11.4.2012.

Em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial

Tomada de Contas Especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde – (FUNASA), em decorrência da omissão no dever de prestar contas dos recursos transferidos ao Município de Juru/PB, por meio do Convênio n.º 188/2001, firmado com vistas à execução de melhorias sanitárias domiciliares no município. Ao examinar os elementos apresentados, a Unidade Técnica verificou que a empresa contratada para execução do objeto do convênio, a Construtora Concreto Ltda., inexistia (empresa de fachada), o que tornaria todos os documentos probantes inidôneos. Foi promovida a citação do administrador de fato da empresa, o qual alegou não possuir qualquer vínculo com esta, o que foi refutado pelo relator, a partir de informações constantes de ação civil pública em que o Ministério Público Federal demonstrou que o aludido administrador usava empresas de fachada para fraudar licitações e desviar recursos públicos. Para o relator, a participação da Construtora Concreto Ltda., ao fornecer documentos fiscais que supostamente comprovariam a execução da avença, teria sido determinante para a perpetração da fraude, a justificar a declaração de inidoneidade da empresa, de modo a impedi-la de participar de licitações na Administração Pública Federal. Considerou, ainda, a necessidade de se determinar a extensão da responsabilidade ao sócio administrador de fato da empresa, com fundamento em precedente jurisprudencial do Tribunal, que permitiria a desconsideração da personalidade jurídica da empresa para alcançar não só os sócios de direito, mas também seus sócios ocultos. Votou, então, pela declaração de inidoneidade da empresa, bem como pela sua condenação, em débito, solidariamente com o sócio administrador de fato, juntamente com os demais envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário do Tribunal. Precedente citado: Acórdão nº 1891/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1327/2012-Plenário, TC 008.267/2010-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 30.5.2012.

TRÊS PROPOSTAS VÁLIDAS - FORMALISMO

Licitação para contratação de bens e serviços: 1 – Em licitações sob a modalidade convite é irregular a participação de empresas com sócios em comum

A partir de tomadas de contas anuais do Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego - (Cindacta III), referentes aos exercícios de 2003 e 2004, julgadas anteriormente regulares e regulares com ressalva, respectivamente, o TCU analisou recursos de revisão interpostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal – (MP/TCU) contra as deliberações antecedentes, tendo em vista fatos apontados em processo originário de representação formulada pelo Departamento de Polícia Federal. Nesse quadro, foram consideradas lesivas à ordem jurídica a adjudicação e a homologação de certames licitatórios, na modalidade convite, para a prestação de serviços ou para a aquisição de bens por parte do Cindacta III, com menos de três propostas de preços válidas e independentes entre si. A ausência de independência das propostas, no ponto de vista do relator, seria perceptível, ante a imbricada rede de relacionamentos, inclusive de parentescos familiares, entre representantes legais de empresas participantes de licitações realizadas pelo Cindacta III, sob a modalidade convite. A esse respeito, o relator consignou em seu voto a ocorrência de, senão má-fé, no mínimo grave omissão e falta de zelo por parte dos gestores responsáveis pelas contratações. Anotou, ainda, com base em decisões anteriores do Tribunal, entendimento no sentido de considerar “irregular a participação de empresas com sócios em comum quando da realização de convites”. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo da aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 161/1998 – 1ª Câmara e 297/2009 e 1.793/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011.

Licitação para contratação de bens e serviços: 2 – As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário

Ainda nas tomadas de contas anuais do Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego - (Cindacta III), referentes aos exercícios de 2003 e 2004, julgadas pelo TCU, respectivamente, regulares e regulares com ressalva, outra irregularidade apurada foi a inabilitação de uma empresa em uma licitação por não ter acrescido à declaração exigida pelo inciso V do artigo 27 da Lei 8.666/1993 a expressão “exceto na condição de menor aprendiz”. Ao examinar o assunto, a unidade técnica considerou que a inabilitação, pela razão apontada, denotaria excesso de rigor formal, pois a declaração da empresa eliminada afirmava não haver menores trabalhando em seus quadros. Assim, ainda para a unidade responsável pelo processo, “a partir dessa declaração, o gestor público somente poderia concluir pela inexistência de menores aprendizes. Afinal, menores aprendizes são menores. E como havia sido informada a inexistência de menores trabalhando, não era razoável se depreender que a empresa empregasse menores aprendizes”. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão n^o 7334/2009 – 2ª Câmara. Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011.

A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame

Agravos foram interpostos conjuntamente Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Departamento Nacional - (Senai/DN) e pelo Serviço Social da Indústria - (Sesi/DN), contra despacho suspensivo da Concorrência nº 4/2011, que teve por objeto a contratação de serviços especializados de assessoria de imprensa, análise de noticiário e monitoramento e planejamento de ações em redes sociais, de modo a promover ações e projetos de ambas as entidades agravantes. Por ocasião da providência cautelar, o certame houvera sido suspenso por conta de representação formulada em face de cláusula editalícia que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns, o que, potencialmente, para o relator, poderia alijar potenciais interessados do certame, além de não possuir amparo na Lei nº 8.666/1993, nos regulamentos próprios das entidades ou na jurisprudência do TCU. No voto, o relator apontou o entendimento mantido pelo Tribunal ao proferir o Acórdão nº 297/2009-Plenário, no qual se considerou irregular a situação em apreço quando a participação concomitante das empresas ocorresse em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Nenhuma dessas situações, ainda para o relator, configurara-se na espécie, por se tratar de licitação sob a concorrência. De sua parte, para fundamentar o pleito de reconsideração do despacho ou de concessão de efeito suspensivo àquela deliberação monocrática, o Sesi/DN e o Senai/DN alegaram, dentre outros fatores, que a regra em questão fora sugerida pela Controladoria Geral da União – (CGU), para evitar conluios em licitações do Sistema “S”. Para o relator, a proposta formulada pelo órgão de controle interno coincidiria com decisão anterior do Tribunal, no qual se recomendou o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) que orientasse todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF o quadro societário e o endereço dos licitantes, com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderia indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. Destacou, ainda, julgado mais recente do Tribunal, no qual se consignou que, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, seria recomendável que os pregoeiros e os demais servidores responsáveis pela condução de procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estarem atentos a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. Assim, as recomendações tanto da CGU, quanto do Tribunal, teriam por intuito mitigar riscos de conluio, mediante identificação das empresas que possuíssem componentes societários comuns, o que deveria ser analisado junto com outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, pudessem ser considerados como indícios de fraude à licitação. Destarte, para o relator, “as situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema ‘S’”. Por conseguinte, votou o relator pelo não provimento dos agravos intentados, bem como pela manutenção da suspensão cautelar da Concorrência nº 4/2011, com o retorno do feito à unidade técnica, para prosseguimento das instruçãoprocessual, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 2136/2006, 1ª Câmara e 1793/2011, do Plenário. Acórdão n.º 2341/2011-Plenário, TC-019.123/2011-6, rel. Min. Augusto Nardes, 31.08.2011.

Conjunto robusto de indícios de irregularidades, como o direcionamento de convites a determinadas empresas, a coincidência de sócios proprietários de empresas participantes de certames sucessivos e o fracionamento indevido de despesa com fuga a modalidade licitatória adequada, consubstancia prova de fraude a procedimentos licitatórios e justifica a declaração de inidoneidade das empresas beneficiadas e a aplicação das sanções cabíveis aos gestores responsáveis

Inspeção realizada no 9º Batalhão de Infantaria Motorizado – 9º BI Mtz, em Pelotas/RS, identificou indícios de irregularidades na aquisição de materiais hospitalares por essa unidade. Conforme anotou a unidade técnica, em 32, de 34 certames realizados entre janeiro de 1999 e agosto de 2001, houve direcionamento dos respectivos convites para as mesmas três empresas: Prolabho Distribuidora de Produtos para Saúde Ltda.; Abacus - Tecnologia e Informática Ltda., depois substituída pela H.M Krolow & Cia Ltda.; e Victória Comércio de Produtos Hospitalares Ltda. Entre setembro de 2001 e maio de 2002, foram efetuados convites a essas três empresas e à Coffer Comercio de Equipamentos Hospitalares Ltda. Apurou-se também que as empresas  H.M. Krolow & Cia Ltda. e Coffer Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda. e Abacus - Tecnologia e Informática Ltda. pertenciam ao Sr. Heron Mendonça Krolow, que havia servido como tenente naquele Batalhão. Essas empresas foram vencedoras de quase todos os referidos certames, o que correspondeu a cerca de 95% do montante licitado pela unidade para aquela finalidade. Verificaram-se, também, contratações sucessivas dessas mesmas empresas por meio de dispensa de licitação. Restou demonstrado, porém, por meio de consulta ao Sistema de Cadastro de Fornecedores do Governo Federal (SICAF), que, em maio de 2003, existiam 19 empresas que comercializavam os mesmos produtos adquiridos pelo 9º BI Mtz. Foram realizadas, então, audiências de diversos responsáveis e promovidas oitivas das empresas H.M. Krolow & Cia Ltda. e Coffer Comércio de Equipamentos Ltda., acerca dos indícios de fraude a licitação, fracionamento indevido de despesa e restrição do conjunto de licitantes convidados.  Após examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator assim se pronunciou: “como diz o STF, indícios vários e concordantes são prova” e, por isso, “pode-se concluir pela comprovação da ocorrência de fraude nos procedimentos licitatórios realizados no período de 1999 a 2002 (parcial) para aquisição de kits laboratoriais, no âmbito do 9º BI Mtz”. Considerou, ainda, efetivamente comprovada a ocorrência de fracionamento de despesa com contratações sucessivas para aquisição de materiais laboratoriais, com inobservância das modalidades de licitação previstas no art. 23 da Lei nº 8.666/1993. Entendeu ter ocorrido também violação ao comando contido no § 6º do art. 22 da mesma lei, uma vez que, existindo na praça mais de 3 possíveis interessados, a cada novo convite realizado, era obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existissem cadastrados não convidados nas últimas licitações. O Tribunal, ao acatar proposta do relator, decidiu: I) declarar, com fulcro no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a inidoneidade das empresas H.M Krolow & Cia Ltda. e Coffer Comercio de Equipamentos Hospitalares Ltda., para participar, durante o período de 3 anos, de licitações junto à Administração Pública Federal; II) aplicar a ex-Comandante e ordenador de despesas do 9º BI Mtz e a ex-Chefe do Posto Médico do Hospital da Guarnição multas no valor de R$ 20.000,00, com suporte no que prescreve o  inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/1992; III) inabilitar, com fundamento no art. 60 da Lei nº 8.443, de 1992, tais agentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública federal, pelo período de 5 anos. Acórdão n.º 159/2012-Plenário, TC 014.551/2005-0, rel. Min. André Luís de Carvalho, 1.2.2012.

Proíba a participação em certame licitatório de parentes da autoridade responsável pela homologação do procedimento, tal vedação pode ser extraída da interpretação axiológica do estatuto das licitações públicas

Licitações e contratações públicas: 1 – Apesar de não existir na Lei 8.666/1993, expressamente, dispositivo que proíba a participação em certame licitatório de parentes da autoridade responsável pela homologação do procedimento, tal vedação pode ser extraída da interpretação axiológica do estatuto das licitações públicas

Representação levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades ocorridas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado entre a Caixa Econômica Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, destinados à construção de 1.638 metrosde rede coletora de esgoto. Dentre tais irregularidades, abordou-se, em função de sua gravidade, a contratação da empresa Square Construtora Ltda., de propriedade do sobrinho do então Prefeito, configurando possível conflito de interesse, em afronta ao art. 9º, caput, incisos I e III, e § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, além dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, com indícios de direcionamento do certame. Para o ex-gestor municipal, a contratação de parente próximo não seria irregular, mesmo tendo sua conduta confrontada com os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade. Não se poderia deduzir, a partir do grau de parentesco, a violação dos princípios constitucionais, uma vez que a contratação teria sido fruto de procedimento licitatório regular. No entanto, entende o relator que “mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas...”. Por conseguinte, pela contratação da empresa do sobrinho e por outras irregularidades que propiciaram o direcionamento do certame, tais como a contratação da construtora do parente mediante convite em que apenas a empresa dele compareceu ao certame e a aceitação de “declaração” de auditor da previdência social, a informar que a Construtora Square não teria, ao tempo da licitação, débitos perante a previdência em lugar da necessária certidão negativa de débitos previdenciários, o relator votou por que se responsabilizasse o ex-prefeito e todos os demais participantes da contratação, sem prejuízo de que se aferisse, em processo apartado, o envolvimento do sobrinho do ex-prefeito nas irregularidades verificadas, para que, em momento oportuno, fosse declarada a inidoneidade da empresa de sua propriedade, caso restassem comprovados os indícios de tal envolvimento. O Plenário acolheu a proposição. Precedentes citados: Acórdãos 2.136/2006-1ª Câmara, 1785/2003-2ª Câmara, 778/2009, 1.170/2010 e 1.893/2010, do Plenário. Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.

Licitações e contratações públicas: 2 – Na apuração de irregularidades em processo licitatório deve ser aferida a participação dos agentes públicos envolvidos, de modo a se promover a adequada responsabilização pelos fatos danosos

Ainda na representação que levou ao conhecimento do TCU potenciais irregularidades ocorridas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA, firmado entre a Caixa Econômica Federal (CEF) e o município de Marataízes/ES, constou a ausência de justificativa para a inobservância do número mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade convite (n^o 53/2005), impondo-se a repetição do ato, com a convocação de outras possíveis empresas interessadas, ressalvadas as hipóteses previstas no § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993. Na espécie, comparecera ao certame apenas uma empresa, de propriedade do sobrinho do então Prefeito. A unidade técnica, ao analisar essa irregularidade, fez juntar aos autos pesquisa no cadastro de pessoas jurídicas da Receita Federal que indicou a existência de 25 possíveis fornecedores em condições de atender à licitação em questão, no município de Marataízes ou em municípios vizinhos. Promovida a oitiva dos responsáveis, o ex-presidente da Comissão Permanente de Licitação – (CPL) justificou-se apontando dificuldades para proceder ao convite das empresas, como: falta de servidores e de veículos, dificuldades de encontrar licitantes, muitas empresas seriam firmas individuais e falta de interesse dos potenciais participantes do certame. Já duas ex-integrantes da CPL, também ouvidas por esta irregularidade, informaram que, ao período dos fatos, teriam sido recém nomeadas para a função, sem receber devido treinamento, além de terem seguido as orientações do presidente da CPL, que era advogado. Alegaram, ainda, falta de clareza da Lei de Licitações a esse respeito, bem como a inaplicabilidade da Súmula TCU nº 248. Ao examinar o assunto, o relator enfatizou que, embora exista orientação jurisprudencial do TCU sobre o assunto, o tema não seria de fácil domínio junto à doutrina. Assim, mensurando a contribuição para a irregularidade em questão, concluiu ser a maior parte atribuível ao então presidente da CPL, pessoa qualificada para a função, conforme asseverado pelo próprio responsável, em suas justificativas. Já as demais integrantes da comissão teriam desempenhado papel secundário no transcurso do convite n^o53/2005. Assim, para estas, a aplicação da penalidade proposta pela unidade técnica seria desproporcional. Diferente seria a situação de outra componente da CPL, que, ao tempo dos fatos, acumulava a função com a de a de assessora jurídica da Prefeitura. Por possuir possui formação jurídica, era de se esperar da responsável, na opinião do relator, “conduta diversa, consignando no processo que a não repetição do convite após o comparecimento de apenas uma licitante, sem a devida justificativa, contrariava a norma aplicável”. Por conseguinte, tendo em conta a participação de cada um dos ex-membros da comissão, votou o relator por que a irregularidade fosse atribuída ao ex-Presidente da CPL, à ex-integrante da comissão e assessora jurídica da prefeitura, que conduziram e instruíram esta fase da licitação, bem como ao ex-prefeito de Marataízes, que homologou o procedimento. O Plenário acolheu a proposição. Precedentes citados: Súmula/TCU 248, Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011.

Sócios Comuns - Coelhos

Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame

Auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar, na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, queos pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os1433/2010 e 2143/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

Contratações públicas: 2 - No caso de indícios de fraude à licitação, deve a Administração autuar processo administrativo contra as empresas participantes do esquema fraudulento, com o fim de declará-las inidôneas, sendo que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos

Ainda na auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, a unidade técnica detectou a existência de licitantes reiteradamente desclassificadas por não atenderem a exigências dos editais ou por não honrarem suas propostas comerciais. Na espécie, o que se percebeu foi que, recorrentemente, empresas que participaram de pregões, apresentaram lances mínimos, e, ao serem convocadas pelo pregoeiro incumbido da condução do certame para o encaminhamento de documentação de habilitação ou de planilhas ajustadas aos seus lances, desistiram de forma repentina e injustificada. Consoante a unidade técnica, tal conduta inadequada pode estar causando prejuízos à Administração, pois seria possível que algumas empresas tenham apresentado propostas excessivamente baixas, em prática nominada pelo mercado de ‘coelho’, apenas para que outras empresas que não estejam participando de um eventual conluio desistissem de competir, por verificar que outra licitante teria um preço que não lhes permitiria prosseguir na disputa. Assim, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ ofereceria o segundo melhor lance e, por consequência, acabaria sendo contratada por um valor desvantajoso para a Administração. Para coibir a prática, a unidade técnica sugeriu, e o relator acolheu, que os gestores públicos fossem alertados sobre a necessidade de autuarem processo administrativo contra as empresas participantes da fraude, com o fim de declará-las inidôneas, deixando claro, ainda, que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993. A proposta foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os2143/2007, 785/2008 e 1433/2010, todos do Plenário.Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

A simples participação de empresas cujos sócios possuem relação de parentesco não é suficiente para caracterizar fraude à licitação

Representação formulada ao TCU noticiou possíveis irregularidades envolvendo o Pregão Eletrônico n.º 062/7029-2009, promovido pela Caixa Econômica Federal (CEF) no Estado da Bahia, destinado a contratar Call Center pelo período de 24 meses. A representante aludia a possíveis indícios de fraude à licitação perpetrada por empresas participantes do certame, a saber, Grenit Serviços de Telemarketing Ltda. e PCS Serviços de Processamentos de Dados Ltda., consistentes em: a) endereços coincidentes das duas licitantes; b) as sedes das duas empresas estariam situadas na mesma cidade de São Lourenço da Serra/SP; c) o telefone comercial seria o mesmo, nos termos indicados nas propostas comerciais; d) similaridade de dados constantes das propostas das referidas empresas, tais como data e hora de criação do arquivo, modificação, número de revisão etc.; e) similaridade de conteúdo e forma das propostas dessas empresas, mesmo sem a disponibilização de formulário específico em anexo ao edital do certame. Segundo o relator, o mérito do processo consistiria em apreciar se efetivamente os indícios de irregularidades tinham o condão de caracterizar a existência de fraude à licitação, “apta a desaguar na declaração de inidoneidade para licitar com a administração pública das empresas ouvidas em audiência e a culminar na determinação para a anulação do procedimento”. Quanto ao primeiro aspecto, concluiu assistir razão ao Ministério Público junto ao TCU, ao aduzir que “a simples participação de empresas em que os sócios possuam relação de parentesco, ou mesmo de endereço, não se mostrou suficiente a caracterizar fraude à licitação, em especial ante a modalidade licitatória adotada, o pregão eletrônico”. Haveria, portanto, que se examinar tal situação em conjunto com outras informações. Foi justamente nesse sentido a manifestação do Ministério Público: “Em primeiro plano, observa-se que a licitação em tela ocorreu na modalidade pregão, na qual o Poder Público não pode de antemão escolher as empresas que irão participar do certame, como ocorre em um simples convite, havendo reduzido espaço para ajustes entre os agentes públicos e as empresas concorrentes. Ressalte-se que, na licitação sob exame, houve a participação efetiva de 13 empresas, tendo sido habilitadas quatro concorrentes para a fase de lances, etapa em que resultou vencedora a empresa ora representante, após disputa acirrada com a empresa Grenit. Ora, nesse cenário, não se vislumbra nenhum movimento concertado das empresas Grenit e PCS com o objetivo de fraudar o certame, tendo sido preservado o caráter competitivo da licitação. Assim, não há suporte fático ou jurídico para anular o Pregão Eletrônico nº 062/7029-2009, tampouco para infligir declaração de inidoneidade às empresas licitantes, nos termos aduzidos pela Unidade Técnica. Cumpre reiterar que a empresa ora representante, Politec Tecnologia da Informação S. A., foi a vencedora na etapa de lances e apenas não lhe foi adjudicado o objeto porque se constatou posteriormente que o prédio que indicou para abrigar o Call Center não atendia aos requisitos exigidos no edital do certame.”. Não obstante concordar com o representante do Parquet especializado, o relator ressaltou não ter como considerar afastada a ocorrência de situação que, a seu ver, maculava a idoneidade do certame. Referiu-se ao fato de que, embora as circunstâncias objetivas de identidade de sócios, endereços e compartilhamento de instalações e as demais circunstâncias que envolviam o caso não fossem suficientes, por si sós, para ter por confirmada a existência de fraude, seriam suficientemente indicadoras de que “houve a quebra de sigilo das propostas”. Nos termos do voto do relator, decidiu o Plenário fixar prazo à CEF para adotar as providências necessárias à anulação do aludido pregão eletrônico, sem prejuízo de expedir-lhe alerta no sentido de que “a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes”. Precedente citado: Acórdão n.º 2136/2006-Primeira Câmara. Acórdão n.º 2725/2010-Plenário, TC-009.422/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 13.10.2010.