INFORMATIVO LICITAÇÃO E CONTRATO DO TCU Número 444 - ATESTADOS DE CAPACIDADE - ORDENADOR DE DESPESAS - RECURSO

A autoridade que homologa o pregão deve, sob pena de responsabilização, verificar a existência de fundamentos na manifestação do pregoeiro pelo não provimento de recurso interposto por licitante, especialmente se houve contraposição às razões recursais apresentadas, em observância ao princípio da motivação (art. 2º da Lei 9.784/1999).

Representação formulada ao TCU pela Procuradoria da República no Estado do Mato Grosso apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 130/2015, promovido pelo Hospital Universitário Júlio Muller para a contratação de serviços de gerenciamento integrado de manutenção predial. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a alegação de que a licitante vencedora não teria comprovado os requisitos de habilitação do certame, em decorrência da apresentação de atestados com as seguintes falhas: “a) indicação de prestação de serviços de natureza distinta, apesar de ambos fazerem referência ao mesmo contrato 25/2014 celebrado com o Hospital Universitário Júlio Muller; b) não atendimento ao item 8.6.2.1 do edital e aos itens 18.1, 18.2.4, 18.2.7.2 e 18.2.7.3, incisos VI e VII, do termo de referência; e c) os serviços indicados em um desses atestados não coincidiriam com o objeto do PE 130/2015”. Além disso, as planilhas de custos e formação de preços da vencedora indicavam custo zero de alguns insumos, adotavam percentuais indevidos de incidência tributária sobre determinados serviços e apresentavam BDI de forma distinta da exigida pelo termo de referência, assim como pelo art. 9º do Decreto 7.983/2013 e pela jurisprudência do TCU. No âmbito da unidade técnica, foi promovida a audiência do pregoeiro, pela “negativa de provimento ao recurso administrativo que teria apontado essas falhas”, além da do diretor-superintendente do hospital, pela “concordância com a decisão do pregoeiro e posterior homologação e adjudicação do objeto”. O pregoeiro não apresentou defesa, passando à condição de revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992. Em suas razões de justificativa, o diretor-superintendente argumentou, em síntese, que não possuía condições técnicas de identificar as irregularidades na documentação apresentada pela empresa vencedora, tampouco capacidade para “contrapor as conclusões do pregoeiro sobre a decisão de indeferir o recurso” contra a habilitação da referida empresa. Além disso, ponderou que agiu de boa-fé, sem dolo, ao homologar a decisão do pregoeiro e promover a adjudicação do objeto em favor da vencedora, até porque, segundo ele, os erros estariam ocultos e seriam de difícil percepção. Após examinar essas justificativas, a unidade técnica propôs considerar a representação parcialmente procedente, aplicar multa somente ao pregoeiro e dar ciência ao Hospital Universitário Júlio Muller sobre as falhas identificadas no aludido pregão. Em seu voto, discordando parcialmente da unidade instrutiva, o relator considerou que as razões de justificativa oferecidas pelo diretor-superintendente acerca da responsabilidade exclusiva do pregoeiro não deveriam ser acolhidas, pois “a falta de conhecimento técnico sobre o procedimento licitatório e o excesso de trabalho que lhe fora atribuído à época” não seriam suficientes para afastar a sua responsabilidade, além do que não se tratava de falha de difícil detecção praticada por subordinado, a lhe exigir “a análise de questões técnicas ou de elevado grau de complexidade, mas a mera verificação da existência de fundamentos que justificassem a negativa de provimento do recurso administrativo pelo pregoeiro, especialmente a contraposição aos argumentos especificados no recurso”. Segundo o relator, “as referidas decisões, do pregoeiro e da autoridade máxima, desrespeitaram o princípio da motivação que rege a Administração Pública, nos termos do art. 2º da Lei 9.784/1999”, além de contrariarem a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1467/2022-Plenário, do qual foi extraído o seguinte enunciado constante da ferramenta ‘Jurisprudência Selecionada’: “Em pregão, é necessária motivação das decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos, com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão pelos interessados, em observância ao princípio da motivação”. Na sequência, reforçando a manifestação da unidade técnica no sentido de que o pregoeiro teria incorrido em erro grosseiro ao deixar de enfrentar as irregularidades especificadas no âmbito do recurso administrativo, sendo que, caso tivesse promovido a devida análise, não teria dificuldades em perceber a procedência do recurso, o relator concluiu que “não subsiste a possibilidade de acatar a justificativa da autoridade máxima de que confiou na análise técnica das razões recursais pelo pregoeiro, já que, na prática, a fundamentação da decisão do pregoeiro consistiu em meras justificativas de cunho essencialmente genérico, além de transcrições doutrinárias e legais atinentes às contratações públicas”. E arrematou: “Com efeito, ante a inobservância do dever de cuidado do gestor público, deve a referida autoridade ser responsabilizada por culpa in vigilando e culpa in eligendo pelos atos praticados por seu subordinado, conforme a jurisprudência consolidada do TCU”. Nesse sentido, invocou o Acórdão 973/2022-Plenário e deixou assente que o Tribunal “já se pronunciou sobre a responsabilidade solidária da autoridade homologadora pelos vícios nos procedimentos licitatórios, excetos os ocultos, não podendo esse controle ser considerado como ato meramente formal ou chancelatório”, destacando, a título de exemplo, os Acórdãos 505/2021 e 368/2022, ambos do Plenário. Ao final, acompanhando o voto do relator, o colegiado decidiu aplicar multa individual ao pregoeiro e ao diretor-superintendente do Hospital Universitário Júlio Muller, sem prejuízo de cientificar o órgão das seguintes irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 130/2015, a fim de evitar a sua repetição em futuras licitações: I) “ausência de motivação da decisão que nega provimento ao recurso administrativo por meio da contraposição das razões recursais apresentadas pela recorrente, em afronta ao art. 2º da Lei 9.784/1999 e à jurisprudência deste Tribunal”; e II) “a homologação da licitação e a adjudicação do objeto pela autoridade máxima sem a devida análise sobre a regularidade dos atos pretéritos praticados por seus subordinados, por consistir em ato de fiscalização, e não meramente formal ou chancelatório, conforme a jurisprudência do TCU”.

Acórdão 4834/2022 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

ERRO EM PLANILHAS

 Acórdão 9294/2020 Primeira Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Bruno Dantas)

Responsabilidade. Licitação. Homologação. Orçamento estimativo. Erro. Pagamento indevido.

Erro de orçamentação que acarrete pagamentos em duplicidade não deve ser imputado à autoridade que homologa licitação de obra pública, se não for de fácil identificação para uma pessoa leiga. Como regra, tal irregularidade deve ser atribuída a quem tem conhecimento das composições dos sistemas referencias de preço, como o orçamentista e a empresa contratada.

ORDENADOR DE DESPESAS

Vejam o acórdão ACÓRDÃO Nº 183/2019 – TCU – Plenário

16.1.1. Este Tribunal possui entendimento firmado no sentido de que a responsabilidade do gestor não é afastada nesse caso, pois a ele cabe a decisão sobre a prática do ato administrativo eventualmente danoso ao erário (Acórdãos 2806/2014-TCU-Plenário, 2871/2014-TCU-Plenário, 2904/2014-TCU-Plenário, 341/2015-TCU-Plenário e 1001/2015-TCU-Plenário) . O fato de ter agido com respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular, uma vez que a ele cabe, em última instância, decidir sobre a conveniência e a oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos.

16.1.2. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não significa que os atos praticados não serão reprovados pelo Tribunal. Em regra, pareceres técnicos e jurídicos não vinculam os gestores, os quais têm obrigação de analisar a correção e a suficiência do conteúdo desses documentos. Nesse contexto, conclui-se que a decisão de homologar o pregão não se revestiu das cautelas e análises necessárias para garantir a legalidade e a economicidade do ato, não sendo possível, portanto, acatar o argumento apresentado.

PROJETO BÁSICO QUEM APROVA É SOLIDÁRIO

Acórdão 7181/2018 Segunda Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Aroldo Cedraz)

Responsabilidade. Licitação. Projeto básico. Aprovação. Solidariedade. Exceção.

A autoridade que aprova o projeto básico é solidariamente responsável pelos prejuízos advindos de deficiências no documento técnico, exceto se forem vícios ocultos, dificilmente perceptíveis, pois a aprovação não é ato meramente formal ou chancelatório, e sim ato de fiscalização por meio do qual a autoridade competente referenda os procedimentos adotados e o conteúdo elaborado.

O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação de recursos públicos. O parecer jurídico integra e motiva a decisão a ser adotada pelo ordenador de despesas.

Por meio de Pedido de Reexame, subprocurador administrativo de município requereu a reforma de deliberação que o condenara ao pagamento de multa em razão de irregularidades em procedimento licitatório envolvendo a aplicação de recursos públicos federais no Programa Caminho da Escola e no Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar. Alegou o recorrente que não poderia ser responsabilizado "pois apenas emitiu parecer jurídico, que seria ato 'meramente opinativo'”, e ainda que "não ordenou despesas, não gerenciou, arrecadou, guardou ou administrou quaisquer bens ou valores públicos”. Ao examinar a matéria, a relatora anotou que "o entendimento deste Tribunal é de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação dos recursos públicos. O parecer jurídico, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, é peça com fundamentação jurídica que integra e motiva a decisão a ser adotada". Citou precedente do STF que, "ao tratar da responsabilização de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico, admitiu a responsabilidade solidária do parecerista em conjunto com o gestor". Ademais,"a responsabilização solidária do parecerista por dolo ou culpa decorre da própria Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que, em seu art. 32, dispõe que o ‘advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa’". Por fim, observou que o parecer favorável emitido pelo recorrente implicou prosseguimento de certame "marcado por total falta de competitividade". O Tribunal, então, seguindo o voto da relatora, decidiu negar provimento ao recurso. . Acórdão 825/2014-Plenário, TC 030.745/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 2.4.2014.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

A prática de atos irregulares por pregoeiro pode ensejar a apenação da autoridade que homologou o certame, quando tais irregularidades são facilmente constadas a partir da análise isolada da ata do pregão.

Representação acerca de pregão eletrônico realizado pelo Hospital Universitário Cassiano Antônio de Morais – HUCAM, tendo por objeto “a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos hospitalares daquele nosocômio”, apontou as seguintes irregularidades: a) habilitação de empresa sem registro de que tenha encaminhado a documentação requerida no edital; b) inabilitação de empresa que preenchera todos os requisitos editalícios; e c) cerceamento do direito de interposição de recurso à licitante inabilitada. O relator, em consonância com a unidade técnica, considerou caracterizadas as irregularidades praticadas pela pregoeira. Em relação à responsabilidade da autoridade homologadora do certame, endossou as considerações da unidade técnica no sentido de que, nos termos da jurisprudência majoritária do TCU, "a homologação de procedimento licitatório é ato administrativo que conserva o condão de ratificar todos os atos pretéritos praticados, assumindo a responsabilidade integral a autoridade signatária”. A atribuição de responsabilidade à autoridade homologadora derivaria, de um lado, do fato de que “tendo liberdade relativa para montar suas equipes de trabalho, supõe-se serem de sua confiança os subordinados colaboradores, cujas falhas são absorvidas sob sua responsabilidade, por culpa in eligendo”. E, de outro, porque “na matéria em comento, sendo processo cuja remessa à Procuradoria Jurídica havia sido comunicada a um nível abaixo da linha hierárquica ..., muito mais atenção deveria ser-lhe devotada, especialmente porque as irregularidades seriam facilmente detectadas a partir da análise da ata do pregão, isoladamente, o que abre ensanchas para a caracterização da culpa in vigilando" (grifos do relator). O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, rejeitou as razões de justificativas apresentadas pela pregoeira e pelo gestor que homologou o certame, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 3785/2013-Segunda Câmara, TC 033.326/2011-8, relator Ministro José Jorge, 2.7.2013.

Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.

Cabe ao gestor, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar do processo análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial.

O TCU apreciou consulta formulada pelo Ministro do Turismo relativa à “aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas no exterior no âmbito do Ministério do Turismo”. Sobre o tema, o relator entendeu que a variação do câmbio, para ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve: “a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual; b) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993”. Mencionou, ainda que, em todos os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu custo global. Entre outros questionamentos, foi apresentado, pelo consulente, o seguinte ponto: “considerando a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como poderia o gestor aferir, com a desejável prudência e segurança, a aplicação da teoria da imprevisão?”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, conheceu da consulta e respondeu ao consulente, especificamente quanto à aludida questão, que: “9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação da moeda estrangeira, de forma que reste comprovado que as alterações nos custos estejam acarretando o retardamento ou a inexecução do ajustado na avença, além da comprovação de que, para cada item de serviço ou insumo, a contratada efetivamente contraiu a correspondente obrigação em moeda estrangeira, no exterior, mas recebeu o respectivo pagamento em moeda nacional, no Brasil, tendo sofrido, assim, o efetivo impacto da imprevisível ou inevitável álea econômica pela referida variação cambial”.

Acórdão 1431/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.

É facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame do momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002.

O TCU apreciou representação acerca de possíveis irregularidades no Município de Barra de São Miguel/PB, afetas a alegadas ilegalidades e restrições à competitividade no edital da Concorrência Pública 1/2016, cujo objeto é a execução de obra civil pública de implantação da 2ª etapa do sistema de esgotamento sanitário daquele município. No curso da representação, verificou-se que houve falha na condução do processo licitatório, relativa à desclassificação das propostas de todos os licitantes, com fundamento no art. 48, inciso II, da Lei 8.666/1993, em face da suposta inexequibilidade de itens isolados das planilhas de custos. No caso, o relator ressaltou que “as propostas apresentadas pelas licitantes não eram inexequíveis, pois, mesmo após a correção da alíquota previdência reproduzida erroneamente pelas empresas a partir de planilha anexada ao edital, permitiam que as empresas lucrassem ao participarem da licitação”. Acrescentou que “ainda que entendesse inexequíveis as propostas, a Comissão Permanente de Licitação – CPL deveria ter oportunizado às empresas a demonstração da exequibilidade, nos termos da Súmula TCU 262”. Por fim, o relator entendeu que a correção dos procedimentos indevidos é simples e tem potencial de benefício financeiro para a Administração, sendo possível o aproveitamento dos demais atos anteriores à falha procedimental, em consonância com a jurisprudência do TCU, no sentido de que é possível a anulação parcial de procedimento licitatório, com o aproveitamento dos atos que não tenham sido maculados pelo vício. No entanto, o relator ponderou que “é facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, a escolha entre anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame no momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002”. Ponderou, ainda, que “essa providência tem como benefício adicional a eliminação de eventuais suspeitas de estabelecimento de acordos entre os licitantes”. Ao final, com base na proposta do relator, o Tribunal deliberou, entre outras medidas, no sentido de considerar a representação improcedente, fixar prazo para que a Prefeitura de Barra de São Miguel/PB “adote as providências necessárias à anulação da Concorrência Pública 1/2016 ou à declaração de nulidade da desclassificação das propostas da Concorrência Pública 1/2016 e dos atos subsequentes, retificando-os no que tange às irregularidades suscitadas nos presentes autos e republicando-os em obediência ao art. 21, § 4º, Lei 8.666/1993”. Acórdão 637/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.