TROCA DE MARCA

 Acordão 1033/2019-TCU - Plenário

[Enunciado] A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame.

 

Comentário Ivan Ferraz: NÃO SE PODE ACEITAR EQUIPAMENTO DIFERENTE. Por quê?

1 – Fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Devemos nos ater à letra do edital.

2 – Fere o Princípio da isonomia porque quando se aceitou a troca do equipamento se deu tratamento ilegal e diferenciado ao contratado. Tal tratamento não foi oferecido aos outros licitantes nem foi dito no edital que isso poderia acontecer. Não foi dito porque se dissesse seria um dizer (informação) ilegal uma vez que isso daria margem para se aceitar proposta ALTERNATIVA, o que é ilegal;

 

3 - A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas INFERIORES às especificações definidas no termo de referência NÃO PODE.E se as características forem SUPERIORES? Neste caso, minha opinião seria:

a) se a MARCA for a mesma, apenas o modelo é diferente e com CARACTERÍTICAS SUPERIORES podemos aceitar desde que haja parecer técnico que comprove essas características superiores e, ainda, se essas características superiores não vão inviabilizar o uso do bem.

b) e se a MARCA for diferente? Não aceite em hipótese alguma.

Isso é a minha CAUTELOSA opinião.

RECEBIMENTO DE OBJETO FORA DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS CONSTANTES DO EDITAL - TROCA DE MARCA

RECEBIMENTO DE OBJETO FORA DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS CONSTANTES DO EDITAL - TROCA DE MARCA

VEJAMOS O QUE O TCU PENSA SOBRE ISSO NO ACÓRDÃO 1.033/2019: 

INTERESSADO / RESPONSÁVEL / RECORRENTE

3. Representante/Responsáveis:

3.1. Representante: Seal Telecom Comércio e Serviços de Telecomunicações Ltda. (58.619.404/0001-48).

3.2. Responsáveis: Guilherme Mendonça Tufenkjian (XXX.185.481-XX), João Francisco Mondadori de Oliveira (XXX.784.751-XX), Guilherme Silva Figueiredo (XXX.757.201-XX), Sidnei Vicente (XXX.715.759-XX), Alberto Gonçalves dos Santos Junior (XXX.294.181-XX), Adriana Araújo Martins Melo (XXX.490.331-XX), e Rhox Comunicação de Dados Ltda. (03.154.858/0001-07).

ENTIDADE

Superior Tribunal de Justiça.

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Não atuou.

UNIDADE TÉCNICA

Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) e Secretaria de Controle Externo de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti).

REPRESENTANTE LEGAL

Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto (OAB/DF 13.802); Eder Machado Leite (OAB/DF 20.955); Ana Carolina Dias Malta (OAB/DF 42.875); Elias Sousa Maia Galvão Ribeiro (OAB/DF 34.047); Gabriela Branco da Silva (OAB/DF 44.330); Monique Rafaella Rocha Furtado (OAB/DF 34.131); Oscar Fugihara Karnal (OAB/DF 51.458); representando os gestores do STJ (peça 140); Jacques Maurício Ferreira Veloso de Melo (OAB/DF 13.558); Sueny Almeida de Medeiros (OAB/DF 20.226); Clarisse Dinelly Ferreira Feijão (OAB/DF 21.226); Gildásio Pedrosa de Lima (OAB/DF 24.948); Tathiana Emanuelle Barbosa Del Aguila Veloso de Melo (OAB/DF 31.367) e José Wellington Omena Ferreira (OAB/DF 28.613), representando a Rhox Comunicação de Dados Ltda. (peça 50); Gerardo da Silva Gomes (601.841.401-53) e José Luiz Lourenço da Silva (480.231.671-20), representando o Superior Tribunal de Justiça.

ASSUNTO

Representação sobre possíveis irregularidades em contrato que teve por objeto a implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala de reunião dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.

SUMÁRIO

Representação. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM contratações. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. CONHECIMENTO. OITIVA PRÉVIA. NEGATIVA DE CONCESSÃO DA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. emissão indevida de atestado de capacidade técnica. recebimento de objeto fora das especificações técnicas constantes do edital. violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. Determinação. aRQUIVAMENTO.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela empresa Seal Telecom Comércio e Serviços de Telecomunicações Ltda., em face de possíveis irregularidades relacionadas ao Contrato STJ n. 50/2015, decorrente do Pregão Eletrônico n. 81/2015, celebrado entre o Superior Tribunal de Justiça e a empesa Rhox Comunicação de Dados Ltda., tendo por objeto a implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala de reunião, no valor de R$ 1.487.655,19;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 235 do Regimento Interno do TCU para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. indeferir o pedido de concessão de medida cautelar;

9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Guilherme Mendonça Tufenkjian, João Francisco Mondadori de Oliveira, Guilherme Silva Figueiredo, Sidnei Vicente, Alberto Gonçalves dos Santos e Adriana Araújo Martins Melo;

9.4. aplicar aos responsáveis abaixo identificados, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU) , o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor:

Responsável	Valor da multa
João Francisco Mondadori	R$ 5.000,00
Guilherme Mendonça Tufenkjian	R$ 5.000,00
Sidnei Vicente	R$ 4.000,00
Guilherme Silva Figueiredo	R$ 4.000,00
Alberto Gonçalves dos Santos	R$ 4.000,00
Adriana Araújo Martins Melo	R$ 4.000,00

9.5. determinar ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das multas nas remunerações dos respectivos responsáveis, em favor do Tesouro Nacional, na forma estabelecida no art. 46 da Lei 8.112/1990;

9.6. na impossibilidade de adoção do desconto previsto no item 9.5, autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.7. autorizar, antecipadamente, caso requerido, o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada 30 (trinta) dias, devendo incidir sobre cada uma os encargos devidos, na forma prevista na legislação em vigor, alertando os responsáveis de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 217, § 2º, do Regimento Interno/TCU;

9.8. encaminhar cópia da presente deliberação ao Superior Tribunal de Justiça, aos responsáveis, e à representante, para ciência;

9.9. autorizar o arquivamento do processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU.

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Caros colega, abaixo transcrevo o Resumo dos acontecimentos feito por: Luiz Cláudio de Azevedo Chaves.

(TCU, Acórdão no. 1.033/2019, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)[1]

O endereço da excelente matéria é:

https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=df4428aa0937577c6b36745d68d642fc

O Tribunal de Contas da União, analisando caso concreto, consignou o seguinte entendimento:

“A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame” (TCU, Acórdão no. 1.033/2019, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)[1]

Para melhor compreensão, em primeiro lugar é bom que se estabeleça duas premissas fundamentais.
 
A primeira é que a proposta é uma declaração de vontade que, quando dirigida, cria uma situação jurídica nova e, quando recebida pelo seu destinatário, acarreta um efeito jurídico inafastável que é a vinculação da palavra do proponente perante o destinatário (a quem a proposta foi dirigida). Significa que aquilo que foi prometido, deve ser cumprido integralmente, sob pena de responsabilização. Tal noção serve tanto no direito público, como no privado.

 
A segunda é que a proposta apresentada na licitação somente pode ser aceita se preenchidos os requisitos materiais e formais necessários. Se a proposta foi classificada pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitação, conforme o caso, significa que tais condições foram analisadas e legitimou a sua permanência no certame.

Por requisitos materiais, entenda-se os critérios de aceitabilidade da proposta relacionados ao seu objeto. São as especificações técnicas, os certificados de validação ou homologação do produto, quando exigidos, entre outros. São requisitos formais, aqueles elementos relacionados ao modo de como a proposta deve se expressar. Como se trata de uma declaração de vontade que acarreta efeitos jurídicos, tais efeitos somente ingressão no mundo jurídico se não houver nenhum vício que torne a declaração de vontade duvidosa. Em outras palavras, a proposta não pode conter nenhum vício de consentimento.

A apresentação de proposta destoante das condições estipuladas no edital e/ou desprovida de viabilidade formal, enseja, necessariamente, a sua desclassificação. Quer dizer que, em contraponto, a aceitação de proposta que contenha tais vícios, representa flagrante e grave ilegalidade, com violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao ato convocatório.

Quanto aos requisitos formais, segundo lição do festejado Celso Antônio Bandeira de Mello[2], a proposta deve ser: a) firme; b) séria; c) concreta; e, d) ajustada aos termos do edital.

Firme é a proposta formulada sem titubeio, sem condicionantes, como por exemplo, a proposta que condiciona o preço ao compromisso de o órgão não atrasar pagamentos. Essa condição suspensiva retiraria a firmeza da proposta na medida em que o proponente não se compromete integralmente com o preço, impondo uma condição que, caso verificada, estaria autorizado a não cumprir.

Séria é a formulada com a intenção e a possibilidade de ser cumprida. Se há risco de a proposta não ser suportada pelo proponente, a mesma não garante os efeitos desejados pelo seu receptor. Daí porque as propostas inexequíveis devem ser desclassificadas nos certames licitatórios.

Concreta é aquela cujos termos encerra integralmente o seu objeto, não deixando margens para variações e identificando precisamente aquilo que representa. A proposta indeterminada, não pode ser aceita justamente porque não garante ao receptor a exatidão daquilo que irá receber no momento da execução. Um bom exemplo, seria a hipótese de o proponente apresentar uma proposta, transcrevendo nela as especificações do edital (ou fazendo referência de que as atende integralmente) e deixar em branco o campo destinado à marca/modelo. Tal circunstância torna indeterminada a proposta justamente porque não identifica com precisão o que será entregue no momento da execução.

Finalmente, por ajustada aos termos do edital entenda-se a proposta que cumpre a totalidade dos critérios de aceitabilidade estipulados no ato convocatório, ou seja, que cumpra todos os requisitos materiais.

Dito isto, já é possível fazer uma análise mais clara da proposição formulada pelo Tribunal de Contas da União no precedente em tela.

A hipótese analisada dizia respeito a um recurso de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por uma empresa participante de licitação empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo como objeto a implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala de videoconferência e reunião, no valor de R$ 1.487.655,19. A empresa representante sustentou que, no momento da execução do contrato, por ocasião da entrega do projeto executivo, a empresa contratada apresentou detalhamento com equipamentos que não constavam de sua proposta no processo licitatório. Os equipamentos oferecidos em substituição aos originalmente propostos seriam de qualidade inferior e não atenderiam às especificações técnicas do edital.

Após detido exame, o Plenário da Corte de Contas assim concluiu, verbis:

[...] foi constatada a entrega de equipamentos diferentes dos que constaram na proposta vencedora do processo licitatório e de qualidade inferior.
4. Em resumo, os equipamentos em substituição aos originalmente ofertados no certame apresentavam diferenças relativamente às especificações técnicas do edital e a própria Comissão de Recebimento do Contrato STJ 50/2015, após nova análise técnica (peça 94, p.182-203) , concluiu que sete itens da solução implementada possuíam características técnicas inferiores às especificações presentes no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 81/2015, razão pela qual foi entabulada negociação posterior para “celebrar termo aditivo com aceitação dos equipamentos entregues, mediante a concessão de desconto pela empresa, no montante de R$ 122.157,06, pela compensação quanto aos equipamentos alterados, que não atendiam às especificações do edital (peça 86, p. 4-5) ”.
5. Assim, quando da execução do contrato, a solução que foi implementada não atendeu integralmente às condições estabelecidas no Pregão, como detidamente analisado pelas unidades técnicas especializadas do Tribunal (Selog e Sefti) , caracterizando clara afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.”

 

Sem sombra de dúvida, o que o TCU verificou foi a violação do requisito da concreção da proposta, bem como o da vinculação ao instrumento convocatório.

Quanto ao primeiro, ainda que se diga que, no momento da apresentação, o objeto era perfeitamente determinado e individualizado, ao entregar objeto distinto, faz desaparecer tal requisito. Quanto ao segundo, se verifica que, ao entregar equipamentos de marcas diversas da indicada na proposta e, somado a isso, discrepantes das especificações editalícia, afastou-se o proponente das obrigações as quais aderiu com a sua voluntária participação.

Importante deixar consignado que o proponente não tem autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada; não está autorizado a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio nuto, pouco importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.

Com frequência acima da média, nos deparamos com empresas vencendo licitações, contemplando um determinado produto em sua proposta, mas, no momento da entrega, apresentam outro. As justificativas as quais nos referimos anteriormente são classificadas como fortuito interno, que não eximem o fornecedor da sua responsabilidade, por fazer parte do chamado risco do empreendimento.

Somente em casos excepcionalíssimos seria admissível a substituição do produto por outro, de marca diversa daquela descrita na proposta.

A empresa que cota um produto e, após sagrar-se vencedora, tenta entregar outro, viola o direito dos demais licitantes, que perderam a disputa em razão de um produto que não será o objeto da contratação.

No entanto, a despeito dessa conclusão, o Tribunal entendeu que, no caso concreto, não seria adequado adotar qualquer medida tendente a anular a contratação, considerando os custos envolvidos no seu refazimento e eventuais prejuízos ao funcionamento do órgão, bem assim a situação fática de utilização dos equipamentos e da solução entregue, ainda que diferentes da especificação originária.

O caso aponta para um fato bastante interessante. É que uma empresa que participou do certame, mas não venceu, permaneceu no monitoramento da legalidade do contrato em busca da garantia de seus direitos.

Bom para a empresa; bom para o País, que pode contar com empresas que buscam, ao mesmo tempo, vencer as disputas sem prejuízo da legalidade dos processos licitatórios.

Significa que as medidas de proteção à legalidade devem ser tomadas o quanto antes possível, para as mesmas sejam eficazes.

 

[1] Disponível em: http://bit.ly/2WePvPh

[2] Curso de direito Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 550.

 

Endereço para pesquisa do Acórdão 1033/2019:

 

https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/%252a/NUMACORDAO%253A1033%2520ANOACORDAO%253A2019%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos

 

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

 

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades praticadas pelo Município de Água Limpa/GO na condução do Pregão Presencial 10/2019, realizado com vistas à aquisição de um caminhão coletor/compactador de lixo e uma pá carregadeira, a serem pagos com recursos transferidos pela Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste (Sudeco), por meio de convênio. As irregularidades suscitadas consistiram em exigências com potencial de comprometer o caráter competitivo da licitação, mais precisamente nas seguintes especificações relativas à pá carregadeira, constantes do termo de referência: “vão livre do solo mínimo de 420 mm” e “motor próprio do fabricante”. Em seu voto, o relator ressaltou que os esclarecimentos apresentados pela empresa vencedora e pelo município promotor do certame não lograram justificar, por meio de elementos técnicos ou de desempenho operacional, a necessidade das especificações exigidas para a pá carregadeira, as quais “acabaram por restringir injustificadamente a competitividade do Pregão Presencial 10/2019, impedindo a participação de um maior número de licitantes no mencionado certame”. Referida restrição, enfatizou o relator, se evidenciou no fato de que somente uma empresa, a vencedora, ofertara proposta de preço para o item pá carregadeira, situação agravada ao se considerar que outras empresas apresentaram impugnação ao edital com ressalvas às aludidas especificações. O relator concluiu que ao caso em tela amoldava-se com perfeição a afirmação da unidade técnica, feita com base no Acórdão 2383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que “a Administração, por ocasião do planejamento de suas aquisições de equipamentos, deve identificar, previamente à elaboração das especificações técnicas e à cotação de preços, um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que possam atender completamente suas necessidades, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas”. Ao final, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu, entre outras deliberações, determinar ao Município de Água Limpa/GO a anulação de todos os atos inerentes ao Pregão Presencial 10/2009 relacionados ao item pá carregadeira, assim como do contrato já celebrado com a empresa vencedora, em razão do descumprimento do art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002 e do art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993. O Pleno decidiu também determinar ao município que, caso opte por realizar nova licitação para aquisição de pá carregadeira com recursos públicos federais, atente, em especial, para o seguinte: I) “de acordo com o princípio da especificidade mínima que garante o cumprimento das obrigações, estabelecido pela Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, as especificações técnicas dos objetos das licitações, inclusive pás carregadeiras, precisam ser justificadas tecnicamente, devendo estes critérios ser os mínimos necessários para a garantia do alcance do objetivo da licitação, havendo, ainda, a necessidade de que todo esse nexo relacional esteja justificado nos autos do processo licitatório”; II) “tendo em vista o disposto nos arts. 26, parágrafo único, incisos II e III, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, assim como no art. 3º, inciso XI, do Decreto 10.024, de 20/9/2019,  realize pesquisa de preços prévia à licitação com base em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de sistema de registros de preços, avaliação de contratos recentes ou vigentes e compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes”; III) “em atendimento ao art. 1º, § 4º, do Decreto 10.024/2019, utilize a modalidade pregão, na forma eletrônica, salvo fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na utilização desse procedimento eletrônico”.

Acórdão 214/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades praticadas pelo Município de Água Limpa/GO na condução do Pregão Presencial 10/2019, realizado com vistas à aquisição de um caminhão coletor/compactador de lixo e uma pá carregadeira, a serem pagos com recursos transferidos pela Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste (Sudeco), por meio de convênio. As irregularidades suscitadas consistiram em exigências com potencial de comprometer o caráter competitivo da licitação, mais precisamente nas seguintes especificações relativas à pá carregadeira, constantes do termo de referência: “vão livre do solo mínimo de 420 mm” e “motor próprio do fabricante”. Em seu voto, o relator ressaltou que os esclarecimentos apresentados pela empresa vencedora e pelo município promotor do certame não lograram justificar, por meio de elementos técnicos ou de desempenho operacional, a necessidade das especificações exigidas para a pá carregadeira, as quais “acabaram por restringir injustificadamente a competitividade do Pregão Presencial 10/2019, impedindo a participação de um maior número de licitantes no mencionado certame”. Referida restrição, enfatizou o relator, se evidenciou no fato de que somente uma empresa, a vencedora, ofertara proposta de preço para o item pá carregadeira, situação agravada ao se considerar que outras empresas apresentaram impugnação ao edital com ressalvas às aludidas especificações. O relator concluiu que ao caso em tela amoldava-se com perfeição a afirmação da unidade técnica, feita com base no Acórdão 2383/2014-TCU-Plenário, no sentido de que “a Administração, por ocasião do planejamento de suas aquisições de equipamentos, deve identificar, previamente à elaboração das especificações técnicas e à cotação de preços, um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que possam atender completamente suas necessidades, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas”. Ao final, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu, entre outras deliberações, determinar ao Município de Água Limpa/GO a anulação de todos os atos inerentes ao Pregão Presencial 10/2009 relacionados ao item pá carregadeira, assim como do contrato já celebrado com a empresa vencedora, em razão do descumprimento do art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002 e do art. 3º, § 1º, da Lei 8.666/1993. O Pleno decidiu também determinar ao município que, caso opte por realizar nova licitação para aquisição de pá carregadeira com recursos públicos federais, atente, em especial, para o seguinte: I) “de acordo com o princípio da especificidade mínima que garante o cumprimento das obrigações, estabelecido pela Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, as especificações técnicas dos objetos das licitações, inclusive pás carregadeiras, precisam ser justificadas tecnicamente, devendo estes critérios ser os mínimos necessários para a garantia do alcance do objetivo da licitação, havendo, ainda, a necessidade de que todo esse nexo relacional esteja justificado nos autos do processo licitatório”; II) “tendo em vista o disposto nos arts. 26, parágrafo único, incisos II e III, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, assim como no art. 3º, inciso XI, do Decreto 10.024, de 20/9/2019,  realize pesquisa de preços prévia à licitação com base em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de sistema de registros de preços, avaliação de contratos recentes ou vigentes e compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes”; III) “em atendimento ao art. 1º, § 4º, do Decreto 10.024/2019, utilize a modalidade pregão, na forma eletrônica, salvo fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na utilização desse procedimento eletrônico”.

Acórdão 214/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante

A aceitação de equipamento diferente daquele constante da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de potenciais licitantes em participar do certame.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades em contrato celebrado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) objetivando a “implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala de videoconferência e reunião”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a entrega de equipamentos diferentes dos que constaram na proposta vencedora do processo licitatório e de qualidade inferior. Na instrução da unidade técnica, restou comprovado que a comissão de recebimento do objeto contratado, após concluir que “sete itens da solução implementada possuíam características técnicas inferiores às especificações presentes no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 81/2015”, estabeleceu “negociação para celebrar termo aditivo com aceitação dos equipamentos entregues, mediante a concessão de desconto pela empresa, no montante de R$122.157,06, pela compensação quanto aos equipamentos alterados, que não atendiam às especificações do edital”. De acordo com a unidade instrutiva, a ocorrência representou violação ao princípio da isonomia, pois “as diferenças técnicas entre o que foi exigido e o que foi efetivamente implementado poderiam, em tese, influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção dos potenciais licitantes em acudir à contratação”, além de grave afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993. A unidade técnica propôs então aplicação de multa aos responsáveis, apresentando como atenuante, a ser considerado na fixação da sanção, o fato de que não foram demonstrados prejuízos financeiros adicionais, dadas as peculiaridades da contratação, a negociação havida e a impossibilidade, no estágio em que o procedimento se encontrava, de refazimento do certame, para que, dadas as novas especificações que foram aceitas para o objeto pactuado, alheias às condições originais do edital, outros fornecedores pudessem participar da licitação, com oferta de novos preços. Em seu voto, ao concordar com o entendimento esposado pela unidade técnica, o relator enfatizou que, de fato, “restaram devidamente demonstrados nos autos a responsabilidade dos membros da Comissão de Recebimento Provisório e Definitivo referente ao Contrato STJ 50/2015 e que o aceite do projeto executivo apresentado pela empresa [contratada] violou o princípio da vinculação ao instrumento convocatório”. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar procedente a representação e aplicar multa aos responsáveis.

Acórdão 1033/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

TROCA DE EMBALAGEM/TROCA DE MARCA

Número Interno do Documento:

AC-0430-02/12-1

A empresa PJA solicitou em 22/4/2010 autorização para entrega parcial do leite em pó integral em saches de 0,400Kg em substituição às latas com idêntico conteúdo em razão dos problemas logísticos gerados pela mudança da Representação do Leite Itambé em Manaus, que passou a ser filial, e pela demanda interna da própria empresa produtora em atender aos grandes atacadistas em nível nacional. Foi informado na solicitação que seria compensada a diferença entre o preço em sachê e o preço em lata por meio do correspondente acréscimo do quantitativo de leite a ser entregue. O Conselho de Alimentação Escolar - CAE opinou favoravelmente a tal solicitação por meio do Parecer 001/2010. Diante disso, foi autorizada a mudança da embalagem conforme autorizado pelo CAE e com a compensação da diferença de preço por meio da entrega de 26.020 pacotes adicionais. Não houve prejuízo nem à Administração, nem ao patrimônio público, e a mudança de embalagem decorreu de um fato superveniente que tornou impossível o cumprimento da obrigação - teoria da imprevisão - não se podendo aguardar sem expor a grave e irreparável prejuízo a população escolar. Quanto à mudança de marca, a mesma razão para a troca da embalagem a justifica. Conhecida a necessidade de troca da marca do produto foi solicitada uma nova amostra do bem, submetida a exame bromatológico e físico-químico que apontou a viabilidade técnica da nova mercadoria, tendo havido manutenção da qualidade do produto e inequívoco ganho no quantitativo, haja vista que foi entregue pela empresa mais de dez toneladas do mesmo produto pelo mesmo preço.

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A Secex/AM propõe a rejeição das razões de justificativa dos responsáveis por considerar que não restou justificado o fato de a Semed ter recebido produto diferente do contratado no período entre 11/11/2009 (ciência do fato) e 22/4/2010 (data do pedido de alteração por parte da empresa). Considerou, ainda, que a compensação oferecida na forma de entrega de 26.020 pacotes adicionais de leite não teria trazido benefício para a Administração, por entender que o quantitativo contratado seria o suficiente ao atendimento das necessidades do município e, ainda, caso a embalagem em latas não era realmente necessária, não haveria porque exigi-la na licitação, pagando-se um preço maior que o da embalagem em pacote. Ante essas considerações, a unidade técnica propõe a apenação dos responsáveis com multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Apesar de considerar pertinente a análise da Secex/AM, entendo que alguns fatores adicionais devem ser ponderados.

Verifico, em primeiro lugar, que não há nos autos elementos que indiquem ter havido prejuízo para a Administração em razão da troca do produto. Por um lado, as informações disponíveis dão conta que não houve perda de qualidade do produto; por outro, a troca da embalagem foi aceita pelo CAE. Assim, resta não justificada, neste caso, a opção pela embalagem em lata do produto licitado, já que ela representava maior custo. Contudo, essa questão não foi objeto da audiência dirigida aos responsáveis. Dessa forma, ante o princípio da economia processual, considero desnecessária a realização de nova audiência acerca desse ponto, entendendo suficiente a prolação de determinação de caráter pedagógico.

Em segundo lugar, não há também nos autos elementos que permitam afirmar que a quantidade adicional de leite em pó recebida em compensação pela mudança do tipo de embalagem não tenha sido utilizada efetivamente para a composição da merenda escolar. Há que ser considerado, inclusive, que a maior durabilidade desse tipo de produto permite que seja armazenado por certo período para uso posterior, o que, em princípio, poderia afastar a possibilidade de perda do produto excedente, mormente considerando-se que a quantidade adicional representou apenas 3,9% do total do produto adquirido.
Por essas razões, deixo de acolher a proposta da Secex/AM, considerando que a apenação dos responsáveis com a multa sugerida seria medida de excessivo rigor para a situação analisada, já que as falhas apuradas podem ser objeto de determinações visando a prevenção de ocorrências semelhantes no futuro.

¿ Por fim, deixo de acolher a proposta de alertar a Semed quanto à falha consistente na não formalização do instrumento de contrato com a empresa PJA para fornecimento do item constante da ata de registro de preços. Entendo não ter ocorrido a mencionada falha, por se tratar de aquisições, ainda que parceladas, para entrega imediata, das quais não resultaram obrigações futuras, podendo, portanto, o instrumento contratual ser substituído por nota de empenho de despesa, nos termos do art. 62 da Lei 8.666/1993 e do art. 11 do Decreto 3.931/2001 (Regulamento do Sistema de Registro de Preços).

Ante o exposto, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 31 de janeiro de 2012.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Acordao :

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Deputado Estadual Marcelo Ramos Rodrigues e pelo Vereador Joaquim de Lucena Gomes, dando conta de possíveis irregularidades na aquisição de merenda escolar por parte do Município de Manaus/AM,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 237, inciso III, c/c o art. 235, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Manaus/AM que:

9.2.1. avalie adequadamente as suas necessidades em relação à forma de fornecimento de produtos destinados à merenda escolar, favorecendo as opções de menor custo, evitando-se formas que representem dispêndios desnecessários, a exemplo do ocorrido na aquisição, por meio do Pregão 018/2009 - CML/PM, de leite em pó embalado em latas, sendo posteriormente aceito o fornecimento do produto em pacotes, a custos menores;

9.2.2. abstenha-se de receber produtos destinados à merenda escolar do município em desacordo com as especificações dos produtos ofertados pelo contratado no procedimento licitatório sem a prévia solicitação formal do fornecedor e a autorização devidamente justificada por parte da Administração, e

9.3. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e aos representantes

Número Interno do Documento:

AC-0430-02/12-1

Colegiado: Primeira Câmara - Relator: AUGUSTO SHERMAN - Processo: 005.148/2011-1 - Sumário: Representação. Recursos do FNDE. Possíveis irregularidades na aquisição de produto da merenda escolar. Substituição do produto adquirido por outro de marca diferente e em embalagem diversa da licitada. Inspeção. Audiência dos responsáveis. Conhecimento. Procedência. Determinações - Assunto: Representação - Número do acórdão: 430- Ano do acórdão: 2012 -  Número ata : 02/2012 - Data dou : - vide data do DOU na ATA 2 - Primeira Câmara, de 31/01/2012

Licitação do tipo menor preço global: 1 - A restrição quanto a participação de determinadas marcas em licitação deve ser formal e tecnicamente justificada no processo de contratação

Por conta de representação, o Tribunal apurou possíveis irregularidades na Concorrência nº 6.986/2011, tipo menor preço global, promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional/SP – (Senac/SP), cujo objeto consistiu na contratação de empresa especializada para fornecimento de todo equipamento, material, mão-de-obra, maquinaria, ferramentas e instrumentos necessários para instalação de sistema de ar condicionado em unidades do Senac/SP, situadas em diversos municípios do Estado. Dentre tais irregularidades, constou a necessidade de que o fornecimento de equipamentos fosse restrito às marcas Toshiba, LG e Daikin, não sendo aceitas as marcas Hitachi, Mitsubishi e equivalentes. Para a unidade técnica, a previsão de marcas específicas deve contar com as devidas justificativas técnicas, pois, caso contrário, levaria à exclusão de potenciais fornecedores que teriam condições de participar do certame licitatório. Nesse quadro, ressaltou o relator que no caso de opções gerenciais que restrinjam o universo de possíveis interessados na licitação, “é dever da Administração Licitante formalizar, no processo licitatório, os elementos que serviram de embasamento ao processo decisório, exibindo-os aos órgãos de controle”, o que, na espécie, não ocorreu. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, votou por que o Tribunal determinasse, cautelarmente, a suspensão da licitação, até que se decida sobre o mérito da questão suscitada, de modo a evitar que o prosseguimento irregular do certame acarretasse situações de fato ensejadoras de direitos subjetivos e tumulto na execução do objeto. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão nº 1695/2011-Plenário, TC-015.264/2011-4, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 22.06.2011.

É legítima a aquisição de software ou hardware produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado sistema ou equipamento é compatível com outros sistemas previamente adquiridos pela Administração.

É legítima a aquisição de software ou hardware produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado sistema ou equipamento é compatível com outros sistemas previamente adquiridos pela Administração.

Pedidos de Reexame interpostos por empresas requereram a reforma dos Acórdãos 1915/2009 e 1916/2009, ambos do Plenário – que avaliaram a existência de possíveis irregularidades em pregão presencial promovido pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para a aquisição de sistemas de coleta de informações biométricas – , buscando a nulidade do certame. As deliberações atacadas cingiram-se a proferir determinação ao TSE para que “em futuros certames, republique os editais toda vez que alterações feitas nesses documentos possam suscitar dúvidas nos licitantes”. Os recorrentes, dentre outros aspectos, entenderam necessária a republicação do edital já que a exigência de software específico, produzido por determinado fabricante, teria restringido a competitividade, porque possível a utilização de sistemas de outras empresas. O Relator destacou, em preliminar, que a aquisição destinara-se exclusivamente à aquisição de hardware e software para cadastramento de informações biométricas de eleitores, as quais, posteriormente, seriam tratadas em outro sistema, já adquirido pela Polícia Federal. Existia, assim, relembra, “a necessidade, por uma questão de compatibilidade, que os equipamentos a serem adquiridos para a captura de dados tivessem plena integração com a plataforma adotada pelo órgão policial”, tendo em vista que teste piloto realizado pelo Ministério da Justiça concluíra que “apenas as estações de coleta de determinado fabricante eram totalmente compatíveis com o sistema da Polícia Federal, o que determinou sua escolha pelo TSE”. Nesse sentido, aduziu o relator que, à época da licitação, não se divisou outra alternativa viável do ponto de vista técnico. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, negando provimento aos Pedidos de Reexame e mantendo inalterados os acórdãos recorridos. Acórdão 1548/2013-Plenário, TC 015.201/2009-9, relator Ministro José Múcio Monteiro, 19.6.2013.

MARCA

Sobre similaridade: “É ilegal a indicação de marcas, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, nos termos do § 7º do art. 15 da Lei no 8.666/1993. Quando necessária a indicação de marca como referência de qualidade ou facilitação da descrição do objeto, deve esta ser seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, devendo, nesse caso, o produto ser aceito de fato e sem restrições pela Administração. Pode a Administração inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca referência mencionada no edital.” Acórdão 2300/2007 Plenário, TCU.

A exigência contida em edital de licitação de que periféricos (teclado, mouse e monitor) tenham o mesmo fabricante que os de desktops e estações de trabalho a serem adquiridos afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93

A exigência contida em edital de licitação de que periféricos (teclado, mouse e monitor) tenham o mesmo fabricante que os de desktops e estações de trabalho a serem adquiridos afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93

Representação formulada por empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico nº 90/2011, promovido pela Fundação Universidade Federal do ABC (UFABC), com a finalidade de formação de registro de preços para “aquisição de equipamentos de informática para uso didático e administrativo”. Em face dos indícios de irregularidade identificados, o relator concedeu medida cautelar, a fim de obstar a celebração de contratos ainda não firmados com base na ata de registro de preços resultante dessa licitação. Determinou, em seguida, a realização de oitivas da UFABC e das empresas declaradas vencedoras do certame. Destaque-se, entre os supostos vícios,“a exigência de equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas”, o que teria afrontado o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93. A unidade técnica especializada do Tribunal, após considerar as respostas às oitivas, que alegaram necessidade de garantir a “compatibilidade dos periféricos com a CPU”, lembrou que: “Os periféricos em questão (teclado, mouse e monitor) possuem interfaces amplamente padronizadas, independentemente do fabricante. Além disso, em caso de eventuais falhas, os fabricantes de equipamentos e sistemas operacionais disponibilizam constantemente atualizações gratuitas que corrigem possíveis falhas”. Por esse motivo, concluiu que a citadas exigências contribuíram para restringir o caráter competitivo do certame. O relator endossou tal raciocínio. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, em face dessa e de outras irregularidades identificadas no certame, decidiu: a) determinar à UFABC que se abstenha de celebrar novos contratos para a aquisição de estações de trabalho e desktops (itens 1, 2 e 3 da citada ata) e que não permita adesões a esses itens da ata; b) dar ciência à UFABC de que “a exigência de equipamento com periféricos do mesmo fabricante, sem possibilidade de aceitação de monitor, teclado e mouse de diferentes marcas, afronta o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93”. Acórdão n.º 2403/2012-Plenário, TC-032.116/2011-0, rel. Min. José Jorge, 5.9.2012.

A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

Pedidos de reexame questionaram deliberação da Primeira Câmara, mediante a qual o colegiado, ao apreciar representação acerca de irregularidades em licitações promovidas pelo Núcleo de Hospital Universitário da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, aplicou aos recorrentes a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, face a exigência de características dos produtos (equipos para bomba de infusão) que direcionaram as aquisições a um único fornecedor. Em preliminar, relembrou o relator as circunstâncias que levaram a Administração a desfazer um dos certames, por suposto vício de legalidade, após provimento judicial da pretensão de uma das concorrentes, que teve sua proposta desclassificada junto com as demais participantes do certame, exceto a licitante vencedora. Nesse ponto, entendeu o relator que a CPL, “ao anular o certame, não especificou onde estaria a suposta falha nem em que ela consistiria”. Relembrou também a posterior anulação de outras licitações, nas quais a mesma empresa sagrou-se vencedora após a reprovação de amostras dos primeiros classificados. Prosseguindo, registrou informação da unidade instrutiva sobre possível superioridade qualitativa dos produtos ofertados pela empresa vencedora dos certames, ponderando, contudo, na forma salientada pelo relator a quo, que “a licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado”. No caso concreto, “nenhum dos processos licitatórios se fez acompanhar de justificativa técnica que demonstrasse que as exigências postas se faziam necessárias para suprir, de forma adequada e suficiente, a demanda do núcleo hospitalar. Não foram oferecidas razões que indicassem serem os produtos dos Laboratórios [...] os únicos capazes de atender satisfatoriamente à demanda do órgão licitante”. Ademais, prosseguiu, “embora se tenha notícia da ocorrência, em outros hospitais, de possíveis falhas em equipamentos distintos dos oferecidos pela empresa Laboratórios [...], isso não permite concluir, forçosamente, que tecnologias diferentes das especificadas no edital seriam insuficientes para os fins pretendidos”. Em conclusão, anotou o relator, “ainda que se possa reconhecer a boa intenção em garantir a aquisição de aparelhos de melhor qualidade (fato certamente sopesado pelo relator a quo no momento da dosimetria das multas), a jurisprudência consolidada desta Corte é no sentido de que a indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do órgão ou entidade”. Nesses termos, adotou o Plenário a proposta da relatoria para, entre outros comandos, negar provimento aos recursos conhecidos.

Acórdão 559/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.