RECEBIMENTO DE OBJETO FORA DAS ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS CONSTANTES DO EDITAL - TROCA DE MARCA
VEJAMOS O QUE O TCU PENSA SOBRE ISSO NO ACÓRDÃO 1.033/2019:
INTERESSADO / RESPONSÁVEL
/ RECORRENTE
3.
Representante/Responsáveis:
3.1.
Representante: Seal Telecom Comércio e Serviços de Telecomunicações Ltda.
(58.619.404/0001-48).
3.2.
Responsáveis: Guilherme Mendonça Tufenkjian (XXX.185.481-XX), João Francisco
Mondadori de Oliveira (XXX.784.751-XX), Guilherme Silva Figueiredo
(XXX.757.201-XX), Sidnei Vicente (XXX.715.759-XX), Alberto Gonçalves dos Santos
Junior (XXX.294.181-XX), Adriana Araújo Martins Melo (XXX.490.331-XX), e Rhox
Comunicação de Dados Ltda. (03.154.858/0001-07).
ENTIDADE
Superior
Tribunal de Justiça.
REPRESENTANTE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Não
atuou.
UNIDADE TÉCNICA
Secretaria
de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) e Secretaria de Controle
Externo de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti).
REPRESENTANTE LEGAL
Juliano
Ricardo de Vasconcellos Costa Couto (OAB/DF 13.802); Eder Machado Leite (OAB/DF
20.955); Ana Carolina Dias Malta (OAB/DF 42.875); Elias Sousa Maia Galvão
Ribeiro (OAB/DF 34.047); Gabriela Branco da Silva (OAB/DF 44.330); Monique
Rafaella Rocha Furtado (OAB/DF 34.131); Oscar Fugihara Karnal (OAB/DF 51.458);
representando os gestores do STJ (peça 140); Jacques Maurício Ferreira Veloso
de Melo (OAB/DF 13.558); Sueny Almeida de Medeiros (OAB/DF 20.226); Clarisse
Dinelly Ferreira Feijão (OAB/DF 21.226); Gildásio Pedrosa de Lima (OAB/DF
24.948); Tathiana Emanuelle Barbosa Del Aguila Veloso de Melo (OAB/DF 31.367) e
José Wellington Omena Ferreira (OAB/DF 28.613), representando a Rhox
Comunicação de Dados Ltda. (peça 50); Gerardo da Silva Gomes (601.841.401-53) e
José Luiz Lourenço da Silva (480.231.671-20), representando o Superior Tribunal
de Justiça.
ASSUNTO
Representação
sobre possíveis irregularidades em contrato que teve por objeto a implantação
de solução de videoconferência e multimídia para sala de reunião dos Ministros
do Superior Tribunal de Justiça.
SUMÁRIO
Representação.
POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM contratações. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.
CONHECIMENTO. OITIVA PRÉVIA. NEGATIVA DE CONCESSÃO DA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE
REQUISITOS. emissão indevida de atestado de capacidade técnica. recebimento de objeto fora das especificações técnicas
constantes do edital. violação ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório. AUDIÊNCIAS. REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA. MULTA. Determinação.
aRQUIVAMENTO.
ACÓRDÃO
VISTOS,
relatados e discutidos estes autos de Representação formulada pela empresa Seal
Telecom Comércio e Serviços de Telecomunicações Ltda., em face de possíveis
irregularidades relacionadas ao Contrato STJ n. 50/2015, decorrente do Pregão
Eletrônico n. 81/2015, celebrado entre o Superior Tribunal de Justiça e a
empesa Rhox Comunicação de Dados Ltda., tendo por objeto a implantação de
solução de videoconferência e multimídia para sala de reunião, no valor de R$
1.487.655,19;
ACORDAM os Ministros do Tribunal
de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas
pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente
Representação, uma vez atendidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos
no art. 235 do Regimento Interno do TCU para, no mérito, considerá-la
procedente;
9.2. indeferir o pedido de
concessão de medida cautelar;
9.3. rejeitar as razões de
justificativa apresentadas pelos responsáveis Guilherme Mendonça Tufenkjian,
João Francisco Mondadori de Oliveira, Guilherme Silva Figueiredo, Sidnei
Vicente, Alberto Gonçalves dos Santos e Adriana Araújo Martins Melo;
9.4. aplicar aos responsáveis
abaixo identificados, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II,
da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze)
dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214,
inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU) , o recolhimento da
dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente
acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma
da legislação em vigor:
|
Responsável |
Valor
da multa |
|
João
Francisco Mondadori |
R$
5.000,00 |
|
Guilherme
Mendonça Tufenkjian |
R$
5.000,00 |
|
Sidnei
Vicente |
R$
4.000,00 |
|
Guilherme
Silva Figueiredo |
R$
4.000,00 |
|
Alberto
Gonçalves dos Santos |
R$
4.000,00 |
|
Adriana
Araújo Martins Melo |
R$
4.000,00 |
9.5. determinar ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/1992, que, caso não atendidas as notificações, efetue o desconto das multas nas remunerações dos respectivos responsáveis, em favor do Tesouro Nacional, na forma estabelecida no art. 46 da Lei 8.112/1990;
9.6. na impossibilidade de adoção
do desconto previsto no item 9.5, autorizar, desde logo, nos termos do art. 28,
inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas
as notificações;
9.7. autorizar, antecipadamente,
caso requerido, o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas
mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217
do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15
(quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada 30
(trinta) dias, devendo incidir sobre cada uma os encargos devidos, na forma
prevista na legislação em vigor, alertando os responsáveis de que a falta de
comprovação do recolhimento de qualquer parcela importará o vencimento
antecipado do saldo devedor, nos termos do art. 217, § 2º, do Regimento
Interno/TCU;
9.8. encaminhar cópia da presente
deliberação ao Superior Tribunal de Justiça, aos responsáveis, e à
representante, para ciência;
9.9. autorizar o arquivamento do
processo, com fundamento no art. 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU.
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Caros colega, abaixo transcrevo o
Resumo dos acontecimentos feito por: Luiz Cláudio de
Azevedo Chaves.
(TCU, Acórdão no. 1.033/2019, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)[1]
O endereço da excelente matéria é:
https://www.blogjml.com.br/?area=artigo&c=df4428aa0937577c6b36745d68d642fc
O Tribunal
de Contas da União, analisando caso concreto, consignou o seguinte entendimento:
“A aceitação de equipamento diferente daquele constante
da proposta do licitante e com características técnicas inferiores às
especificações definidas no termo de referência afronta o princípio da
vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993) e o
princípio da isonomia, diante da possibilidade de as diferenças técnicas entre
os bens influenciar não só no valor das propostas, como também na intenção de
potenciais licitantes em participar do certame” (TCU, Acórdão no. 1.033/2019,
Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)[1]
Para melhor
compreensão, em primeiro lugar é bom que se estabeleça duas premissas
fundamentais.
A primeira é que a proposta é uma declaração de vontade que,
quando dirigida, cria uma situação jurídica nova e, quando recebida pelo seu
destinatário, acarreta um efeito jurídico inafastável que é a vinculação da
palavra do proponente perante o destinatário (a quem a proposta foi dirigida).
Significa que aquilo que foi prometido, deve ser cumprido integralmente, sob
pena de responsabilização. Tal noção serve tanto no direito público, como no
privado.
A segunda é que a proposta apresentada na licitação somente
pode ser aceita se preenchidos os requisitos materiais e formais necessários.
Se a proposta foi classificada pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitação, conforme
o caso, significa que tais condições foram analisadas e legitimou a sua
permanência no certame.
Por requisitos materiais, entenda-se os critérios de
aceitabilidade da proposta relacionados ao seu objeto. São as especificações
técnicas, os certificados de validação ou homologação do produto, quando
exigidos, entre outros. São requisitos formais, aqueles elementos relacionados
ao modo de como a proposta deve se expressar. Como se trata de uma declaração
de vontade que acarreta efeitos jurídicos, tais efeitos somente ingressão no
mundo jurídico se não houver nenhum vício que torne a declaração de vontade
duvidosa. Em outras palavras, a proposta não pode conter nenhum vício de
consentimento.
A apresentação de proposta destoante das condições
estipuladas no edital e/ou desprovida de viabilidade formal, enseja,
necessariamente, a sua desclassificação. Quer dizer que, em contraponto, a
aceitação de proposta que contenha tais vícios, representa flagrante e grave
ilegalidade, com violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao ato
convocatório.
Quanto aos requisitos formais, segundo lição do festejado
Celso Antônio Bandeira de Mello[2], a proposta deve ser: a) firme; b) séria; c) concreta; e, d)
ajustada aos termos do edital.
Firme é a proposta formulada sem titubeio, sem
condicionantes, como por exemplo, a proposta que condiciona o preço ao
compromisso de o órgão não atrasar pagamentos. Essa condição suspensiva
retiraria a firmeza da proposta na medida em que o proponente não se compromete
integralmente com o preço, impondo uma condição que, caso verificada, estaria
autorizado a não cumprir.
Séria é a formulada com a intenção e a possibilidade de ser
cumprida. Se há risco de a proposta não ser suportada pelo proponente, a mesma
não garante os efeitos desejados pelo seu receptor. Daí porque as propostas
inexequíveis devem ser desclassificadas nos certames licitatórios.
Concreta é aquela cujos termos encerra integralmente o seu
objeto, não deixando margens para variações e identificando precisamente aquilo
que representa. A proposta indeterminada, não pode ser aceita justamente porque
não garante ao receptor a exatidão daquilo que irá receber no momento da
execução. Um bom exemplo, seria a hipótese de o proponente apresentar uma
proposta, transcrevendo nela as especificações do edital (ou fazendo referência
de que as atende integralmente) e deixar em branco o campo destinado à
marca/modelo. Tal circunstância torna indeterminada a proposta justamente
porque não identifica com precisão o que será entregue no momento da execução.
Finalmente, por ajustada aos termos do edital entenda-se a
proposta que cumpre a totalidade dos critérios de aceitabilidade estipulados no
ato convocatório, ou seja, que cumpra todos os requisitos materiais.
Dito isto, já é possível fazer uma análise mais clara da
proposição formulada pelo Tribunal de Contas da União no precedente em tela.
A hipótese analisada dizia respeito a um recurso de
representação, com pedido de medida cautelar, formulada por uma empresa
participante de licitação empreendida pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo
como objeto a implantação de solução de videoconferência e multimídia para sala
de videoconferência e reunião, no valor de R$ 1.487.655,19. A empresa
representante sustentou que, no momento da execução do contrato, por ocasião da
entrega do projeto executivo, a empresa contratada apresentou detalhamento com
equipamentos que não constavam de sua proposta no processo licitatório. Os
equipamentos oferecidos em substituição aos originalmente propostos seriam de
qualidade inferior e não atenderiam às especificações técnicas do edital.
Após detido exame, o Plenário da Corte de Contas assim
concluiu, verbis:
[...] foi constatada a entrega
de equipamentos diferentes dos que constaram na proposta vencedora do processo
licitatório e de qualidade inferior.
4. Em resumo, os equipamentos em substituição aos originalmente ofertados no
certame apresentavam diferenças relativamente às especificações técnicas do
edital e a própria Comissão de Recebimento do Contrato STJ 50/2015, após nova
análise técnica (peça 94, p.182-203) , concluiu que sete itens da solução
implementada possuíam características técnicas inferiores às especificações
presentes no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 81/2015, razão pela qual
foi entabulada negociação posterior para “celebrar termo aditivo com aceitação
dos equipamentos entregues, mediante a concessão de desconto pela empresa, no
montante de R$ 122.157,06, pela compensação quanto aos equipamentos alterados,
que não atendiam às especificações do edital (peça 86, p. 4-5) ”.
5. Assim, quando da execução do contrato, a solução que foi implementada não
atendeu integralmente às condições estabelecidas no Pregão, como detidamente
analisado pelas unidades técnicas especializadas do Tribunal (Selog e Sefti) ,
caracterizando clara afronta ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório.”
Sem sombra
de dúvida, o que o TCU verificou foi a violação do requisito da concreção da
proposta, bem como o da vinculação ao instrumento convocatório.
Quanto ao primeiro, ainda que se diga que, no momento da
apresentação, o objeto era perfeitamente determinado e individualizado, ao
entregar objeto distinto, faz desaparecer tal requisito. Quanto ao segundo, se
verifica que, ao entregar equipamentos de marcas diversas da indicada na
proposta e, somado a isso, discrepantes das especificações editalícia,
afastou-se o proponente das obrigações as quais aderiu com a sua voluntária
participação.
Importante deixar consignado que o proponente não tem
autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada; não está autorizado
a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio nuto, pouco
importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade
de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.
Com frequência acima da média, nos deparamos com empresas
vencendo licitações, contemplando um determinado produto em sua proposta, mas,
no momento da entrega, apresentam outro. As justificativas as quais nos
referimos anteriormente são classificadas como fortuito interno, que não eximem
o fornecedor da sua responsabilidade, por fazer parte do chamado risco do
empreendimento.
Somente em casos excepcionalíssimos seria admissível a
substituição do produto por outro, de marca diversa daquela descrita na proposta.
A empresa que cota um produto e, após sagrar-se vencedora,
tenta entregar outro, viola o direito dos demais licitantes, que perderam a
disputa em razão de um produto que não será o objeto da contratação.
No entanto, a despeito dessa conclusão, o Tribunal entendeu
que, no caso concreto, não seria adequado adotar qualquer medida tendente a
anular a contratação, considerando os custos envolvidos no seu refazimento e
eventuais prejuízos ao funcionamento do órgão, bem assim a situação fática de
utilização dos equipamentos e da solução entregue, ainda que diferentes da
especificação originária.
O caso aponta para um fato bastante interessante. É que uma
empresa que participou do certame, mas não venceu, permaneceu no monitoramento
da legalidade do contrato em busca da garantia de seus direitos.
Bom para a empresa; bom para o País, que pode contar com
empresas que buscam, ao mesmo tempo, vencer as disputas sem prejuízo da
legalidade dos processos licitatórios.
Significa que as medidas de proteção à legalidade devem ser
tomadas o quanto antes possível, para as mesmas sejam eficazes.
[1] Disponível em: http://bit.ly/2WePvPh
[2] Curso de direito
Administrativo, 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pág. 550.
Endereço para pesquisa do Acórdão
1033/2019:
