COMENTÁRIO 7 (Artigo 7º da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
CAPÍTULO
IV
DOS
AGENTES PÚBLICOS
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do
órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa
indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o
desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os
seguintes requisitos:
Comentários:
A indicação a que se refere o caput será
feita através de portaria assinada pela autoridade máxima do órgão. As pessoas
indicadas, não necessariamente precisam atuar na área de direito, mas precisam
ter o perfil adequado, ter atribuições relacionadas a licitações e contratos,
ou possuam formação compatível, ou qualificação atestada por certificação
profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público.
Necessariamente essas pessoas precisam participar de curso de capacitação
conforme prescreve o inciso X do §1º do artigo 18 da Nova Lei, que exige
capacitação para servidores ou empregados públicos que atuarem como gestores ou
fiscais de contrato. Também o inciso I do §3º do artigo 169 da Nova Lei trata
da capacitação dos agentes responsáveis que integram as linhas de defesa, na
gestão de risco, a que são submetidas as contratações públicas. Ainda nesse
sentido, o Artigo 173 atribui aos tribunais de contas, por meio de suas escolas
de contas, a promoção de eventos de capacitação de servidores e empregados públicos
designados para as funções essenciais à execução da Nova Lei.
Pelo
artigo 173, fica claro que aquele servidor ou empregado público que for
designado para o desempenho das funções essenciais à execução da Nova Lei terá
que se capacitar. E o presente artigo dá essa missão de capacitação aos
tribunais de contas através das suas escolas.
Sigamos com os comentários a respeito do
Artigo 7º:
I - sejam, preferencialmente, servidor
efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
Aqui fazemos um alerta sobre a palavra “preferencialmente”. Se não for servidor
efetivo ou empregado público, que outra pessoa poderia ser? Aqui estaria aberta
a porta para terceirização da função de pregoeiro, agente de contratação,
membro da Comissão de Licitação ou Comissão de contratação?
Para responder devemos estar atentos ao caput deste artigo 7º quando diz que a autoridade
deve designar “agente público”. E agente público está definido pela mesma Lei
no inciso V do artigo 6º como sendo,
“indivíduo que, em virtude de eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou
vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante
da Administração Pública”
Neste caso, está descartada a
possibilidade de terceirização, mas não se descarta a possibilidade de
servidores temporários exercerem essas funções.
E como ficam as prefeituras dos
municípios?
Art. 176. Os Municípios com até 20.000
(vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de
publicação desta Lei, para cumprimento:
I
- dos requisitos estabelecidos no art. 7º e
no caput do art. 8º desta Lei;
Os municípios com até 20.000 habitantes
terão seis anos para se adequarem, para contratar e treinar seus AGENTES
PÚBLICOS para serem agentes de contratação, pregoeiros, membros de comissão de
contratação. Nesse mesmo período de seis anos, esses municípios não estão
obrigados a fazer licitação eletrônica nem a divulgarem em sítios oficiais.
II - tenham atribuições relacionadas a
licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada
por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida
pelo poder público; e
Aqui temos os atores que poderão
desempenhar as funções essenciais à execução da Nova Lei de licitações.
III - não sejam cônjuge ou companheiro de
licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles
vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de
natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Esse inciso afasta o nepotismo.
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá
observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo
agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de
modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes
na respectiva contratação.
A Lei 14.133/21 privilegia os acórdãos do
TCU. Vejamos o Acórdão nº 686/2011-Plenário, de 23.03.2011, TC-001.594/2007-6,
da relatoria do Ministro-Substituto, André Luís de Carvalho.
Foram trazidas informações ao TCU a
respeito de possíveis irregularidades em processos licitatórios da Secretaria
Municipal de Saúde do Município de Cachoeiro de Itapemirim. Foi verificado, e
isso teve reprovação do relator, que um dos membros da Comissão de Licitação
também era Chefe do Setor de Compras do órgão. Tal situação seria inadequada,
pois o referido membro, ao exercer a dupla função de elaborar os editais
licitatórios e de participar do julgamento das propostas, agiria em
desconformidade com o princípio de segregação de funções. Assim, propôs o
relator a expedição determinações corretivas ao referido município para evitar
falhas semelhantes nas futuras licitações que envolvam recursos públicos
federais, em especial a inobservância da segregação de funções. Acórdão nº
686/2011-Plenário, TC-001.594/2007-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho,
23.03.2011.
O
Artigo 7º da Lei 14.133/21 prega o seguinte:
Quem
regulamentou esse artigo 7º da Lei 14.133/21, foi o artigo 12 do Decretos
11.246/22. Ele diz assim:
Art. 12. O princípio da
segregação das funções veda a designação do mesmo agente público para atuação
simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação.
Parágrafo único. A aplicação
do princípio da segregação de funções de que trata o caput:
I - será
avaliada na situação fática processual; e
II - poderá ser ajustada, no caso
concreto, em razão:
a) da consolidação das linhas de
defesa; e
b) de características do caso
concreto tais como o valor e a complexidade do objeto da contratação.
Deve
ser analisado o CASO CONCRETO. E poderá ter AJUSTE, NO CASO CONCRETO.
Na
aplicação da segregação é preciso ver a situação de cada ÓRGÃO PÚBLICO. Para
isso, cada órgão pode emitir sua portaria disciplinando os casos.
§ 2º O disposto no caput e no §
1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos
órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
Comentários:
Houve um tempo, não muito distante, em que nas repartições
públicas escolhiam um servidor e o nomeavam como “MEMBRO DA COMISSÃO DE
LICITAÇÃO”. Não importava sua qualificação, seus conhecimentos, sua aptidão. O
resultado era desastroso: processos licitatórios confusos, mal elaborados,
cheios de vícios e decididos de forma desarrazoada onde imperava o FORMALISMO
EXAGERADO em detrimento da obtenção da melhor proposta para atender o interesse
público.
Atualmente, CAPACITAR é a regra, sem exceção. Através do Acórdão
1176/2016, o Plenário do Tribunal de Contas da União assim se pronunciou:
“A falta de capacitação do agente público
para a realização de tarefa específica a ele atribuída não impede sua
responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta
de capacidade para o exercício da tarefa, deve o agente reportar a situação aos
seus superiores para se liberar da atividade, uma vez que, ao executá-la,
assume os riscos inerentes aos resultados produzidos”.
O Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, plenamente em vigor, em seu Artigo
22 preceitua que,
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão
pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e
as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão
consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a
administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em
conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo
fato.
O artigo 28 do mesmo Decreto ordena que,
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
Vejamos algumas definições de ERRO:
O “ERRO MATERIAL” é conceituado
como equívoco ou inexatidão relacionados a aspectos objetivos como um
cálculo errado, troca de palavras, erros de digitação, grafia equivocada, troca
de nome etc. Erro material compreende as inexatidões materiais como erros de
cálculo, previstos no artigo 494, I do Novo CPC. São erros que podem ser
reconhecidos e que não alteram o resultado de uma decisão.
O ERRO FORMAL é um erro na forma do
documento ou erro de procedimento quando este é realizado incorretamente.
O erro formal acarreta a anulação dos atos
que não possam ser aproveitados, conforme o art. 283 do CPC:
Art. 283. O
erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim
de se observarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não
resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
Como exemplo de erro formal temos a
produção de documento feita de maneira diferente do prescrito em lei.
Erro grosseiro.
Trazemos a definição de erro grosseiro
prevista no Art. 2º da Medida Provisória 966 de 13 de maio de 2020:
art. 2º: “Para fins do disposto nesta Medida Provisória,
considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado
com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de
negligência, imprudência ou imperícia”.
Acórdão 1264/2019 - TCU - Plenário
"Para fins do exercício do poder
sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do
Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) o
direcionamento de licitação para marca específica sem a devida justificativa
técnica".
Acórdão 9294/2020 - TCU - Primeira
Câmara
"Para fins do exercício do poder
sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do
Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a
aprovação, pelo parecerista jurídico (art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93),
de minuta de edital contendo vícios que não envolvam controvérsias jurídicas ou
complexidades técnicas".
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
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