Vinculação ao instrumento convocatório - Convenção Coletiva de Trabalho contemplando categoria profissional da atividade preponderante do licitante

É irregular a exigência de que as propostas dos licitantes indiquem os acordos coletivos, as convenções coletivas ou as sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço. As propostas devem considerar o enquadramento sindical pela atividade econômica preponderante do empregador.

Em autos de representação, sociedade empresária apontou supostas irregularidade ocorridas em pregão eletrônico realizado pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), que teve por objeto a contratação de serviços especializados na área de atenção à saúde dos funcionários daquela entidade. Entre as ocorrências levadas ao conhecimento do TCU, a representante apontara o fato de que a empresa contratada através do certame licitatório apresentou convenção coletiva de trabalho (CCT) em desacordo com o previsto no subitem 5.6.2 do edital do Pregão Eletrônico 47/2018. Cumpridas as oitivas necessárias, a unidade técnica concluiu que não houvera as falhas aventadas na representação, o que foi acolhido pelo Tribunal com a prolação do Acórdão 1922/2020-Plenário. Não resignada com o desfecho do julgamento, a sociedade empresária ingressou com embargos de declaração, nos quais alegou, em essência, que a aceitação das CCTs apresentadas pela empresa vencedora, que contemplavam a categoria profissional da atividade preponderante do empregador, e não das categorias profissionais envolvidas na prestação dos serviços contratados, representou clara violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois contrariou o subitem 5.6.2 do edital, que dispunha: “5.6.2. Descrição detalhada do objeto, contendo, entre outras informações, a indicação dos sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO”. A unidade técnica analisou a matéria e concluiu que, a despeito do não atendimento estrito do edital, a busca do interesse público deveria preponderar frente ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de forma que não caberia a reforma da deliberação recorrida para anulação do julgamento proferido no pregão eletrônico. Em sua manifestação, o ministro relator destacou que “de fato, a instrução da Selog e a deliberação atacada não analisaram o argumento do autor da representação de que houve violação ao subitem 5.6.2 do edital e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Por consequência, cabe o saneamento do aludido vício”. Quanto ao assunto, observou que “a referida cláusula editalícia, de fato, exigiu a indicação de convenção coletiva das categorias profissionais que executarão o serviço”, concluindo “que a aceitação das convenções coletivas de trabalho apresentadas pela empresa vencedora, as quais se referiam a sua atividade econômica preponderante, não às categorias profissionais que iriam executar o serviço, atendeu a jurisprudência do TCU, mas descumpriu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório”. Em que pese tal entendimento, consignou o relator que “não cabe a anulação do julgamento proferido no certame nem a expedição de determinação impedindo a prorrogação do contrato em andamento, uma vez que a licitação foi competitiva, em face da participação de nove licitantes na sessão pública; a empresa contratada apresentou a menor proposta, após a desclassificação das quatro primeiras colocadas por motivos alheios ao subitem 5.6.2 do edital; e não há notícias de que os serviços estejam sendo prestados de modo inadequado ou que a contratada não se encontre apta a prestá-los”. Diante das considerações do ministro, o colegiado conheceu dos embargos de declaração, acolhendo-os parcialmente para tornar insubsistente o acórdão embargado e, com vistas à prevenção de ocorrência semelhante, decidiu dar ciência à Fiocruz sobre a “exigência de que as propostas indiquem os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço, em vez de considerar o enquadramento pela atividade econômica preponderante do empregador, identificado no item 5.6.2 Pregão Eletrônico 47/2018, o que afronta a jurisprudência do Tribunal, exemplificada pelo Acórdão 1.097/2019-Plenário”.

Acórdão 2601/2020 Plenário, Embargos de Declaração, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Se não houver cláusula no edital que especifique o exercício a que devam se referir, o balanço patrimonial e demais demonstrações contábeis do exercício imediatamente anterior somente podem ser exigidos se a convocação da licitante...

Se não houver cláusula no edital que especifique o exercício a que devam se referir, o balanço patrimonial e demais demonstrações contábeis do exercício imediatamente anterior somente podem ser exigidos se a convocação da licitante para apresentação da documentação referente à qualificação econômico-financeira (art. 31 da Lei 8.666/1993) ocorrer após a data limite definida nas normas da Secretaria da Receita Federal para a apresentação da Escrituração Contábil Digital (ECD) no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped).

Representação apresentada por licitante apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 09/2018, promovido pelo Tribunal Regional Eleitoral da Bahia (TRE/BA) para a contratação de serviços de tecnologia da informação, referentes a Service Desk e sustentação de infraestrutura de tecnologia. A principal ocorrência examinada foi a desclassificação da empresa representante, que ofertara a proposta mais vantajosa, sob a justificativa de que a documentação enviada a título de comprovação de sua qualificação econômico-financeira estaria em desacordo com o Acórdão TCU 1.999/2014 Plenário e com os termos do edital, pois não continha: “(i) prova de publicação do balanço patrimonial do exercício de 2017 no Diário Oficial da União ou no Diário Oficial do Estado; (ii) cópia do termo de abertura e do termo de encerramento do Livro Diário, com indicação dos números das páginas onde está inscrito o balanço patrimonial do exercício de 2017”. Ao analisar a matéria, o relator observou que o item 10.1.6.b do edital fazia “referência expressa à apresentação do balanço patrimonial na forma da lei e de acordo com o Acórdão 1.999/2014 – Plenário” e que referida decisão do Tribunal “com base no art. 1.078, caput e inciso I, do Código Civil, orienta que, a partir de 30/4 do exercício corrente, o balanço a ser exigido deve ser do exercício anterior”. Para o relator, tal requisito foi cumprido pela representante, “pois apresentou seu demonstrativo de 2017 aprovado naquela data”. No entanto, prosseguiu, a “Lei 6.404/1976 não impõe que as publicações no diário oficial e jornal de grande circulação, bem como o registro na junta comercial, mencionados no art. 289, caput e § 5º, do Código Civil, ocorram naquela mesma data”, tendo o próprio TCU já enfrentado a questão nos Acórdãos 472/2016 e 2.145/2017, ambos do Plenário, em que entendeu que o prazo previsto no Código Civil (30/4) refere-se à deliberação da assembleia de sócios acerca do balanço patrimonial e não à sua publicação. Ainda, no Acórdão 119/2016 Plenário o TCU “elasteceu ainda mais esse entendimento, considerando que, não havendo cláusula específica no edital que indique o exercício a que deve se referir o demonstrativo, deve ser adotado como parâmetro o último dia útil do mês de junho, em consonância com a Instrução Normativa SRF 1.420/2013”, a qual dispunha que a Escrituração Contábil Digital (ECD), que compreende a versão digital dos balanços e demais documentos contábeis, e cuja adoção era obrigatória para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou no lucro presumido, deveria ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao que se refira a escrituração (a IN-SRF 1.420/2013 foi revogada pela IN-SRF 1.774/2017, que passou a dispor sobre a ECD, com efeitos a partir de 1º/1/2018, e estabelecer a referida data limite como sendo o último dia útil do mês de maio, assim como estender a obrigatoriedade de apresentação da ECD às “pessoas jurídicas e equiparadas obrigadas a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, inclusive entidades imunes e isentas”, com as exceções enumeradas). Assim, segundo o Acórdão 119/2016 Plenário, cuja fundamentação foi adotada pelo relator, “somente quando a convocação de licitante – que tem como regime de tributação o lucro real ou o lucro presumido – para apresentação da documentação prevista no art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993 ocorrer após o último dia útil do mês de junho de determinado exercício social, a documentação a ser apresentada no certame relativa ao balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social será realmente a pertinente ao exercício social anterior àquele em que fora efetivada a referida convocação”. Ainda segundo essa deliberação, diante da inexistência de jurisprudência consolidada no âmbito do TCU, referida lacuna pode “ser suprida pelo próprio responsável pela condução do processo licitatório, por meio de inserção de cláusula editalícia que indique expressamente o exercício a que deve se referir o balanço patrimonial a ser apresentado para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes”. No certame licitatório em exame, conforme o relator, quando diligenciada pelo pregoeiro, a representante “encaminhou o requerimento de registro do balanço patrimonial de 2017 na Junta Comercial e a publicação em jornal de grande circulação de sua localidade, datados de 18/5/2018. O registro foi obtido em 30/5/2018, e publicado no DOU em 4/6/2018”. Assim, continuou, “o trâmite para cumprir as formalidades legais restantes ocorreu em prazo razoável e foi anterior ao último dia útil do mês de junho. O fato de terem se efetivado após a abertura do certame não deve obstar a habilitação da empresa, pois o art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993 não impõe essa condição”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário julgou procedente a representação e determinou ao TRE/BA que anulasse o ato administrativo referente à inabilitação da representante no Pregão 09/2018, permitindo o aproveitamento dos atos anteriores à inabilitação para o prosseguimento do certame, caso seja do interesse do órgão.

Acórdão 2293/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro José Múcio Monteiro.

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.

O disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/93, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa.

Representação relativa a pregão eletrônico para registro de preços, conduzido pela Universidade Federal Fluminense (UFF), destinado à aquisição parcelada de equipamentos de informática apontara, dentre outras irregularidades, a desclassificação indevida de diversas licitantes em razão da ausência, em suas propostas, de informações sobre a marca/modelo, a garantia ou o prazo de entrega dos equipamentos ofertados. Realizadas as oitivas regimentais após a suspensão cautelar do certame, o relator anotou que tal procedimento, "de excessivo formalismo e rigor", foi determinante para a adjudicação de alguns itens por valores acima do preço de referência. Acrescentou que, apesar de o edital exigir do licitante o preenchimento adequado do campo “descrição detalhada do objeto ofertado”, sob pena de desclassificação, e de o art. 41 da Lei 8.666/93 fixar que "a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital", não poderia o gestor interpretar tais dispositivos "de maneira tão estreita". Nesse sentido, destacou que "as citadas disposições devem ser entendidas como prerrogativas do poder público, que deverão ser exercidas mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles, o da seleção da proposta mais vantajosa para a administração". Por fim, consignou o relator que, no caso concreto, caberia ao pregoeiro "encaminhar diligência às licitantes (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), a fim de suprir as lacunas quanto às informações dos equipamentos ofertados, medida simples que poderia ter oportunizado a obtenção de proposta mais vantajosa". O Tribunal fixou prazo para a anulação dos itens impugnados, sem prejuízo de cientificar a UFF das irregularidades, nos termos propostos pelo relator. Acórdão 3381/2013-Plenário, TC 016.462/2013-0, relator Ministro Valmir Campelo, 4.12.2013.

A adoção de critério de julgamento distinto daqueles constantes no edital, ainda que próprio das rotinas do Comprasnet, macula o certame.

Agravo interposto por sociedade empresária, em processo de Representação, contestou despacho concessivo de medida cautelar para obstar o início da execução de eventual contrato derivado de pregão eletrônico conduzido pelo Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio Grande do Norte (TRE/RN), destinado à contratação de serviços de rede de comunicação multimídia para interligação dos cartórios eleitorais e de outras unidades da Justiça Eleitoral à sede do Tribunal. A medida acautelatória fora motivada, dentre outros aspectos, por alteração do critério de julgamento das propostas no momento dos lances. Sobre esse aspecto, apontou o relator que “a alteração do critério de julgamento das propostas dos licitantes no momento dos lances não se reveste em impropriedade formal, sendo indício grave o bastante para embasar a medida adotada e provocar o exame mais acurado do certame”. Relembrou o relator que o edital consignara que o julgamento adotaria o critério de “menor preço unitário por lote”, declarando-se vencedora “aquela que apresentar o menor preço por lote”. E que, provocado pela representante, o pregoeiro esclarecera que “o critério seria a ‘menor soma de todos os preços unitários de determinado lote’”. No entanto, constatado que o sistema Comprasnet não permitiria a utilização do critério adotado no edital – admitindo apenas o “menor preço global do lote” –, inclinou-se o pregoeiro pela revogação do certame. A Diretora-Geral do TRE/RN, contudo, decidiu pelo prosseguimento do pregão. Analisando o mérito, consignou o relator que “ainda que a agravante possa ter razão quanto a eventual ausência de dubiedade na presença da palavra ‘unitário’ no subitem 6.1 do edital, o esclarecimento do pregoeiro concedeu ao fato outra dimensão”. Em tais condições, o relator entendeu que “ao concretizar o julgamento pelo critério disponibilizado pelo Comprasnet, diferente daquele constante no edital e reforçado pelo pregoeiro, o certame foi maculado” e que tal alteração “efetivamente afetou o resultado da licitação”. Nesse sentido, não afastados o fumus boni iuris e o periculum in mora motivadores da cautelar concedida, o Plenário acatou a proposta da relatoria, negando provimento ao Agravo e adotando as demais medidas destinadas ao saneamento dos autos. Acórdão 130/2014-Plenário, TC 031.114/2013-0, relator Ministro José Jorge, 29.1.2014.

PREGOEIRO INTERPRETA AS NORMAS REFERENTES AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

O pregão, modalidade de licitação instituída pelo Decreto nº 3.555, de 08/08/2000, tem como características principais a simplicidade, a objetividade dos procedimentos e a   agilidade. O Pregão e as outras modalidades licitatórias, subordinam-se a princípios básicos de legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

Conforme prescreve o art. 4º do supracitado Decreto, outros princípios  correlatos devem ser levados em consideração na modalidade Pregão visto que são especialmente responsáveis pelas citadas características de simplicidade, objetividade e agilidade da licitação quais sejam: celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas, como transcrevemos, in verbis:

Art 4º A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.

Além dos citados princípios correlatos, que, a nosso ver, dão à modalidade suas características especiais, o parágrafo único do art. 4º, contém texto que, diferentemente das outras modalidades de licitação, autoriza o pregoeiro interpretar as normas  disciplinadoras, desde que venham a promover a ampliação da disputa e não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.

Assim, ainda que vinculada aos mesmos princípios básicos exigidos em outras modalidades, a natureza do pregão inclui a concessão de prerrogativas/faculdades ao pregoeiro para a interpretação das normas, desde que voltadas aos interesses públicos.

Inclusão posterior de documento que deveria constar originariamente da proposta

Em processo de tomada de contas especial, foram os responsáveis citados em razão de indícios de irregularidades em procedimentos licitatórios promovidos pelo Município de São Paulo, merecendo destaque a “desclassificação irregular da proposta mais vantajosa da empresa Philips Medical Systems Ltda., na aquisição de tomógrafos computadorizados no âmbito da Concorrência Internacional nº 3/2004”. O argumento utilizado pela comissão de licitação para a desclassificação da empresa foi o de que ela descumpriu dois itens do edital, relativos ao computador associado ao equipamento de tomografia computadorizada: 1º) ‘memória RAM de no mínimo 1 GB para reconstrução de imagens com capacidade de expansão até 4 GB’; e 2º) software para reconstrução em ‘Volume rendering’. Isso porque, na proposta da empresa, não constava o segundo item e, quanto ao primeiro, constava apenas ‘Memória principal: 1 GB de memória RAM’, sem qualquer menção à expansividade. Contra a decisão da comissão de licitação foi interposto recurso administrativo, ao qual foi anexado documento comprovando que o equipamento possuía a expansividade exigida no edital, além da afirmação de que o software para reconstrução em ‘Volume rendering’ já constava da proposta. Considerando que, em relação ao quesito ‘Memória RAM do equipamento cotado’, a certeza quanto ao atendimento das exigências editalícias só foi possível a partir de informação constante em documento complementar anexado ao recurso, a comissão de licitação concluiu que a proposta fora corretamente desclassificada, tendo sido observados os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo das propostas, bem como o art. 43, § 3º, da Lei n.º 8.666/93. O referido dispositivo legal, “ao mesmo tempo em que faculta a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório, veda a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Segundo o Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), para o deslinde da questão importava saber “se o documento entregue extemporaneamente pela empresa Philips à comissão de licitação, em sede de recurso, constituía-se em documento ou informação que deveria constar originalmente na proposta ou se se tratava de documento destinado a esclarecer ou a complementar a proposta da empresa. [...] o caso concreto em exame encontra-se no limite entre um e outro caso previstos no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993.” Para o MP/TCU, “não houve interpretação equivocada, absurda ou desarrazoada da lei, mas sim a adoção de uma de duas interpretações possíveis”, razão por que deveria o Tribunal “acolher as alegações de defesa de todos os responsáveis, julgando-se regulares as presentes contas”. Em seu voto, o relator anuiu à proposta do Parquet, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 491/2010-Plenário, TC-024.031/2006-1, rel. Min. José Múcio Monteiro, 17.03.2010.

O PREGÃO ELETRÔNICO – DILIGÊNCIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS

EM PREGÃO ELETRÔNICO, FAZ SENTIDO A PROIBIÇÃO DE INCLUSÃO DE DOCUMENTO POSTERIOR OU INFORMAÇÃO QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINALMENTE NA PROPOSTA OU HABILITAÇÃO?

A DILIGÊNCIA não produz documento ou informação que deveria constar na proposta?

Não se pode admitir a realização de diligência desrespeitando os limites conferidos pela Lei nº 8.666/93, assim como não se admite diligências impertinentes e que possam restringir ou frustrar a participação de licitante no certame licitatório.

O parágrafo 3º do artigo 43 da LEI 8.666/93, estabelece proibição à apresentação de documentos ou informação que deveriam constar originariamente na proposta.

CUIDADO COM ESSE DISPOSITIVO DA LEI 8.666/93.

Vejamos o art. 25 do decreto 5450/05:

Art. 25.  Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

.........................................................................................................................................................

§ 3^o  Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital.

O edital estabelecerá um prazo para envio desses documentos via fax (Esqueçam o fax. Hoje em dia os documentos são incluídos no ANEXO do COMPRASNET) e outro prazo para envio desses documentos originais ou autenticados. O prazo de 2 horas para inclusão da documentação no ANEXO do comprasnet e o prazo de 5 dias úteis para envio dos originais/autenticados nos parece RAZOÁVEL.

E se após o prazo dado no edital para inclusão dos documentos no anexo do COMPRASNET, a licitante, tendo esquecido de incluir algum documento OU QUE, POR MOTIVO DE FALTA DE ENERGIA OU MÁ CONEXÃO, entrar em contato com o pregoeiro e solicitar a convocação de ANEXO no COMPRASNET para inclusão desse documento, você negará essa convocação?

Você alegará o citado no parágrafo 3º do artigo 43 da Lei 8.666/93 (legislação subsidiaria do Pregão) em detrimento do que prescreve o Parágrafo único do Art. 5º do Dec 5450/05?

Não. Convoque novamente o ANEXO e deixe o licitante complementar sua documentação. Não faça interpretação restritiva. Evite o formalismo exagerado, pois as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Vejamos:

Art. 5^o do Dec 5450/05:  A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

        Parágrafo único.  As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. (grifei).

O Parágrafo 3º do artigo 43 da 8.666/93 deve ser interpretado juntamente com toda a legislação pertencente à matéria e seus princípios correlatos.
Veja o que diz o citado parágrafo:

§ 3^o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

O dispositivo legal acima citado (Parágrafo 3º do artigo 43 da 8.666/93) não proíbe a juntada de qualquer documento, até mesmo porque, se a diligência é procedimento administrativo investigatório com finalidade elucidativa, SEMPRE haverá a necessidade de se produzir novos documentos. COMO É QUE SE PROMOVE UMA DILIGÊNCIA QUE AO FINAL NÃO SE PRODUZ DOCUMENTO? É DILIGÊNCIA VERBAL?

Colega, este post tem por finalidade informar, com bastante cautela, que também nos processos licitatórios, a VERDADE MATERIAL ou REAL está emergindo lentamente. Não se admite, hoje, APENAS A VERDADE FORMAL (verdade fotográfica e fria dos papéis entregues na licitação. Verdade absoluta, sem considerar que esses papéis podem conter equívocos).

Se DOCUMENTOS  existentes à época do início da Sessão licitatória, porém não integrados aos autos dos processos licitatórios, puderem eventualmente ensejar a exclusão de licitante em determinado certame, tais circunstâncias deverão ser motivo de diligência e, fatalmente, haverá a necessidade de se juntar ao processo novos documentos, sem que este procedimento afronte ou contrarie os limites impostos pela lei. ISSO É VERDADE MATERIAL, REAL. Essa verdade está emergindo no direito Administrativo.

 Vejamos agora importante artigo de

VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM

Mestre em Direito Constitucional (IDP)

Especialista em Direito Público (FESURV)

Especialista em Direito Processual Civil (UNISUL)

Bacharel em Direito (UFG)

Professor de pós-graduação do Instituto Legislativo Brasileiro (ILB)

Professor de pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)

Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do TJ/GO (2007-2010)

Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Senado Federal

Advogado

A questão da juntada posterior de documento no procedimento licitatório

Há que se contextualizar a problemática da adequada interpretação do disposto no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, no tocante ao dogma segundo o qual, em nenhuma hipótese, seria permitida, no âmbito de um procedimento licitatório, a juntada de documento posterior à entrega dos envelopes pertencentes aos licitantes.

Afinal, o dispositivo legal deveria ser interpretado em sua literalidade? Em nenhuma hipótese, independentemente da situação observada no caso concreto, admitir-se-ia a realização de diligência por parte da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro que implique na necessidade de juntada de documento que não constava originalmente no envelope entregue por licitante? 

Partindo-se da compreensão de que o objetivo maior do procedimento licitatório é a consecução do interesse público aliada à observância dos primados da isonomia e igualdade de tratamento e condições entre os participantes, há que se conferir uma interpretação finalística e legitimadora ao texto insculpido no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93. 

A inclusão posterior de documentos por parte da própria autoridade condutora do certame licitatório deverá ser admitida desde que seja necessária para comprovar a existência de fatos existentes à época da licitação, concernentes à proposta de preços ou habilitação dos participantes, porém não documentados nos autos.

Em outras palavras, não está o §3º, art. 43, da Lei nº 8.666/93, em sua parte final, vedando toda e qualquer possibilidade de juntada posterior de documento. O que dali se entende, dentro de uma visão consentânea com o interesse público e com a finalidade da contratação, é que não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação deu-se após a realização da sessão de licitação. Aí sim haveria burla ao procedimento e quebra do princípio da isonomia e igualdade de tratamento. 

Assim, caso a diligência promovida pela Comissão de Licitação ou pelo Pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade. 

Trata-se, assim, de um juízo de verdade real em detrimento do pensamento dogmático segundo o qual o que importa é se o licitante apresentou os documentos adequadamente, subtraindo-se o fato desse mesmo licitante reunir ou não as condições de contratar com a Administração ao tempo da realização do certame. 

Com efeito, o Poder Judiciário e as Cortes de Contas se inclinam em reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade e equipare-o a uma gincana, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser. 

Cumpre, ainda, consignar que o próprio TCU, no Acórdão nº 1.758/2003-Plenário, entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.

Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame. O apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, porquanto que não traduzem seu sentido real

A seu turno, em sede do Acórdão nº 2.627/2013-Plenário, o TCU concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva - de uma condição preexistente. Apontou-se por equivocada a decisão do Pregoeiro consistente na inabilitação de licitante em razão de “apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação"

Em relação a este ponto, o relator (Min. Valmir Campelo) registrou que "o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu".

 

A adjudicação e a homologação do objeto do certame à empresa declarada vencedora com base em critério de classificação desconforme com os requisitos do edital e do termo de referência, introduzido em sistema oficial (Comprasnet) sem a republicação do instrumento convocatório, afronta os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

A adjudicação e a homologação do objeto do certame à empresa declarada vencedora com base em critério de classificação desconforme com os requisitos do edital e do termo de referência, introduzido em sistema oficial (Comprasnet) sem a republicação do instrumento convocatório, afronta os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Representação versando sobre pregão eletrônico conduzido pela Coordenação-Geral de Logística e Serviços Gerais do Ministério da Previdência Social – CGLSG-MPS, destinado à contratação de serviços de fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais, apontou a utilização de critério de julgamento em desconformidade com o edital e o termo de referência. Sintetizando os fatos, o relator anotou que “o critério de julgamento previsto no Pregão foi o maior desconto incidente sobre o valor bruto do faturamento, porém, quando da abertura do pregão no site comprasnet e do julgamento das propostas, foi usado como critério o maior desconto sobre o valor da comissão que as empresas obtêm das companhias aéreas”. Retomando a análise que empreendera em fase anterior do processo – na qual o Tribunal concluíra pela procedência da irregularidade (Acórdão 716/2012-Plenário) e determinara a audiência dos responsáveis – o relator consignou que a “alteração foi tão sutil que de 26 empresas que acudiram ao certame, 25 ofertaram lances iniciais em percentuais de desconto inferiores a 5% sobre o valor do faturamento bruto das vendas, ou seja, sobre o valor estimado de R$ 2.800.000,00. É muito estranho que somente a empresa vencedora tenha sido a primeira a perceber essa mudança de critério ao arrepio do edital, logo na abertura do pregão, e tenha sido a primeira a fazer o lance no percentual máximo de 100%, não sobre o valor do faturamento bruto do valor dos bilhetes, mas sobre o valor das comissões que receberia das companhias aéreas, o que a levou a sagrar-se vencedora.” Em juízo de mérito, realizadas as audiências dos responsáveis, o relator sugeriu a aplicação de multa ao pregoeiro e à autoridade responsável pela adjudicação e homologação do certame, “ante a grave violação dos arts. 3º, 41, caput, 43, inciso V, 44, § 1º, e 45, todos da Lei 8.666/1993, e dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, e a participação direta dos responsáveis nos atos administrativos tidos como desconformes”. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, sancionou o pregoeiro e o gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Acórdão 1681/2013-Plenário, TC 030.765/2011-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.7.2013.

EQUÍVOCOS NA PROPOSTA/VALE TRANSPORTE

EQUÍVOCOS NA PROPOSTA/VALE TRANSPORTE

Art. 23. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los, caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º O disposto no caput deve ser observado ainda para os custos variáveis decorrentes de fatores futuros e incertos, tais como os valores provido com o quantitativo de vale transporte. (Redação dada pela Instrução Normativa 04, de 11 de novembro de 2009)

§ 2º Caso a proposta apresente eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos que favoreça a contratada, este será revertido como lucro durante a vigência da contratação, mas poderá ser objeto de negociação para a eventual prorrogação contratual. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 24. Quando a modalidade de licitação for pregão, a planilha de custos e formação de preços deverá ser entregue e analisada no momento da aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração do preço proposto. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Vejamos  o que diz o DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005.

Art. 26.  ............................................................................................................................

        § 3^o  No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas.

O Plenário apreciou Relatório de Auditoria nas obras de implantação do sistema de macrodrenagem de águas pluviais do Município de Santos/SP, ação inserida no Programa de Aceleração do Crescimento. Entre outras falhas, a equipe de auditoria apontou a exigência, para qualificação técnico-operacional, da comprovação de execução de serviços técnicos de “desassoreamento de rios ou canais urbanos por meio do uso de dragas de sucção e recalque com a remoção mínima de 82.000 m³ de material”. Assentou o relator que, não obstante os quantitativos exigidos fossem aproximadamente metade do volume previsto para ser executado – o que estaria de acordo com a jurisprudência do TCU – questionava-se se seria adequado restringir a um só tipo de dragagem a comprovação da experiência na execução de tais serviços. Ao apreciar a questão, explicou que a exigência de demonstração de capacidade técnico-operacional decorre da necessidade de se assegurar que a empresa licitante tenha condições de executar satisfatoriamente o objeto contratado, ou seja, “que a empresa possa comprovar que já participou de contrato cujo objeto se assemelhava ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública (a dragagem de um rio, neste caso)”. Por isso, prosseguiu, como regra, “as exigências devem se limitar à comprovação de expertise na execução de obras e serviços similares ou equivalentes”, não se vislumbrando, na obra em questão, razões que justificassem a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva. Lembrou o relator que “é vedado aos agentes públicos ‘admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (...) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...)’ (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I)”. Sendo assim, concluiu, por ser desnecessária para atestar a capacidade operacional da empresa de entregar a contento o objeto contratado, que a exigência em questão mostrou-se inadequada, dado o potencial de restrição indevida no universo de licitantes aptos a oferecer suas propostas. Entretanto, ressalvou, no caso tal exigência fora relevada quando da análise da documentação referente à habilitação, pois se admitira a apresentação adicional de atestados referentes à execução do serviço por outros sistemas de dragagem. Segundo o relator, tal circunstância, por um lado, reforçou a desnecessidade da exigência, mas, por outro, evidenciou descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A despeito da impropriedade, verificou-se que nenhuma das sete licitantes que acorreram ao certame deixou de ser habilitada por esse motivo e que houve significativo desconto na proposta vencedora. Assim, votou o relator por dar ciência à Prefeitura de Santos, entre outras falhas, acerca da “exigência de atestados de execução de serviços com equipamento específico, sem a devida fundamentação no processo licitatório e com risco de restrição indevida à competitividade, o que afronta o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”, no que foi seguido pelo Colegiado.

Acórdão 1742/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.