O PREGÃO ELETRÔNICO – DILIGÊNCIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS

EM PREGÃO ELETRÔNICO, FAZ SENTIDO A PROIBIÇÃO DE INCLUSÃO DE DOCUMENTO POSTERIOR OU INFORMAÇÃO QUE DEVERIA CONSTAR ORIGINALMENTE NA PROPOSTA OU HABILITAÇÃO?

A DILIGÊNCIA não produz documento ou informação que deveria constar na proposta?

Não se pode admitir a realização de diligência desrespeitando os limites conferidos pela Lei nº 8.666/93, assim como não se admite diligências impertinentes e que possam restringir ou frustrar a participação de licitante no certame licitatório.

O parágrafo 3º do artigo 43 da LEI 8.666/93, estabelece proibição à apresentação de documentos ou informação que deveriam constar originariamente na proposta.

CUIDADO COM ESSE DISPOSITIVO DA LEI 8.666/93.

Vejamos o art. 25 do decreto 5450/05:

Art. 25.  Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

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§ 3^o  Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital.

O edital estabelecerá um prazo para envio desses documentos via fax (Esqueçam o fax. Hoje em dia os documentos são incluídos no ANEXO do COMPRASNET) e outro prazo para envio desses documentos originais ou autenticados. O prazo de 2 horas para inclusão da documentação no ANEXO do comprasnet e o prazo de 5 dias úteis para envio dos originais/autenticados nos parece RAZOÁVEL.

E se após o prazo dado no edital para inclusão dos documentos no anexo do COMPRASNET, a licitante, tendo esquecido de incluir algum documento OU QUE, POR MOTIVO DE FALTA DE ENERGIA OU MÁ CONEXÃO, entrar em contato com o pregoeiro e solicitar a convocação de ANEXO no COMPRASNET para inclusão desse documento, você negará essa convocação?

Você alegará o citado no parágrafo 3º do artigo 43 da Lei 8.666/93 (legislação subsidiaria do Pregão) em detrimento do que prescreve o Parágrafo único do Art. 5º do Dec 5450/05?

Não. Convoque novamente o ANEXO e deixe o licitante complementar sua documentação. Não faça interpretação restritiva. Evite o formalismo exagerado, pois as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Vejamos:

Art. 5^o do Dec 5450/05:  A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

        Parágrafo único.  As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação. (grifei).

O Parágrafo 3º do artigo 43 da 8.666/93 deve ser interpretado juntamente com toda a legislação pertencente à matéria e seus princípios correlatos.
Veja o que diz o citado parágrafo:

§ 3^o  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

O dispositivo legal acima citado (Parágrafo 3º do artigo 43 da 8.666/93) não proíbe a juntada de qualquer documento, até mesmo porque, se a diligência é procedimento administrativo investigatório com finalidade elucidativa, SEMPRE haverá a necessidade de se produzir novos documentos. COMO É QUE SE PROMOVE UMA DILIGÊNCIA QUE AO FINAL NÃO SE PRODUZ DOCUMENTO? É DILIGÊNCIA VERBAL?

Colega, este post tem por finalidade informar, com bastante cautela, que também nos processos licitatórios, a VERDADE MATERIAL ou REAL está emergindo lentamente. Não se admite, hoje, APENAS A VERDADE FORMAL (verdade fotográfica e fria dos papéis entregues na licitação. Verdade absoluta, sem considerar que esses papéis podem conter equívocos).

Se DOCUMENTOS  existentes à época do início da Sessão licitatória, porém não integrados aos autos dos processos licitatórios, puderem eventualmente ensejar a exclusão de licitante em determinado certame, tais circunstâncias deverão ser motivo de diligência e, fatalmente, haverá a necessidade de se juntar ao processo novos documentos, sem que este procedimento afronte ou contrarie os limites impostos pela lei. ISSO É VERDADE MATERIAL, REAL. Essa verdade está emergindo no direito Administrativo.

 Vejamos agora importante artigo de

VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM

Mestre em Direito Constitucional (IDP)

Especialista em Direito Público (FESURV)

Especialista em Direito Processual Civil (UNISUL)

Bacharel em Direito (UFG)

Professor de pós-graduação do Instituto Legislativo Brasileiro (ILB)

Professor de pós-graduação do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)

Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do TJ/GO (2007-2010)

Pregoeiro e Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Senado Federal

Advogado

A questão da juntada posterior de documento no procedimento licitatório

Há que se contextualizar a problemática da adequada interpretação do disposto no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, no tocante ao dogma segundo o qual, em nenhuma hipótese, seria permitida, no âmbito de um procedimento licitatório, a juntada de documento posterior à entrega dos envelopes pertencentes aos licitantes.

Afinal, o dispositivo legal deveria ser interpretado em sua literalidade? Em nenhuma hipótese, independentemente da situação observada no caso concreto, admitir-se-ia a realização de diligência por parte da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro que implique na necessidade de juntada de documento que não constava originalmente no envelope entregue por licitante? 

Partindo-se da compreensão de que o objetivo maior do procedimento licitatório é a consecução do interesse público aliada à observância dos primados da isonomia e igualdade de tratamento e condições entre os participantes, há que se conferir uma interpretação finalística e legitimadora ao texto insculpido no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93. 

A inclusão posterior de documentos por parte da própria autoridade condutora do certame licitatório deverá ser admitida desde que seja necessária para comprovar a existência de fatos existentes à época da licitação, concernentes à proposta de preços ou habilitação dos participantes, porém não documentados nos autos.

Em outras palavras, não está o §3º, art. 43, da Lei nº 8.666/93, em sua parte final, vedando toda e qualquer possibilidade de juntada posterior de documento. O que dali se entende, dentro de uma visão consentânea com o interesse público e com a finalidade da contratação, é que não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação deu-se após a realização da sessão de licitação. Aí sim haveria burla ao procedimento e quebra do princípio da isonomia e igualdade de tratamento. 

Assim, caso a diligência promovida pela Comissão de Licitação ou pelo Pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade. 

Trata-se, assim, de um juízo de verdade real em detrimento do pensamento dogmático segundo o qual o que importa é se o licitante apresentou os documentos adequadamente, subtraindo-se o fato desse mesmo licitante reunir ou não as condições de contratar com a Administração ao tempo da realização do certame. 

Com efeito, o Poder Judiciário e as Cortes de Contas se inclinam em reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade e equipare-o a uma gincana, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser. 

Cumpre, ainda, consignar que o próprio TCU, no Acórdão nº 1.758/2003-Plenário, entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.

Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame. O apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, porquanto que não traduzem seu sentido real

A seu turno, em sede do Acórdão nº 2.627/2013-Plenário, o TCU concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva - de uma condição preexistente. Apontou-se por equivocada a decisão do Pregoeiro consistente na inabilitação de licitante em razão de “apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação"

Em relação a este ponto, o relator (Min. Valmir Campelo) registrou que "o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu".