Os contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras e serviços de engenharia celebrados pela Administração

 

Os contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras e serviços de engenharia celebrados pela Administração: (i) não podem ser aditados além do limite legal de 25%, sob pena de afronta ao art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deve ser devidamente justificada; (ii) estão sujeitos à aplicação do disposto no art. 124, § 2º, da mencionada lei somente quando ficar devidamente demonstrado que: a) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; b) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; c) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e d) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas. É recomendável que, nas licitações que os precedam, conste previsão de cláusula contratual que estabeleça diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do empreendimento.

Em consulta formulada ao TCU, questionou-se, em síntese, se a determinação contida no subitem 9.1.3 do Acórdão 84/2020-Plenário subsistiria diante da vigência da nova Lei de Licitações e Contratos, sobretudo por conta do teor do art. 124, § 2º, da Lei 14.133/2021. Em seu voto, primeiramente, o relator rememorou o conteúdo da aludida determinação, endereçada ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit): “9.1.3. abstenha-se de aditar além do limite legal de 25% os contratos de supervisão e gerenciamento de obras futuramente celebrados, por estar em desacordo com o estabelecido no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, inclusive quando a modificação do valor ocorrer em razão da prorrogação de prazo de vigência, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação, caso necessário”. Na sequência, ele salientou que, para responder ao consulente, abordaria a matéria sob três aspectos principais: 1º) aplicabilidade ou não dos limites legais de alteração aos contratos celebrados sob a égide da nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC (art. 125); 2º) se o disposto no art. 124, § 2º, da Lei 14.133/2021 poderia ser aplicado aos contratos de supervisão de obras, nos casos de atraso do contrato de escopo a ele associado; e 3º) natureza dos contratos de supervisão. No que concerne ao primeiro aspecto – limites legais para aditivos –, o relator afirmou que a unidade técnica realizara interpretação gramatical e teleológica das disposições da NLLC sobre o assunto, e concluíra, em síntese, que: a) a Administração Pública possuiria uma espécie de “pré-autorização” para realizar alterações unilaterais nos contratos, desde que respeitadas determinadas condições, entre elas os limites legais previstos no sobredito art. 125; b) a legislação não proibiria alterações que ultrapassem os limites percentuais estabelecidos, permitindo a realização de acréscimos e supressões superiores a 25% do valor inicial atualizado do contrato, inclusive em alterações unilaterais qualitativas, desde que não acarretassem transfiguração do objeto e que fosse mantido o desconto inicialmente ofertado pelo contratado (arts. 126 e 128 da Lei 14.133/2021); e c) nos casos de alteração contratual por acordo entre as partes, a norma não estabeleceria limite percentual máximo para acréscimos ou supressões. Ao antecipar sua discordância com as conclusões da unidade instrutora, o relator julgou oportuno transcrever, para melhor compreensão, os dispositivos da Lei 14.133/2021 que versam sobre as possibilidades de alterações contratuais e os limites previstos: “Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. [...] Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento). [...] Art. 137...§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei”. Ele então, de um lado, chamou a atenção para o fato de que, dentre as possibilidades de alterações, o legislador “não trouxe a previsão” de acréscimos decorrentes de modificações quantitativas ou qualitativas que extrapolem os limites de 25% para obras, serviços e bens, ou de 50% no caso de reforma de edifício ou de equipamento, tampouco fora expressamente prevista a alteração consensual qualitativa ou quantitativa do objeto. De outro lado, acrescentou que, no caso de supressões acima desses limites, o legislador garantiu ao contratado o direito à extinção contratual, ou seja, a lei “facultou ao contratado decidir se dará continuidade ou optará por rescindir o contrato” em situações de supressões acima dos limites legais. Em seguida, destacou que, no âmbito dos contratos administrativos, quaisquer excepcionalidades não previstas em lei devem ser interpretadas com o máximo de cautela e à luz dos demais princípios da Administração Pública, em especial os da eficiência, do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade, e que, no caso dos limites de alteração, sua previsão “visa proteger ambas as partes de um contrato administrativo”. Se, por um lado, a limitação legal a supressões contratuais “se mostra como uma proteção ao particular” em relação à cláusula exorbitante que permite a alteração unilateral do contrato por parte da Administração, de forma a evitar reduções significativas do lucro idealizado pelo agente privado, por outro lado, o limite para acréscimos “protege o contratante” de injustificadas solicitações e pressões do contratado para aumentar o valor do contrato, assegurando com isso melhor controle sobre as previsões financeira-orçamentárias do órgão público. Na visão do relator, a fixação dos limites de alteração “é também um mecanismo” para incentivar o devido planejamento das contratações, uma vez que se sabe, de antemão, que existe uma “trava” a modificações do objeto. Segundo ele, sem tais limites, “passa-se a desestimular” a confecção de projetos básicos bem elaborados, bastando que ambas as partes concordem para que o valor do objeto seja indefinidamente extrapolado. Por óbvio, prosseguiu o relator, na imensa maioria das vezes o contratado “possui interesse e fará o possível” para aumentar o valor do seu contrato, pois com isso “consegue majorar” seu faturamento e, por consequência, seu lucro. E emendou: “Se prevalecer tal entendimento, creio que ajustes que extrapolam 100%, 200% ou até mesmo 400% do valor inicial contratado, que atualmente são excepcionalíssimos no país e quase sempre aparecem como epicentro de escândalos de corrupção, tornar-se-ão comuns e corriqueiros”. Em arremate, o relator consignou que possibilitar à Administração elevar o valor dos contratos de forma ilimitada, mediante simples anuência do contratado, “não me parece harmonizar com os demais princípios basilares da administração pública e da lei de licitações”, entre eles os do planejamento, da segurança jurídica, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da economicidade. Sob a sua ótica, se o legislador não previu qualquer possibilidade para extrapolação dos limites legais de acréscimos, bem como se mostrou conservador em relação a alterações contratuais “de outras tipologias”, a exemplo do registro de preços – em que há limite de acréscimos a 50% dos quantitativos dos itens registrados para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes (art. 86, § 4º, da Lei 14.133/2021) –, não seria adequado inferir a inexistência de limites nas “modificações interpartes”. A seu ver, tal interpretação “não se sustenta sob o ponto de vista da hermenêutica lógica (que busca a consistência com o ordenamento jurídico, evitando contradições), sistemática (que busca a harmonia com as demais disposições legais) e histórica (da intenção do legislador)”. O relator observou, ainda, que as conclusões da unidade técnica que conduziriam a esse permissivo se fundamentaram na “suposta interpretação gramatical” sobre a não incorporação, na Lei 14.133/2021, do “§ 2º, do art. 65, da antiga Lei 8.666/1993”, que assim dispunha: “Art. 65...§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I - (VETADO) II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.” (grifos do relator). Para ele, tal linha de raciocínio “mostra-se equivocada”, pois a Lei 14.133/2021 não teve por objetivo “alterar pontualmente dispositivos na antiga legislação de licitações e contratos”; em vez disso, ela “tratou de revogar por completo o antigo regramento”, trazendo um arcabouço jurídico totalmente novo a ser aplicado pelos agentes públicos, por expressa disposição do seu art. 193. Nesse contexto, o relator entendeu que não seria adequado interpretar as disposições da NLLC à luz da Lei 8.666/1993, mas sim harmonizá-las com as demais disposições e os princípios do próprio regramento superveniente “e demais legislações, desde que vigentes”. Divergiu também da conclusão da unidade instrutora de que os limites de alteração contratual não seriam aplicáveis às alterações qualitativas, conclusão essa que decorreria da redação do art. 65, inciso I, alínea b, da revogada Lei 8.666/1993, vazada nos seguintes termos: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. Observou o relator que “consta explícito” no art. 125 da Lei 14.133/2021 que os limites legais de alteração devem valer para as modificações a que se refere o “inciso I do caput do art. 124 desta Lei”, as quais englobam as qualitativas e quantitativas, respectivamente alíneas “a” e “b” do mencionado inciso. Dessa forma, considerando o princípio constitucional da legalidade estrita e que “a lei não traz essa possibilidade ilimitada de alterações contratuais”, assim como as demais disposições e os princípios da própria lei mencionados anteriormente, ele deixou assente que a ausência de previsão acerca da possibilidade de extrapolar os limites legais de alteração “não implica sua autorização tácita para acordos interpartes”, tal qual inferiu a unidade técnica, mas, noutro sentido, deve ser interpretada de forma restrita e excepcional. Destarte, reputou como válido o entendimento constante do subitem 6.2.1 da publicação “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU” (TCU/2024), versão já atualizada com a NLLC, de que tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão –, sejam elas unilaterais ou consensuais, devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021. Excepcionalmente, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, “é facultado à Administração ultrapassar tais limites, desde que sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato e se demonstre, por escrito e inequivocamente, sua viabilidade do ponto de vista: (i) técnico, que o contratado mantém as condições e garantias da sua proposta e possui capacidade técnica e econômico-financeira para sua consecução; (ii) econômico, que a opção pela continuidade do contrato é menos onerosa que os encargos oriundos de sua rescisão acrescido dos custos para elaboração de um novo procedimento licitatório e de manutenção e vigilância nesse período, quando aplicável; e (iii) social, que vise antecipar os benefícios e usufruto do objeto contratado”. Além disso, outras condicionantes estabelecidas pela Lei 14.133/2021, por ele consideradas válidas a quaisquer tipos de alterações contratuais, deveriam ser atendidas, quais sejam: “a necessidade de observar os princípios do art. 5º da NLLC; a proibição de transfiguração do objeto contratado, conforme o art. 126 da NLLC; e a manutenção do desconto originalmente ofertado pelo contratado, segundo o art. 128 da NLLC”. No que diz respeito ao segundo aspecto da sua abordagem – possibilidade de aplicação do disposto no art. 124, § 2º, da Lei 14.133/2021 aos contratos de supervisão em casos de atrasos nas obras –, o relator assinalou que o questionamento do consulente decorrera de “diversos desafios” inerentes à gestão de contratos de supervisão, como a impossibilidade de prever paralisações e atrasos nos contratos das obras a que aqueles se referem e dificuldades na transição entre empresas supervisoras em caso de relicitação. A seguir, transcreveu o dispositivo legal referenciado: “Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] II - por acordo entre as partes: [...] d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. [...] § 2º Será aplicado o disposto na alínea ‘d’ do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado”. Ele frisou que, ao examinar a matéria, a unidade técnica reconhecera a complexidade e os desafios inerentes à gestão de contratos de supervisão, porém concluíra que “estes não podem servir de justificativa para descumprimento de normas legais e princípios administrativos”, razão pela qual não se prestariam a afastar a aplicação da regra geral que impõe a observância dos limites legais de modificação contratual. Ao antecipar a anuência parcial às conclusões da unidade instrutora, o relator sinalizou que o referido dispositivo trata, “em rápidas pinceladas”, do direito do contratado ao reequilíbrio econômico-financeiro na ocorrência de circunstâncias alheias à sua vontade. Pontuou que a duração de um contrato de supervisão e gerenciamento fica, em regra, restrita à duração do objeto supervisionado, por exemplo a construção de uma obra, tratando-se, assim, de um contrato acessório celebrado para acompanhar um contrato principal “que vise a consecução de um produto, objeto ou obra”, e que enquanto este não for concluído, permanecerá a necessidade de sua supervisão. Em relação à forma de medição e pagamento, o relator invocou a jurisprudência do TCU consubstanciada nos Acórdãos 266/2024 e 2889/2021, ambos do Plenário, segundo a qual a remuneração dos serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção deve estar vinculada à entrega de produtos ou ao alcance de resultados previamente definidos com critérios claros, objetivos, mensuráveis e passíveis de comprovação, acompanhados dos níveis de qualidade esperados e das correspondentes adequações de pagamento, evitando-se critérios remuneratórios baseados em homem-mês ou na mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos. E ressaltou que, com base nesse critério de medição, eventual alteração no prazo do contrato principal, seja para reduzi-lo ou prorrogá-lo, pode repercutir no valor do contrato de supervisão, tornando necessária a celebração de termos aditivos. Ainda na esteira da jurisprudência do TCU, enfatizou que o aditamento de contrato de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 125 da Lei 14.133/2021, mesmo que tal aumento seja consequência de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, a qual deve ser devidamente justificada (Acórdãos 2391/2025, 2527/2021 e 958/2018, todos do Plenário). Tais deliberações, emendou o relator, dizem respeito, em sua maioria, a contratos celebrados ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, porém seus entendimentos “permanecem válidos também a contratos fundados na Lei 14.133/2021”, ante a similaridade das disposições legais aplicáveis à matéria. Nesse particular, deu relevo ao entendimento recente do Tribunal firmado por meio do mencionado Acórdão 2391/2025-Plenário, portanto posterior à NLLC, no sentido de que: “9.2.2. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deverá ser devidamente justificada; 9.2.3. as alterações nas quantidades de itens existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em ‘homem/mês’ ou unidades semelhantes, configuram modificações de natureza quantitativa, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 8.666/1993 e do art. 124, inciso I, alínea b, da Lei 14.133/2021, independentemente de as alterações no contrato de execução das obras serem de natureza quantitativa, qualitativa ou decorrerem de prorrogação de prazo”. Consoante o relator, diversos seriam os motivos capazes de dilatar o cronograma do contrato principal, e que, para alguns deles, a empresa supervisora poderia vir a contribuir, quando, por exemplo, “deixa de se manifestar tempestivamente sobre questionamentos da empresa por ela supervisionada; ou deixa de adotar medidas de sua competência que acabem por retardar o regular andamento desse contrato; ou mesmo nas situações cujo atraso ocorreu por culpa da empresa executora do objeto – nesse caso era dever da supervisora garantir o fiel cumprimento do cronograma pactuado”. Por outro ângulo, “há situações que também impactam o andamento previsto do contrato principal, mas que escapam à ingerência da supervisora”, a exemplo da indisponibilidade financeira-orçamentária do órgão contratante, acabando, algumas vezes, por retardar ou mesmo interromper a execução do objeto principal ou obra pública em construção. Perfilhando a compreensão da unidade técnica, entendeu que, no geral, os contratos de supervisão devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021, e que a eventual extrapolação desses limites deve ser admitida somente em caráter excepcional, desde que atendidos os requisitos que apresentou em seu voto. Caso não atendidos cumulativamente todos os referidos requisitos, “deve então ser promovida” a relicitação do serviço de supervisão e gerenciamento. Nada obstante, ponderou o relator, a aplicação do disposto no art. 124, § 2º, da Lei 14.133/2021 “pode ser cabível” quando ficar devidamente demonstrado que: “(i) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; (ii) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; (iii) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e (iv) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas.” Sem prejuízo desse entendimento, reputou como boa prática constar, nesse tipo de contratação, cláusula que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos aludidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento, a exemplo do que restou consignado nos Acórdãos 1686/2023 e 508/2018, ambos do Plenário. Especificamente quanto ao terceiro aspecto da sua análise – natureza dos contratos de supervisão –, o relator destacou que o consulente indagara se tais contratos seriam híbridos diante do disposto no art. 6º, incisos XVI e XVII, da Lei 14.133/2021. Para ele, a instrução da unidade técnica abordara a alegada natureza híbrida dos contratos de supervisão e sua possível relação com os limites de aditivos, apontando a inexistência da classificação “híbrida”, seja na Lei 8.666/1993, seja na NLLC; todavia, ela teria deixado de se manifestar conclusivamente quanto a tal natureza, registrando apenas que, independentemente de sua classificação como serviços contínuos ou por escopo, os contratos de supervisão “devem respeitar” o limite de 25% para alterações contratuais, em observância ao previsto na legislação vigente. Conforme o relator, do prefalado art. 6º, extrair-se-iam as seguintes conceituações: “XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas; XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto”. A partir dessas definições, ele asseverou que os serviços de supervisão e gerenciamento não deveriam ser classificados como contínuos, por não dizerem respeito à manutenção da atividade administrativa propriamente dita, mas sim como não contínuos, haja vista tratar-se da prestação de um serviço específico em período predeterminado, vinculado à duração de um contrato principal por escopo, por exemplo, a execução de uma obra pública. Seriam, pois, diferentes de serviços como de manutenção predial, copeiragem, vigilância e outros que visam à manutenção da atividade de um órgão público e não possuem sua duração “adstrita à de um produto ou obra específico”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, responder ao consulente que: “9.2.1. tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão -, sejam elas unilaterais ou consensuais, devem se sujeitar aos limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021, bem como aos princípios do art. 5º e disposições dos arts. 126 e 128 da mesma lei, quanto à proibição de transfiguração do objeto contratado e à manutenção do desconto originalmente ofertado pelo contratado, respectivamente; 9.2.2. excepcionalmente, nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 125 da Lei 14.133/2021, desde que sejam necessárias à completa execução do objeto original do contrato e se demonstre, por escrito e inequivocamente, sua viabilidade do ponto de vista: (i) técnico, que o contratado mantém as condições e garantias da sua proposta e possui capacidade técnica e econômico-financeira para sua consecução; (ii) econômico, que a opção pela continuidade do contrato é menos onerosa que os encargos oriundos de sua rescisão acrescido dos custos para elaboração de um novo procedimento licitatório e de manutenção e vigilância nesse período, quando aplicável; e (iii) social, que vise antecipar os benefícios e usufruto do objeto contratado; 9.2.3. contratos de supervisão e gerenciamento possuem, como regra, natureza de serviços não contínuos, sempre que se tratar da prestação de um serviço específico em período predeterminado, vinculado à duração de um contrato principal por escopo; 9.2.4. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 125 da Lei 14.133/2021, nos termos do Acórdão 2.391/2025-Plenário, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas à realização de nova contratação, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, que deverá ser devidamente justificada; 9.2.5. a aplicação do disposto no § 2º do art. 124 da Lei 14.133/2021 aos contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras e serviços de engenharia somente é cabível quando ficar devidamente demonstrado que: (i) a empresa supervisora não concorreu, direta ou indiretamente, para o atraso ou para a modificação do cronograma; (ii) a contratada responsável pela supervisão permaneceu efetivamente mobilizada e à disposição da Administração durante o período adicional, devendo, ainda, ser demonstrada a impossibilidade de desmobilização, ainda que parcial, da empresa; (iii) os custos pleiteados correspondem a despesas efetivamente suportadas pela contratada em decorrência da extensão do prazo contratual, devidamente comprovadas por documentação idônea; e (iv) o modelo de remuneração contratual adotado não esteja vinculado à entrega de produtos, marcos ou resultados, hipótese em que a mera prorrogação do prazo de execução não constitui fundamento suficiente para a elevação do valor contratual, quando desacompanhada de incremento quantitativo ou qualitativo das entregas contratadas; 9.2.6. em licitações de serviços de supervisão e gerenciamento, é recomendável constar cláusula contratual que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento”.

Acórdão 1753/2026 Plenário, Consulta, Relator Ministro Augusto Nardes.

Atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas ou de qualidade é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o fiscal do contrato ao ressarcimento de eventual dano o erário. O atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal do contrato e o prejuízo aos cofres públicos, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por agente diverso.

 

Atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas ou de qualidade é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o fiscal do contrato ao ressarcimento de eventual dano o erário. O atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal do contrato e o prejuízo aos cofres públicos, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por agente diverso.

Por intermédio do Acórdão 2.059/2025-Segunda Câmara, o TCU julgou irregulares as contas da fiscal do Contrato de Repasse Siafi 780288/2013, condenou-a em débito solidário com outros agentes e aplicou-lhe multa em razão de irregularidades na execução do mencionado ajuste, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Meruoca/CE, destinado à execução de serviços de pavimentação. A condenação decorreu da ausência de funcionalidade de parte da parcela executada, em que fiscalizações procedidas pela Caixa Econômica Federal identificaram “defeitos construtivos (ausência do meio fio pré-moldado para contenção e de pavimentação em pedra tosca com rejuntamento, em desconformidade com o item 2.2 do orçamento), além de diversos trechos medidos anteriormente, mas que não foram executados de fato (trechos 6, 9 e 16)”. A citação da responsável foi motivada pela conduta de “atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas e/ou de qualidade, no âmbito do objeto do instrumento em questão”, ação que, por sua essencialidade à cadeia do processo de liquidação da despesa, culminara com a consumação dos pagamentos irregulares impugnados pelo Tribunal. Irresignada com o desfecho do julgamento, a responsável interpôs recurso de reconsideração, apresentando, em essência, as seguintes alegações: i) o acórdão recorrido seria nulo por vício na sua citação; ii) na condição de fiscal do contrato, não seria parte legítima para figurar no polo passivo do processo; iii) sua responsabilidade deveria ser “excluída em face das circunstâncias adversas e das atribuições limitadas referente ao cargo de fiscal de contrato, o que afastaria o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano apurado”; iv) não teria incorrido em erro grosseiro nem dolo, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, motivo pelo qual suas contas deveriam “ser julgadas regulares com ressalva ou desconstituída/mitigada sua pena de multa”. A unidade técnica rejeitou os argumentos apresentados e propôs, com o aval do Ministério Público junto ao TCU, a negativa de provimento do recurso. Ao se manifestar no voto, o relator concordou com os pareceres, discorrendo, inicialmente, sobre a validade da citação da recorrente, que a despeito de ter se efetivado por meio de edital, observara as normas regulamentares e a jurisprudência do Tribunal, não havendo que se falar em nulidade da comunicação processual. Com relação à alegação de ilegitimidade passiva, baseada na afirmação da recorrente de que atuara apenas como fiscal do contrato, sem poder decisório sobre pagamentos ou ordenação de despesas, o relator asseverou que “restou incontroverso nos autos que a recorrente atuou como engenheira fiscal do contrato, tendo praticado atos formais relevantes, inclusive assinando documentos técnicos e relatórios que atestaram a execução e a qualidade dos serviços. Esses atos contribuíram diretamente para a liquidação da despesa e para os pagamentos realizados à empresa contratada (grifos do relator). Em seguida, afirmou que a jurisprudência do TCU “converge no sentido de que o fiscal do contrato pode ser responsabilizado, inclusive de forma solidária, quando sua atuação comissiva ou omissiva concorre para a ocorrência de dano ao erário, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992, conforme demonstrado nos autos e explanado na instrução de mérito” (grifos do relator). Após mencionar que as responsabilidades do fiscal de contrato estavam assentadas em dispositivos da Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos, “inclusive quanto à essencialidade do atesto de execução regular dos serviços no processo de liquidação da despesa e as sanções cabíveis em caso de não cumprimento dessas obrigações legais”, o relator afirmou que a unidade técnica, com base nesse contexto normativo, assinalara que “Como engenheira fiscal, competia a ela, do ponto de vista técnico, alertar às instâncias superiores da administração municipal a ocorrência de incongruências a serem sanadas, não havendo nos autos nenhum comprovante documental nesse sentido”. Reforçando a legitimidade da responsabilização da recorrente, o relator transcreveu o seguinte excerto da instrução da unidade técnica “8.5 (...) sua atuação se deu ao longo de toda a execução do contrato de repasse. Em especial, na relação de solicitação/comprovação de pagamentos consta, expressamente, que a recorrente, dentre outras atribuições, se responsabilizava tecnicamente pela qualidade da obra e dos serviços executados, nos seguintes termos (peça 52), (...) c) Assumimos, perante o Órgão Gestor e o Agente Financeiro, a integral responsabilidade técnica pela qualidade das obras e serviços executados e bens adquiridos”. Com relação à alegação da recorrente de que suas atribuições seriam meramente técnicas e limitadas, exercidas em contexto de precariedade administrativa, sem estrutura adequada para fiscalização plena da obra, o relator asseverou que a tese não se sustentava, pois, “conforme já demonstrado, tanto a legislação de regência quanto a jurisprudência deste Tribunal atribuem ao fiscal de contrato os deveres de verificar a conformidade técnica da execução, registrar inconformidades e adotar providências saneadoras ou comunicar a hierarquia sempre que necessário”. Outrossim, a recorrente não trouxera aos autos elementos para demonstrar a alegada ausência de estrutura administrativa. No mesmo sentido, não apresentara elementos capazes de demonstrar que ela tivesse adotado qualquer providência formal para registrar falhas, ressalvas ou impedimentos à regular liquidação das despesas, o que, na ótica do relator, “caracteriza conduta omissiva relevante” (grifos do relator). O relator afastou, ainda, a alegação de que as falhas identificadas teriam sido menores ou imperceptíveis à época da execução, ressaltando que a obra fora “considerada parcialmente imprestável, por não ter alcançado funcionalidade e o benefício social esperado” (grifos do relator). Quanto à alegação de inexistência de nexo causal entre a conduta da recorrente e o dano apurado, o relator anotou que a atuação de fiscal de contrato “constitui etapa essencial da fase de liquidação da despesa, pois o atesto técnico ou a ausência de ressalvas fornece respaldo aos atos subsequentes de pagamento (grifos do relator). Assim, ao validar tecnicamente etapas da obra que posteriormente se mostraram imprestáveis, a recorrente contribuira para a consumação do prejuízo ao erário. Nesse ponto, o relator mencionou que a jurisprudência do TCU “é pacífica no sentido de que o atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal e o prejuízo ao erário, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por autoridade diversa” e que isso fora bem demonstrado na instrução do recurso, conforme registrado nos seguintes enunciados da jurisprudência selecionada do Tribunal: a) “A responsabilidade pelo débito por pagamento de serviços não executados, em quantidades superiores às executadas e que não atendem aos padrões de qualidade especificados nos projetos e normas técnicas, deve recair sobre o fiscal da obra, que tem o dever de acompanhar e atestar sua execução, e não sobre os responsáveis pelo pagamento das despesas. (Acórdão 4711/2014-Primeira Câmara; relator: Min. Walton Alencar Rodrigues);” b) “A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ser evitados. (Acórdão 3641/2008-Segunda Câmara; relator: Min. Ubiratan Aguiar);” c) “O comprometimento da vida útil e da qualidade do pavimento em razão da não execução de serviços conforme as especificações contratuais ensejam a responsabilização dos fiscais do contrato. (Acórdão 2325/2015-Plenário; relator: Min. Substituto Augusto Sherman);” d) “A utilização de material inadequado, que compromete a segurança, o desempenho e a própria funcionalidade da obra, constitui irregularidade grave e é causa suficiente para imputação de débito pela totalidade dos recursos repassados, tendo em vista que o objeto executado não atingiu plenamente a finalidade do convênio. (Acórdão 7442/2013-Primeira; relator: Min. Walton Alencar Rodrigues);” e) “O atesto de despesa efetuado sem a efetiva verificação do direito do contratado ao crédito é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o responsável ao ressarcimento de eventual dano ao erário. (Acórdão 2840/2023-Segunda Câmara; relator: Min. Augusto Nardes)”. Por fim, quanto à alegação de inexistência de dolo ou de erro grosseiro, bem como à suposta desproporcionalidade da sanção aplicada, o relator destacou que também nesse caso não assistiria razão à recorrente, pois “a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992 não exige demonstração de dolo, sendo suficiente a comprovação de conduta culposa, do dano e do nexo causal, requisitos plenamente configurados no caso” (grifos do relator). Ademais, a unidade técnica demonstrou, de forma consistente, que a recorrente incidira em erro grosseiro, tendo em vista a sua qualificação profissional e o grau de diligência exigível de uma engenheira responsável pela fiscalização da obra. Além disso, pontuou, a multa aplicada “corresponde a percentual inferior a 20% do valor do débito atualizado, enquadrando-se no patamar mínimo de reprovabilidade, circunstância que evidencia a observância do princípio da proporcionalidade” (grifos do relator). Ao final, acompanhando integralmente a instrução da unidade técnica e o parecer do Ministério Público junto ao TCU, o relator propôs e o colegiado decidiu conhecer do recurso de reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento.

Acórdão 605/2026 Segunda Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Antonio Anastasia.

COMENTÁRIO 117 (Artigo 117 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 117 (Artigo 117 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

 

Comentários:

A Administração tem o poder-dever de fiscalizar os seus contratos administrativos. Trata-se de uma das Cláusulas Exorbitantes. Para isso, A Instrução Normativa 05/2017 prevê duas figuras de fundamental importância: o Gestor com sua competência e conhecimento administrativo e o fiscal do para dirimir questões técnicas.

A IN 05/17 estabeleceu quatro tipos de fiscais de contrato: fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal setorial e fiscalização pelo público usuário.

Uma vez detectado um problema na execução contratual, o fiscal técnico tenta resolver junto à contratada. Se não conseguir, entra em ação o Gestor do Contrato que vai buscar todas as soluções administrativas.

Nem todas as demandas administrativas vão encontrar servidores aptos a recebê-las e tomar as providências cabíveis e tecnicamente necessárias. Assim, o artigo 117 permite a contratação de terceiros para auxiliar os servidores públicos envolvidos em determinada contratação. Em hipótese alguma o terceiro contratado poderá substituir o agente público responsável pela fiscalização do contrato. Ele vai apenas subsidiar o fiscal com informações pertinentes sendo de sua inteira responsabilidade a veracidade das informações e a precisão técnica.

O fiscal ainda pode ser auxiliado pelo Controle Interno e pela Assessoria Jurídica do seu órgão.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

 

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Processo de auditoria realizada sobre contrato do extinto Ministério da Cultura que tinha por objeto organização de eventos foi convertido em tomada de contas especial, com vistas à apuração de suposto prejuízo ao erário decorrente do pagamento de despesas (hospedagem e alimentação) atestadas sem a efetiva comprovação de sua execução. Citada, em solidariedade com a empresa contratada, por haver atestado a nota fiscal correspondente, a então substituta do Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva daquele ministério alegou, em síntese, que: a) “teria se pautado pelo princípio da eficiência, ao assinar os documentos questionados, visando a dar encaminhamento célere às providências necessárias à consecução da cerimônia de posse do Ministro da Cultura”; b) “não era ordenadora de despesas nem responsável por sua liquidação, de modo que não pode ser responsabilizada pela realização dos eventos”; c) “todos os atos concretos para execução do evento seriam efetivados pela Ascom e o pagamento pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos”; d) “teria assinado a nota fiscal dois meses após a realização dos serviços, como mero ato formal, pois não tinha condições de saber se os serviços haviam sido efetivamente prestados”. Ao refutar os argumentos de defesa, a unidade técnica deixou assente que a responsável não logrou êxito em comprovar a efetiva realização das despesas questionadas, embora tenha atestado a nota fiscal a elas associadas. Além disso, teria a responsável confirmado haver realizado o ateste como mero ato formal, sem a necessária verificação da realização dos serviços prestados. Quanto ao argumento que tentava desconstituir o nexo de causalidade entre a irregularidade e a competência do cargo que ocupava à época, a unidade técnica assinalou que, mesmo que ela “não detivesse a titularidade do cargo de Chefe de Gabinete, ou não fosse responsável pela mensuração das necessidades dos eventos, assumiu o encargo de comprovar prestação dos serviços ao atestar a Nota Fiscal 4021, nos termos do arts. 73 da Lei 8.666/93 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964”. Nesse sentido, “deveria estar de posse de elementos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 63, § 2º, inciso III, da mesma lei”. A unidade instrutiva frisou, ainda, que a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1.231/2004-TCU-Plenário, é no sentido de que a ausência de designação formal não obsta a responsabilização caso o agente tenha atuado, de fato, como fiscal de contrato, isto é, verificando a realização dos serviços e atestando notas fiscais. Ao anuir ao entendimento da unidade instrutiva, o relator arrematou que, “por não haver comprovação da realização dos eventos atestados, devem as suas contas ser julgadas irregulares com imputação do débito”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12489/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

Acórdão 875/2020 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Contrato Administrativo. Fiscalização. Terceirização. Contratante. Acompanhamento. Obrigação.

A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Processo de auditoria realizada sobre contrato do extinto Ministério da Cultura que tinha por objeto organização de eventos foi convertido em tomada de contas especial, com vistas à apuração de suposto prejuízo ao erário decorrente do pagamento de despesas (hospedagem e alimentação) atestadas sem a efetiva comprovação de sua execução. Citada, em solidariedade com a empresa contratada, por haver atestado a nota fiscal correspondente, a então substituta do Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva daquele ministério alegou, em síntese, que: a) “teria se pautado pelo princípio da eficiência, ao assinar os documentos questionados, visando a dar encaminhamento célere às providências necessárias à consecução da cerimônia de posse do Ministro da Cultura”; b) “não era ordenadora de despesas nem responsável por sua liquidação, de modo que não pode ser responsabilizada pela realização dos eventos”; c) “todos os atos concretos para execução do evento seriam efetivados pela Ascom e o pagamento pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos”; d) “teria assinado a nota fiscal dois meses após a realização dos serviços, como mero ato formal, pois não tinha condições de saber se os serviços haviam sido efetivamente prestados”. Ao refutar os argumentos de defesa, a unidade técnica deixou assente que a responsável não logrou êxito em comprovar a efetiva realização das despesas questionadas, embora tenha atestado a nota fiscal a elas associadas. Além disso, teria a responsável confirmado haver realizado o ateste como mero ato formal, sem a necessária verificação da realização dos serviços prestados. Quanto ao argumento que tentava desconstituir o nexo de causalidade entre a irregularidade e a competência do cargo que ocupava à época, a unidade técnica assinalou que, mesmo que ela “não detivesse a titularidade do cargo de Chefe de Gabinete, ou não fosse responsável pela mensuração das necessidades dos eventos, assumiu o encargo de comprovar prestação dos serviços ao atestar a Nota Fiscal 4021, nos termos do arts. 73 da Lei 8.666/93 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964”. Nesse sentido, “deveria estar de posse de elementos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 63, § 2º, inciso III, da mesma lei”. A unidade instrutiva frisou, ainda, que a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1.231/2004-TCU-Plenário, é no sentido de que a ausência de designação formal não obsta a responsabilização caso o agente tenha atuado, de fato, como fiscal de contrato, isto é, verificando a realização dos serviços e atestando notas fiscais. Ao anuir ao entendimento da unidade instrutiva, o relator arrematou que, “por não haver comprovação da realização dos eventos atestados, devem as suas contas ser julgadas irregulares com imputação do débito”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12489/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

Auditoria realizada na Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA (Semus), no Fundo Nacional de Saúde (FNS/MS), e na Caixa Econômica Federal (Caixa), no período de 30/5/2016 a 8/7/2016, cujo objetivo foi fiscalizar as obras de construção da Maternidade de Alto Risco da Cidade Operária, localizada em São Luís/MA, verificou que, em junho de 2016, a etapa de fundações ainda não havia sido finalizada, embora o prazo contratual para conclusão desses serviços fosse setembro de 2014. Questionada acerca da irregularidade, a Semus informou que as obras estiveram paralisadas de outubro de 2015 a junho de 2016 porque a Caixa havia repassado somente R$ 3.144.000,00 dos R$ 24.000.000,00 previstos para a conclusão das obras. A Caixa e o Ministério da Saúde, por sua vez, afirmaram que a liberação dos recursos dependia de solicitação da Semus e, decorridos dois anos da ordem de início dos serviços, houve um único pedido de vistoria encaminhado à Caixa, em 18/8/2015, no valor de R$ 3.274.789,89. Durante os dez primeiros meses de vigência do contrato, a fiscalização do empreendimento ficou sob a responsabilidade de servidor especialmente designado. A partir de abril de 2015, uma comissão de fiscalização do contrato foi constituída em substituição àquele. Diante do atraso, foram ouvidos em audiência o primeiro fiscal da obra e os membros da comissão de fiscalização. Ao analisar a defesa dos responsáveis, o relator considerou que a alegação do fiscal quanto à falta de competência para fiscalizar a obra, amparada no argumento de que o termo do contrato dispunha expressamente que a avença seria fiscalizada por comissão de licitação composta por três servidores, não poderia ser acolhida, pois o referido servidor “tinha pleno conhecimento de suas atribuições quando foi designado como fiscal do Contrato 091/2014, por meio da Portaria da Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS, nos termos dos art. 67 c/c 58, III, da Lei 8.666/1993.”. Ressaltou o relator que o “art. 67 estabelece que a execução do contrato administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração designado especialmente para essa finalidade, sem estabelecer número mínimo de fiscais ou qualquer impedimento de fiscalização por apenas um servidor”. Ademais, apontou que o servidor designado tampouco demonstrou ter realizado registro formal para advertir a Administração quanto à alegada falta de competência e de documentos pertinentes para exercer a fiscalização que lhe fora atribuída. Assim, considerou que a inércia do fiscal do contrato “deu ensejo a grande parte do atraso no andamento do empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de fundações”, concluindo pela rejeição das suas razões de justificativa por ele “ter-se omitido na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal das obras”. Quanto aos membros da comissão que posteriormente assumiu a fiscalização do contrato, o relator considerou que suas ações foram justificadas, pois resultaram em:  i) acompanhamento mais efetivo da obra; ii) início da elaboração dos diários de obra; iii) notificações à empresa contratada; iv) minimização dos impactos da falta de recursos, a partir do desmembramento do pagamento da primeira medição em duas notas fiscais. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, acolher as razões de justificativas apresentadas pelos membros da comissão de fiscalização e rejeitar as do fiscal do contrato, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2296/2019 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

RESPONSABILIDADE DO FISCAL DO CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO

A contratação de empresa para gerenciar ou auxiliar a fiscalização de obra pública não exclui a responsabilidade dos fiscais da Administração (art. 67, caput, da Lei 8.666/1993).

O TCU instaurou representação, em cumprimento a determinação do Acórdão 2.330/2014-Plenário, para examinar irregularidades apontadas em relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU), concernentes aos contratos 410/2009 (contrato principal) e 881/2009 (contrato de supervisão a ele vinculado), celebrados pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes do Estado do Ceará (Dnit/CE). O Contrato 410/2009 teve por objeto a execução de obras de restauração e de aumento da capacidade na rodovia BR-116/CE, segmento Km 478,2 - Km 545,7. O Contrato 881/20019 foi celebrado com vistas à supervisão das referidas obras. A instrução dos autos apontou a ocorrência de potencial dano ao erário em decorrência de: execução de serviços sem respaldo contratual, pagamento por serviços desnecessários, substituição de serviço sem autorização da contratante e pagamento a maior de item contratado. Apontou, ainda, que o Dnit/CE, assim que tomou conhecimento das irregularidades, adotara as medidas necessárias para elidir o débito, “entre as quais: readequação do projeto, redução do valor do contrato, ajuste dos serviços previstos às novas especificações e glosa e/ou estorno de valores correspondentes serviços realizados em desacordo com os projetos executivos e o contrato”. Não obstante a elisão do débito, a unidade técnica promoveu a audiência do superintendente regional do Dnit/CE e do fiscal dos contratos. Ao examinar a defesa do primeiro responsável, o relator observou que o superintendente regional “atuou amparado no ateste de medição efetuado pelo engenheiro a quem fora atribuída a fiscalização do contrato. Não havia motivos para que desconfiasse das informações constantes do relatório da medição, o qual também contava com atesto da empresa contratada para a fiscalização da obra. Além disso, não foram apontadas circunstâncias que recomendassem adoção de maiores cautelas em relação às medições do Contrato 410/2006 do que àquelas de dezenas de outros contratos sob responsabilidade da regional”. Ademais, “milita a favor do responsável o fato de ter adotado medidas que se mostraram suficientes a evitar a consecução do dano, assim que tomou conhecimento do relatório elaborado pelo órgão central do Sistema de Controle Interno”, razão por que sugeriu o acolhimento das suas razões de justificativa. Com relação ao fiscal dos contratos, o relator consignou que a responsabilidade dele “encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, por meio da caracterização da conduta irregular (ateste de itens de serviço em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários), do resultado (pagamentos a maior à empresa contratada) e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (o ateste legitimou e proporcionou pagamentos indevidos à contratada)”. A despeito de os serviços pagos com base nas medições terem sido objeto de glosa, o relator asseverou que o ateste do fiscal “expôs o Erário a risco de prejuízo expressivo, que somente não se consumou em razão da atuação da Polícia Federal e da CGU”. Tratando sobre as justificativas do fiscal quanto à falta de estrutura do Dnit/CE para o bom desempenho da função, o relator rebateu: “Não há como acolher a alegação de que a incorreção do ateste justificou-se pela falta de estrutura material e pessoal do órgão. Primeiro porque a falta de estrutura não está comprovada nos autos. Segundo, porque não há provas de que ele tenha pleiteado reforço na equipe nem aquisição de equipamentos. Terceiro, porque ele não opôs nenhuma ressalva no seu ateste. Tampouco merecem acolhimento as justificativas lastreadas em suposto excesso de atribuições. Tal condição poderia ser arguida, na melhor das hipóteses, para justificar demora na execução das tarefas ou pequenos lapsos na conferência de documentos, jamais para legitimar ateste indevido. Se não tinha condições de aferir medições e cumprir a contento suas atribuições, cabia ao fiscal do contrato expor a seus superiores tais circunstâncias ou, no limite, solicitar seu afastamento. Jamais atestar serviços em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários. Ao assim proceder, atraiu para si as consequências da inserção de informações inverídicas nos relatórios de medição”. O relator afastou, ainda, com base em precedentes do TCU, o argumento de que a responsabilidade do fiscal poderia ser elidida pelo fato de haver empresa contratada para supervisionar a execução das obras: “Não tem sustentação a alegação de que a responsabilidade pelo acompanhamento das obras estava integralmente a cargo da empresa supervisora. A contratação de empresa para supervisão da execução de obra não lhe transfere a responsabilidade do agente público incumbido do ateste, tampouco exime este de responsabilidade”. O relator ressaltou, ao fim, que o pagamento deveria ocorrer apenas após a devida liquidação da despesa, na forma da lei: “De acordo com o artigo 62, caput, da Lei 4.320/64, o pagamento da despesa deve ser efetuado após sua regular liquidação. A liquidação da despesa é ato destinado a avaliar se as cláusulas contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento para a Administração. Destina-se a apurar o que, como, quanto e a quem pagar, para extinguir a obrigação. É na fase de liquidação da despesa que o fiscal do contrato ganha destaque, pois é ele quem fornece os elementos essenciais a informar o ordenador de despesa a respeito do cumprimento do objeto contratual, para pagamento à contratada. Não foi por outra razão que a Lei 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade de designação de representante da Administração, para acompanhamento e fiscalização do contrato, ainda que contratados terceiros para assisti-lo”. Arrematando o seu posicionamento, o relator afirmou que o ateste do fiscal dos contratos “não configurava mera formalidade, mas controle concomitante à execução contratual, realizado em cumprimento à disposição legal expressa (art. 67 da Lei 8.666/1993)”. Dessa forma, propôs, e o colegiado acatou, considerar procedente a representação, acolher as razões de justificativa apresentadas pelo superintendente regional do Dnit/CE, rejeitar as do fiscal dos contratos e aplicar a este a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00.

Acórdão 5562/2019 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

DECRETO Nº 9.507, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

DECRETO Nº 9.507,DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

Dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

(...).............................................................................................................................

DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO 

Regras gerais

Art. 6º  Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. (GRIFEI)

Parágrafo único.  Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho (ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO) para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado. (GRIFEI)

Art. 7º  É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

I - a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses de alocação de mão de obra (Aqui não cabe reajuste, cabe repactuação); Outros serviços podem ser reajustados, por exemplo, pelo INCC.(GRIFEI)

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra;

III - a previsão de reembolso de salários pela contratante; e

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante. 

Disposições contratuais obrigatórias

Art. 8º  Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:

I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato;

III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados;

IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;

V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;

VI - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e

VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:

a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional;

c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido;

d) aos depósitos do FGTS; e

e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.

§ 1º  Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada.

§ 2º  Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.

§ 3º  O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas referidas nos § 1º e § 2º.

§ 4º  O pagamento das obrigações de que trata o § 2º, caso ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante e os empregados da contratada.

Art. 9º  Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão:

I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e

III - a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.

Parágrafo único.  A administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de:

I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada; 

II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e

III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. 

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10.  A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11.  A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada. 

CAPÍTULO IV

DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE 

Repactuação

Art. 12.  Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. 

Reajuste

Art. 13.  O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º  É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º  Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.