Atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas ou de qualidade é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o fiscal do contrato ao ressarcimento de eventual dano o erário. O atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal do contrato e o prejuízo aos cofres públicos, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por agente diverso.

 

Atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas ou de qualidade é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o fiscal do contrato ao ressarcimento de eventual dano o erário. O atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal do contrato e o prejuízo aos cofres públicos, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por agente diverso.

Por intermédio do Acórdão 2.059/2025-Segunda Câmara, o TCU julgou irregulares as contas da fiscal do Contrato de Repasse Siafi 780288/2013, condenou-a em débito solidário com outros agentes e aplicou-lhe multa em razão de irregularidades na execução do mencionado ajuste, celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Meruoca/CE, destinado à execução de serviços de pavimentação. A condenação decorreu da ausência de funcionalidade de parte da parcela executada, em que fiscalizações procedidas pela Caixa Econômica Federal identificaram “defeitos construtivos (ausência do meio fio pré-moldado para contenção e de pavimentação em pedra tosca com rejuntamento, em desconformidade com o item 2.2 do orçamento), além de diversos trechos medidos anteriormente, mas que não foram executados de fato (trechos 6, 9 e 16)”. A citação da responsável foi motivada pela conduta de “atestar, como adequados e efetivamente executados, serviços realizados com falhas técnicas e/ou de qualidade, no âmbito do objeto do instrumento em questão”, ação que, por sua essencialidade à cadeia do processo de liquidação da despesa, culminara com a consumação dos pagamentos irregulares impugnados pelo Tribunal. Irresignada com o desfecho do julgamento, a responsável interpôs recurso de reconsideração, apresentando, em essência, as seguintes alegações: i) o acórdão recorrido seria nulo por vício na sua citação; ii) na condição de fiscal do contrato, não seria parte legítima para figurar no polo passivo do processo; iii) sua responsabilidade deveria ser “excluída em face das circunstâncias adversas e das atribuições limitadas referente ao cargo de fiscal de contrato, o que afastaria o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano apurado”; iv) não teria incorrido em erro grosseiro nem dolo, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, motivo pelo qual suas contas deveriam “ser julgadas regulares com ressalva ou desconstituída/mitigada sua pena de multa”. A unidade técnica rejeitou os argumentos apresentados e propôs, com o aval do Ministério Público junto ao TCU, a negativa de provimento do recurso. Ao se manifestar no voto, o relator concordou com os pareceres, discorrendo, inicialmente, sobre a validade da citação da recorrente, que a despeito de ter se efetivado por meio de edital, observara as normas regulamentares e a jurisprudência do Tribunal, não havendo que se falar em nulidade da comunicação processual. Com relação à alegação de ilegitimidade passiva, baseada na afirmação da recorrente de que atuara apenas como fiscal do contrato, sem poder decisório sobre pagamentos ou ordenação de despesas, o relator asseverou que “restou incontroverso nos autos que a recorrente atuou como engenheira fiscal do contrato, tendo praticado atos formais relevantes, inclusive assinando documentos técnicos e relatórios que atestaram a execução e a qualidade dos serviços. Esses atos contribuíram diretamente para a liquidação da despesa e para os pagamentos realizados à empresa contratada (grifos do relator). Em seguida, afirmou que a jurisprudência do TCU “converge no sentido de que o fiscal do contrato pode ser responsabilizado, inclusive de forma solidária, quando sua atuação comissiva ou omissiva concorre para a ocorrência de dano ao erário, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992, conforme demonstrado nos autos e explanado na instrução de mérito” (grifos do relator). Após mencionar que as responsabilidades do fiscal de contrato estavam assentadas em dispositivos da Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos, “inclusive quanto à essencialidade do atesto de execução regular dos serviços no processo de liquidação da despesa e as sanções cabíveis em caso de não cumprimento dessas obrigações legais”, o relator afirmou que a unidade técnica, com base nesse contexto normativo, assinalara que “Como engenheira fiscal, competia a ela, do ponto de vista técnico, alertar às instâncias superiores da administração municipal a ocorrência de incongruências a serem sanadas, não havendo nos autos nenhum comprovante documental nesse sentido”. Reforçando a legitimidade da responsabilização da recorrente, o relator transcreveu o seguinte excerto da instrução da unidade técnica “8.5 (...) sua atuação se deu ao longo de toda a execução do contrato de repasse. Em especial, na relação de solicitação/comprovação de pagamentos consta, expressamente, que a recorrente, dentre outras atribuições, se responsabilizava tecnicamente pela qualidade da obra e dos serviços executados, nos seguintes termos (peça 52), (...) c) Assumimos, perante o Órgão Gestor e o Agente Financeiro, a integral responsabilidade técnica pela qualidade das obras e serviços executados e bens adquiridos”. Com relação à alegação da recorrente de que suas atribuições seriam meramente técnicas e limitadas, exercidas em contexto de precariedade administrativa, sem estrutura adequada para fiscalização plena da obra, o relator asseverou que a tese não se sustentava, pois, “conforme já demonstrado, tanto a legislação de regência quanto a jurisprudência deste Tribunal atribuem ao fiscal de contrato os deveres de verificar a conformidade técnica da execução, registrar inconformidades e adotar providências saneadoras ou comunicar a hierarquia sempre que necessário”. Outrossim, a recorrente não trouxera aos autos elementos para demonstrar a alegada ausência de estrutura administrativa. No mesmo sentido, não apresentara elementos capazes de demonstrar que ela tivesse adotado qualquer providência formal para registrar falhas, ressalvas ou impedimentos à regular liquidação das despesas, o que, na ótica do relator, “caracteriza conduta omissiva relevante” (grifos do relator). O relator afastou, ainda, a alegação de que as falhas identificadas teriam sido menores ou imperceptíveis à época da execução, ressaltando que a obra fora “considerada parcialmente imprestável, por não ter alcançado funcionalidade e o benefício social esperado” (grifos do relator). Quanto à alegação de inexistência de nexo causal entre a conduta da recorrente e o dano apurado, o relator anotou que a atuação de fiscal de contrato “constitui etapa essencial da fase de liquidação da despesa, pois o atesto técnico ou a ausência de ressalvas fornece respaldo aos atos subsequentes de pagamento (grifos do relator). Assim, ao validar tecnicamente etapas da obra que posteriormente se mostraram imprestáveis, a recorrente contribuira para a consumação do prejuízo ao erário. Nesse ponto, o relator mencionou que a jurisprudência do TCU “é pacífica no sentido de que o atesto indevido ou a fiscalização deficiente são suficientes para caracterizar o vínculo causal entre a conduta do fiscal e o prejuízo ao erário, ainda que o pagamento seja formalmente autorizado por autoridade diversa” e que isso fora bem demonstrado na instrução do recurso, conforme registrado nos seguintes enunciados da jurisprudência selecionada do Tribunal: a) “A responsabilidade pelo débito por pagamento de serviços não executados, em quantidades superiores às executadas e que não atendem aos padrões de qualidade especificados nos projetos e normas técnicas, deve recair sobre o fiscal da obra, que tem o dever de acompanhar e atestar sua execução, e não sobre os responsáveis pelo pagamento das despesas. (Acórdão 4711/2014-Primeira Câmara; relator: Min. Walton Alencar Rodrigues);” b) “A negligência de fiscal da Administração na fiscalização de obra atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ser evitados. (Acórdão 3641/2008-Segunda Câmara; relator: Min. Ubiratan Aguiar);” c) “O comprometimento da vida útil e da qualidade do pavimento em razão da não execução de serviços conforme as especificações contratuais ensejam a responsabilização dos fiscais do contrato. (Acórdão 2325/2015-Plenário; relator: Min. Substituto Augusto Sherman);” d) “A utilização de material inadequado, que compromete a segurança, o desempenho e a própria funcionalidade da obra, constitui irregularidade grave e é causa suficiente para imputação de débito pela totalidade dos recursos repassados, tendo em vista que o objeto executado não atingiu plenamente a finalidade do convênio. (Acórdão 7442/2013-Primeira; relator: Min. Walton Alencar Rodrigues);” e) “O atesto de despesa efetuado sem a efetiva verificação do direito do contratado ao crédito é ato grave, porquanto dá margem à ocorrência de pagamentos sem a devida contraprestação pela execução do objeto, sujeitando o responsável ao ressarcimento de eventual dano ao erário. (Acórdão 2840/2023-Segunda Câmara; relator: Min. Augusto Nardes)”. Por fim, quanto à alegação de inexistência de dolo ou de erro grosseiro, bem como à suposta desproporcionalidade da sanção aplicada, o relator destacou que também nesse caso não assistiria razão à recorrente, pois “a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992 não exige demonstração de dolo, sendo suficiente a comprovação de conduta culposa, do dano e do nexo causal, requisitos plenamente configurados no caso” (grifos do relator). Ademais, a unidade técnica demonstrou, de forma consistente, que a recorrente incidira em erro grosseiro, tendo em vista a sua qualificação profissional e o grau de diligência exigível de uma engenheira responsável pela fiscalização da obra. Além disso, pontuou, a multa aplicada “corresponde a percentual inferior a 20% do valor do débito atualizado, enquadrando-se no patamar mínimo de reprovabilidade, circunstância que evidencia a observância do princípio da proporcionalidade” (grifos do relator). Ao final, acompanhando integralmente a instrução da unidade técnica e o parecer do Ministério Público junto ao TCU, o relator propôs e o colegiado decidiu conhecer do recurso de reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento.

Acórdão 605/2026 Segunda Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Antonio Anastasia.

COMENTÁRIO 117 (Artigo 117 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 117 (Artigo 117 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.

§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência.

§ 3º O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.

§ 4º Na hipótese da contratação de terceiros prevista no caput deste artigo, deverão ser observadas as seguintes regras:

I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato;

II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.

 

Comentários:

A Administração tem o poder-dever de fiscalizar os seus contratos administrativos. Trata-se de uma das Cláusulas Exorbitantes. Para isso, A Instrução Normativa 05/2017 prevê duas figuras de fundamental importância: o Gestor com sua competência e conhecimento administrativo e o fiscal do para dirimir questões técnicas.

A IN 05/17 estabeleceu quatro tipos de fiscais de contrato: fiscal técnico, fiscal administrativo, fiscal setorial e fiscalização pelo público usuário.

Uma vez detectado um problema na execução contratual, o fiscal técnico tenta resolver junto à contratada. Se não conseguir, entra em ação o Gestor do Contrato que vai buscar todas as soluções administrativas.

Nem todas as demandas administrativas vão encontrar servidores aptos a recebê-las e tomar as providências cabíveis e tecnicamente necessárias. Assim, o artigo 117 permite a contratação de terceiros para auxiliar os servidores públicos envolvidos em determinada contratação. Em hipótese alguma o terceiro contratado poderá substituir o agente público responsável pela fiscalização do contrato. Ele vai apenas subsidiar o fiscal com informações pertinentes sendo de sua inteira responsabilidade a veracidade das informações e a precisão técnica.

O fiscal ainda pode ser auxiliado pelo Controle Interno e pela Assessoria Jurídica do seu órgão.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

 

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Processo de auditoria realizada sobre contrato do extinto Ministério da Cultura que tinha por objeto organização de eventos foi convertido em tomada de contas especial, com vistas à apuração de suposto prejuízo ao erário decorrente do pagamento de despesas (hospedagem e alimentação) atestadas sem a efetiva comprovação de sua execução. Citada, em solidariedade com a empresa contratada, por haver atestado a nota fiscal correspondente, a então substituta do Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva daquele ministério alegou, em síntese, que: a) “teria se pautado pelo princípio da eficiência, ao assinar os documentos questionados, visando a dar encaminhamento célere às providências necessárias à consecução da cerimônia de posse do Ministro da Cultura”; b) “não era ordenadora de despesas nem responsável por sua liquidação, de modo que não pode ser responsabilizada pela realização dos eventos”; c) “todos os atos concretos para execução do evento seriam efetivados pela Ascom e o pagamento pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos”; d) “teria assinado a nota fiscal dois meses após a realização dos serviços, como mero ato formal, pois não tinha condições de saber se os serviços haviam sido efetivamente prestados”. Ao refutar os argumentos de defesa, a unidade técnica deixou assente que a responsável não logrou êxito em comprovar a efetiva realização das despesas questionadas, embora tenha atestado a nota fiscal a elas associadas. Além disso, teria a responsável confirmado haver realizado o ateste como mero ato formal, sem a necessária verificação da realização dos serviços prestados. Quanto ao argumento que tentava desconstituir o nexo de causalidade entre a irregularidade e a competência do cargo que ocupava à época, a unidade técnica assinalou que, mesmo que ela “não detivesse a titularidade do cargo de Chefe de Gabinete, ou não fosse responsável pela mensuração das necessidades dos eventos, assumiu o encargo de comprovar prestação dos serviços ao atestar a Nota Fiscal 4021, nos termos do arts. 73 da Lei 8.666/93 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964”. Nesse sentido, “deveria estar de posse de elementos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 63, § 2º, inciso III, da mesma lei”. A unidade instrutiva frisou, ainda, que a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1.231/2004-TCU-Plenário, é no sentido de que a ausência de designação formal não obsta a responsabilização caso o agente tenha atuado, de fato, como fiscal de contrato, isto é, verificando a realização dos serviços e atestando notas fiscais. Ao anuir ao entendimento da unidade instrutiva, o relator arrematou que, “por não haver comprovação da realização dos eventos atestados, devem as suas contas ser julgadas irregulares com imputação do débito”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12489/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

Acórdão 875/2020 Plenário (Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler)

Contrato Administrativo. Fiscalização. Terceirização. Contratante. Acompanhamento. Obrigação.

A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição.

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais.

Processo de auditoria realizada sobre contrato do extinto Ministério da Cultura que tinha por objeto organização de eventos foi convertido em tomada de contas especial, com vistas à apuração de suposto prejuízo ao erário decorrente do pagamento de despesas (hospedagem e alimentação) atestadas sem a efetiva comprovação de sua execução. Citada, em solidariedade com a empresa contratada, por haver atestado a nota fiscal correspondente, a então substituta do Chefe de Gabinete da Secretaria-Executiva daquele ministério alegou, em síntese, que: a) “teria se pautado pelo princípio da eficiência, ao assinar os documentos questionados, visando a dar encaminhamento célere às providências necessárias à consecução da cerimônia de posse do Ministro da Cultura”; b) “não era ordenadora de despesas nem responsável por sua liquidação, de modo que não pode ser responsabilizada pela realização dos eventos”; c) “todos os atos concretos para execução do evento seriam efetivados pela Ascom e o pagamento pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos”; d) “teria assinado a nota fiscal dois meses após a realização dos serviços, como mero ato formal, pois não tinha condições de saber se os serviços haviam sido efetivamente prestados”. Ao refutar os argumentos de defesa, a unidade técnica deixou assente que a responsável não logrou êxito em comprovar a efetiva realização das despesas questionadas, embora tenha atestado a nota fiscal a elas associadas. Além disso, teria a responsável confirmado haver realizado o ateste como mero ato formal, sem a necessária verificação da realização dos serviços prestados. Quanto ao argumento que tentava desconstituir o nexo de causalidade entre a irregularidade e a competência do cargo que ocupava à época, a unidade técnica assinalou que, mesmo que ela “não detivesse a titularidade do cargo de Chefe de Gabinete, ou não fosse responsável pela mensuração das necessidades dos eventos, assumiu o encargo de comprovar prestação dos serviços ao atestar a Nota Fiscal 4021, nos termos do arts. 73 da Lei 8.666/93 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964”. Nesse sentido, “deveria estar de posse de elementos comprobatórios da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 63, § 2º, inciso III, da mesma lei”. A unidade instrutiva frisou, ainda, que a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1.231/2004-TCU-Plenário, é no sentido de que a ausência de designação formal não obsta a responsabilização caso o agente tenha atuado, de fato, como fiscal de contrato, isto é, verificando a realização dos serviços e atestando notas fiscais. Ao anuir ao entendimento da unidade instrutiva, o relator arrematou que, “por não haver comprovação da realização dos eventos atestados, devem as suas contas ser julgadas irregulares com imputação do débito”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12489/2019 Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento.

Auditoria realizada na Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA (Semus), no Fundo Nacional de Saúde (FNS/MS), e na Caixa Econômica Federal (Caixa), no período de 30/5/2016 a 8/7/2016, cujo objetivo foi fiscalizar as obras de construção da Maternidade de Alto Risco da Cidade Operária, localizada em São Luís/MA, verificou que, em junho de 2016, a etapa de fundações ainda não havia sido finalizada, embora o prazo contratual para conclusão desses serviços fosse setembro de 2014. Questionada acerca da irregularidade, a Semus informou que as obras estiveram paralisadas de outubro de 2015 a junho de 2016 porque a Caixa havia repassado somente R$ 3.144.000,00 dos R$ 24.000.000,00 previstos para a conclusão das obras. A Caixa e o Ministério da Saúde, por sua vez, afirmaram que a liberação dos recursos dependia de solicitação da Semus e, decorridos dois anos da ordem de início dos serviços, houve um único pedido de vistoria encaminhado à Caixa, em 18/8/2015, no valor de R$ 3.274.789,89. Durante os dez primeiros meses de vigência do contrato, a fiscalização do empreendimento ficou sob a responsabilidade de servidor especialmente designado. A partir de abril de 2015, uma comissão de fiscalização do contrato foi constituída em substituição àquele. Diante do atraso, foram ouvidos em audiência o primeiro fiscal da obra e os membros da comissão de fiscalização. Ao analisar a defesa dos responsáveis, o relator considerou que a alegação do fiscal quanto à falta de competência para fiscalizar a obra, amparada no argumento de que o termo do contrato dispunha expressamente que a avença seria fiscalizada por comissão de licitação composta por três servidores, não poderia ser acolhida, pois o referido servidor “tinha pleno conhecimento de suas atribuições quando foi designado como fiscal do Contrato 091/2014, por meio da Portaria da Secretaria Municipal de Saúde 102/2014 - CGCC/SEMUS, nos termos dos art. 67 c/c 58, III, da Lei 8.666/1993.”. Ressaltou o relator que o “art. 67 estabelece que a execução do contrato administrativo deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração designado especialmente para essa finalidade, sem estabelecer número mínimo de fiscais ou qualquer impedimento de fiscalização por apenas um servidor”. Ademais, apontou que o servidor designado tampouco demonstrou ter realizado registro formal para advertir a Administração quanto à alegada falta de competência e de documentos pertinentes para exercer a fiscalização que lhe fora atribuída. Assim, considerou que a inércia do fiscal do contrato “deu ensejo a grande parte do atraso no andamento do empreendimento, que, em abril de 2015 (data em que deixou de ser fiscal da avença) deveria estar na etapa de instalação de esquadrias, ferragens e vidro e, no entanto, encontrava-se na etapa de execução de fundações”, concluindo pela rejeição das suas razões de justificativa por ele “ter-se omitido na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal das obras”. Quanto aos membros da comissão que posteriormente assumiu a fiscalização do contrato, o relator considerou que suas ações foram justificadas, pois resultaram em:  i) acompanhamento mais efetivo da obra; ii) início da elaboração dos diários de obra; iii) notificações à empresa contratada; iv) minimização dos impactos da falta de recursos, a partir do desmembramento do pagamento da primeira medição em duas notas fiscais. Diante do exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, acolher as razões de justificativas apresentadas pelos membros da comissão de fiscalização e rejeitar as do fiscal do contrato, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 2296/2019 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

RESPONSABILIDADE DO FISCAL DO CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO

A contratação de empresa para gerenciar ou auxiliar a fiscalização de obra pública não exclui a responsabilidade dos fiscais da Administração (art. 67, caput, da Lei 8.666/1993).

O TCU instaurou representação, em cumprimento a determinação do Acórdão 2.330/2014-Plenário, para examinar irregularidades apontadas em relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU), concernentes aos contratos 410/2009 (contrato principal) e 881/2009 (contrato de supervisão a ele vinculado), celebrados pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes do Estado do Ceará (Dnit/CE). O Contrato 410/2009 teve por objeto a execução de obras de restauração e de aumento da capacidade na rodovia BR-116/CE, segmento Km 478,2 - Km 545,7. O Contrato 881/20019 foi celebrado com vistas à supervisão das referidas obras. A instrução dos autos apontou a ocorrência de potencial dano ao erário em decorrência de: execução de serviços sem respaldo contratual, pagamento por serviços desnecessários, substituição de serviço sem autorização da contratante e pagamento a maior de item contratado. Apontou, ainda, que o Dnit/CE, assim que tomou conhecimento das irregularidades, adotara as medidas necessárias para elidir o débito, “entre as quais: readequação do projeto, redução do valor do contrato, ajuste dos serviços previstos às novas especificações e glosa e/ou estorno de valores correspondentes serviços realizados em desacordo com os projetos executivos e o contrato”. Não obstante a elisão do débito, a unidade técnica promoveu a audiência do superintendente regional do Dnit/CE e do fiscal dos contratos. Ao examinar a defesa do primeiro responsável, o relator observou que o superintendente regional “atuou amparado no ateste de medição efetuado pelo engenheiro a quem fora atribuída a fiscalização do contrato. Não havia motivos para que desconfiasse das informações constantes do relatório da medição, o qual também contava com atesto da empresa contratada para a fiscalização da obra. Além disso, não foram apontadas circunstâncias que recomendassem adoção de maiores cautelas em relação às medições do Contrato 410/2006 do que àquelas de dezenas de outros contratos sob responsabilidade da regional”. Ademais, “milita a favor do responsável o fato de ter adotado medidas que se mostraram suficientes a evitar a consecução do dano, assim que tomou conhecimento do relatório elaborado pelo órgão central do Sistema de Controle Interno”, razão por que sugeriu o acolhimento das suas razões de justificativa. Com relação ao fiscal dos contratos, o relator consignou que a responsabilidade dele “encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, por meio da caracterização da conduta irregular (ateste de itens de serviço em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários), do resultado (pagamentos a maior à empresa contratada) e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (o ateste legitimou e proporcionou pagamentos indevidos à contratada)”. A despeito de os serviços pagos com base nas medições terem sido objeto de glosa, o relator asseverou que o ateste do fiscal “expôs o Erário a risco de prejuízo expressivo, que somente não se consumou em razão da atuação da Polícia Federal e da CGU”. Tratando sobre as justificativas do fiscal quanto à falta de estrutura do Dnit/CE para o bom desempenho da função, o relator rebateu: “Não há como acolher a alegação de que a incorreção do ateste justificou-se pela falta de estrutura material e pessoal do órgão. Primeiro porque a falta de estrutura não está comprovada nos autos. Segundo, porque não há provas de que ele tenha pleiteado reforço na equipe nem aquisição de equipamentos. Terceiro, porque ele não opôs nenhuma ressalva no seu ateste. Tampouco merecem acolhimento as justificativas lastreadas em suposto excesso de atribuições. Tal condição poderia ser arguida, na melhor das hipóteses, para justificar demora na execução das tarefas ou pequenos lapsos na conferência de documentos, jamais para legitimar ateste indevido. Se não tinha condições de aferir medições e cumprir a contento suas atribuições, cabia ao fiscal do contrato expor a seus superiores tais circunstâncias ou, no limite, solicitar seu afastamento. Jamais atestar serviços em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários. Ao assim proceder, atraiu para si as consequências da inserção de informações inverídicas nos relatórios de medição”. O relator afastou, ainda, com base em precedentes do TCU, o argumento de que a responsabilidade do fiscal poderia ser elidida pelo fato de haver empresa contratada para supervisionar a execução das obras: “Não tem sustentação a alegação de que a responsabilidade pelo acompanhamento das obras estava integralmente a cargo da empresa supervisora. A contratação de empresa para supervisão da execução de obra não lhe transfere a responsabilidade do agente público incumbido do ateste, tampouco exime este de responsabilidade”. O relator ressaltou, ao fim, que o pagamento deveria ocorrer apenas após a devida liquidação da despesa, na forma da lei: “De acordo com o artigo 62, caput, da Lei 4.320/64, o pagamento da despesa deve ser efetuado após sua regular liquidação. A liquidação da despesa é ato destinado a avaliar se as cláusulas contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento para a Administração. Destina-se a apurar o que, como, quanto e a quem pagar, para extinguir a obrigação. É na fase de liquidação da despesa que o fiscal do contrato ganha destaque, pois é ele quem fornece os elementos essenciais a informar o ordenador de despesa a respeito do cumprimento do objeto contratual, para pagamento à contratada. Não foi por outra razão que a Lei 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade de designação de representante da Administração, para acompanhamento e fiscalização do contrato, ainda que contratados terceiros para assisti-lo”. Arrematando o seu posicionamento, o relator afirmou que o ateste do fiscal dos contratos “não configurava mera formalidade, mas controle concomitante à execução contratual, realizado em cumprimento à disposição legal expressa (art. 67 da Lei 8.666/1993)”. Dessa forma, propôs, e o colegiado acatou, considerar procedente a representação, acolher as razões de justificativa apresentadas pelo superintendente regional do Dnit/CE, rejeitar as do fiscal dos contratos e aplicar a este a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00.

Acórdão 5562/2019 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

DECRETO Nº 9.507, DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

DECRETO Nº 9.507,DE 21 DE SETEMBRO DE 2018

Dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

(...).............................................................................................................................

DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO CONTRATO 

Regras gerais

Art. 6º  Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. (GRIFEI)

Parágrafo único.  Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho (ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO) para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado. (GRIFEI)

Art. 7º  É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

I - a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses de alocação de mão de obra (Aqui não cabe reajuste, cabe repactuação); Outros serviços podem ser reajustados, por exemplo, pelo INCC.(GRIFEI)

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra;

III - a previsão de reembolso de salários pela contratante; e

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante. 

Disposições contratuais obrigatórias

Art. 8º  Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:

I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato;

III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados;

IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;

V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;

VI - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e

VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:

a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional;

c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido;

d) aos depósitos do FGTS; e

e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.

§ 1º  Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada.

§ 2º  Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.

§ 3º  O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas referidas nos § 1º e § 2º.

§ 4º  O pagamento das obrigações de que trata o § 2º, caso ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante e os empregados da contratada.

Art. 9º  Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão:

I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e

III - a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.

Parágrafo único.  A administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de:

I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada; 

II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e

III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. 

Gestão e fiscalização da execução dos contratos

Art. 10.  A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem o conjunto de ações que objetivam:

I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;

II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas; e

III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas relacionados ao objeto.

Art. 11.  A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a necessidade de assistência especializada. 

CAPÍTULO IV

DA REPACTUAÇÃO E REAJUSTE 

Repactuação

Art. 12.  Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir; e

II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. 

Reajuste

Art. 13.  O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.

§ 1º  É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

§ 2º  Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo. 

REAJUSTE DE PREÇOS NOS CONTRATOS

Acórdão 7184/2018 Segunda Câmara (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes)

Contrato Administrativo. Formalização do contrato. Cláusula obrigatória. Reajuste. Prazo. Reequilíbrio econômico-financeiro.

O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Todo extrato de contrato deve conter..

Todo extrato de contrato deve conter, no mínimo, os seguintes elementos,

conforme dispõe o art. 33, § 2o, do Decreto no 93.872/1986:

1 – espécie;

2 – resumo do objeto do contrato;

3 – modalidade de licitação ou, se for o caso, fundamento legal da dispensa ou

inexigibilidade;

4 – credito pelo qual correra a despesa;

5 – numero e data do empenho da despesa;

6 – valor do contrato ou valor a ser pago no exercício corrente e em cada um dos subsequentes, se for o caso;

7 – prazo de vigência;

8 – data de assinatura do contrato.

Observe que os extratos de contratos, quando da publicação na Imprensa

Oficial, conforme disposições do art. 61 da Lei no 8.666/1993, devem conter: numero do contrato, os nomes das partes, o objeto, o ato que autorizou a sua lavratura, o numero do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, valor, data de assinatura, prazo de vigência e a fundamentação legal, inclusive com a indicação do artigo da norma utilizada, prestando, assim, as informações que permitam identificar todos os atos praticados pelos administradores.

Acórdão 283/2006 Segunda Câmara

A execução concomitante de contratos para conservação e para restauração rodoviária não configura, por si só, irregularidade, uma vez que há diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção em rodovias. Contudo, é necessária a adoção de medidas efetivas de fiscalização e aferição da execução dos contratos de modo a evitar a superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho.

A execução concomitante de contratos para conservação e para restauração rodoviária não configura, por si só, irregularidade, uma vez que há diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção em rodovias. Contudo, é necessária a adoção de medidas efetivas de fiscalização e aferição da execução dos contratos de modo a evitar a superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho.

Em tomada de contas especial, o Tribunal analisou indícios de pagamentos em duplicidade oriundos da execução simultânea de contratos para conservação e para restauração em trecho cearense da BR-116. Entre agosto e outubro de 2009, o Dnit/CE formalizou um contrato para prestação de serviços de conservação rodoviária e, no mesmo período, dois contratos para a realização de obras de restauração em segmentos rodoviários já abrangidos pelo contrato de conservação. Foram apontados indícios de pagamentos irregulares e falhas graves na execução simultânea dos ajustes. A unidade técnica considerou irregular a execução concomitante de contratos com objetos similares para o mesmo trecho e verificou a ocorrência de pagamentos em duplicidade. O Ministério Público junto ao TCU, em divergência, avaliou como insuficientes os elementos que sustentaram a proposta de condenação em débito. Ponderou que, além de justificada a contratação simultânea de serviços de manutenção e restauração, a suposta duplicidade de pagamentos não teria sido sustentada na efetiva demonstração da liquidação indevida de serviços concorrentes. Ao analisar o caso, a relatora observou que “a contratação concomitante de atividades de conservação e restauração rodoviária, por si só, não configura irregularidade”. Alertando sobre a existência de diferença técnica significativa entre as duas classes de intervenção, a condutora do processo destacou que, conceitualmente, “a conservação, que pode ser classificada como rotineira, periódica ou de emergência, é o conjunto de operações destinado a manter as características técnicas e operacionais da rodovia. Por sua vez, a restauração tem viés mais estruturante, pois abrange intervenções voltadas a restabelecer o perfeito funcionamento da rodovia”. Voltando a atenção para o caso concreto, ela considerou que “há evidências de que as más condições da rodovia levavam à necessidade tanto dos serviços de conservação quanto de restauração no trecho cearense da BR-116. Adicionalmente, a incerteza quanto à disponibilidade orçamentária dos contratos de restauração recomendava a permanência das atividades de conservação do contrato 508/2009”. Não obstante isso, a relatora asseverou que, embora em valor inferior ao apontado pela unidade técnica, as evidências dispostas nos autos permitiam concluir pela existência de dano ao erário. Nesse sentido, pontuou: “É essencial notar que os riscos decorrentes da execução concomitante de contratos com objetos potencialmente coincidentes demandavam dos superiores hierárquicos a adoção de medidas de controle mais efetivas. Adicionalmente – e esse é o ponto central da conclusão pela responsabilidade do superintendente e do chefe de engenharia –, vale destacar que as irregularidades que causaram prejuízo aos cofres públicos não detêm especificidade que as restrinja ao âmbito de atuação do fiscal do contrato. O débito não decorre de alteração pontual nos volumes das medições e tampouco de minuciosa mudança em um item técnico, mas da superposição de serviços de conservação e de restauração em um mesmo período e para um mesmo trecho. Conquanto seja possível a simultaneidade de contratos de conservação e restauração, é certo que ela exige dos gestores públicos controle mais efetivo na aferição e fiscalização dos serviços”. Concordando com a relatora, o colegiado julgou irregulares as contas dos responsáveis e da empresa contratada, condenando-os solidariamente ao recolhimento do débito e aplicando-lhes multa.

Acórdão 1109/2018 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministra Ana Arraes.

Em contratações de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, a Administração deve evitar a previsão de pagamentos por homem-hora (ou homem-mês) ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos. Os pagamentos nesses casos devem estar estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.

Em contratações de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, a Administração deve evitar a previsão de pagamentos por homem-hora (ou homem-mês) ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos. Os pagamentos nesses casos devem estar estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.

Em processo de Auditoria, o TCU examinou o contrato de supervisão das obras relativas ao Lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-SUL (FNS), celebrado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec). Entre outros achados de auditoria, a unidade técnica identificou a aprovação, por dirigentes da empresa estatal à época dos fatos, de “critério de medição de recursos humanos e materiais alocados em detrimento de medição por produtos entregues, ou de forma mista que atendesse aos princípios da economicidade e da razoabilidade.” De acordo com a instrução processual, o mencionado contrato, celebrado em 2010, com vigência inicial de 2 anos e valor de R$ 18.175.221,67, fora alvo de sucessivos aditamentos, que resultaram na prorrogação da avença até 2018, com preços reajustados para R$ 74.688.757,95. Além disso, a execução físico-financeiro do contrato da obra em si guardava grande descompasso com a do contrato de supervisão, ante a redução de ritmo de trabalho do empreendimento. Ao examinar o caso, o relator destacou acórdãos do TCU que pugnaram pela inadequação histórica do modelo de contratação de serviços de supervisão de obra com pagamento por homem-mês ou homem-hora, e determinaram ao Dnit a realização de estudos “com vistas a estabelecer parâmetros para o dimensionamento de equipes em contratos de supervisão, de forma que os valores máximos dos referidos contratos sejam fixados não só em função do valor do orçamento da obra, mas também em função dos requisitos técnicos necessários à efetiva fiscalização”. Com foco nessas decisões, o relator deixou assente que o Tribunal já entendera que a realização de pagamento desatrelado da efetiva entrega de produtos pelas empresas contratadas seria “contrário ao princípio da eficiência e induz que os instrumentos contratuais celebrados pelo Poder Público sejam onerados pelos recorrentes atrasos e prorrogações contratuais relacionados ao empreendimento gerenciado”. Assim, “não obstante a necessidade de equipes e de produtividades de referência serem utilizadas com critério na formação de preços dos serviços contratados, tal procedimento não deveria, em regra, repercutir também na forma de medição dos serviços, os quais deveriam preponderantemente ser efetuados com base em produtos e/ou resultados alcançados”. No caso concreto analisado, o condutor do processo assegurou que, ao contrário do entendimento externado, foi observada “a ausência de correlação entre a evolução da obra e os correspondentes serviços de supervisão”, tendo a discrepância atingido o grau mais elevado no “período de dezembro de 2015 a março de 2016, no qual se verifica que as medições de supervisão foram, em média, oito vezes (700%) superiores às medições de execução”. Por fim, o relator concluiu “que houve a prática de atos antieconômicos no âmbito da gestão contratual e das prorrogações realizadas no Contrato 90/2010, em razão da improdutividade da equipe de supervisão e dos demais recursos alocados, o que enseja a constituição de processo de tomada de contas especial e a consequente citação dos responsáveis”. Com base no que expôs o relator, o Plenário, entre outras deliberações, determinou à unidade técnica que instaurasse processo apartado de tomada de contas especial para quantificação do débito e identificação dos responsáveis pelos indícios de dano ao erário apurados no contrato, e determinou à Valec que “nas futuras contratações de serviços de supervisão de obras, evite a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos, devendo haver previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento”.

Acórdão 508/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Em contratação de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, deverá constar cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016 que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento.

Em contratação de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, deverá constar cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016 que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento.

Ainda na Auditoria realizada nas obras relativas ao Lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul, no âmbito do Contrato 90/2010 celebrado pela Valec, a unidade técnica constatou que o descompasso entre a execução do contrato da obra em si e a do contrato de supervisão gerou desequilíbrio econômico-financeiro em desfavor da empresa estatal. Com relação ao ponto, o relator entendeu que “havendo enfraquecimento do ritmo das obras ou sua paralisação total, ainda que imprevistos, a Valec teria que adotar providências visando a alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea “b”, da Lei 8.666/1993, ou, ainda, buscar repactuar a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea “c”, da mesma lei), de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços”. Como alternativa a essa opção, o relator compreendeu que a empresa estatal “poderia determinar a interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração”, de modo que “a simples prorrogação do prazo contratual não implicasse, obrigatoriamente, na necessidade de elevar os valores acordados, pois a empresa contratada para supervisionar a obra poderia ter se desmobilizado ou reduzido sua equipe, em virtude do atraso observado nas obras do lote 5S da Ferrovia Norte-Sul”. Ressaltando que a Valec é uma empresa estatal e que a confecção da matriz de risco é obrigatória em contratações de obras e serviços de engenharia pelos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o condutor do processo asseverou que a contratante “pode alocar o risco de atrasos nas obras exclusivamente à empresa supervisora, que melhor poderá gerenciar a equipe mobilizada com vistas a prestar os serviços para o qual foi contratada”, possibilidade embasada na concepção de que dado risco deve ser alocado a quem tiver melhores condições de gerenciá-lo. Sem desconsiderar que o ritmo de execução de obras sofre influência de estranhos ao contrato de supervisão, o relator concluiu que não se pode negar “que a gestão dos profissionais e dos demais recursos alocados para a supervisão da obra possa ser desempenhada ativamente pela supervisora, mobilizando ou desmobilizando a mão de obra envolvida conforme o andamento da construção”. Acolhendo o posicionamento exposto, e com o intuito de evitar a repetição de ocorrências do gênero, o Colegiado determinou à Valec que “em futuros certames para contratação de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento de obras, faça inserir cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no inciso X do art. 42 da Lei 13.303/2016 que preveja a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento”.

Acórdão 508/2018 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

PRAZO DE GARANTIA DAS OBRAS - FISCALIZAÇÃO - RECEBIMENTO PROVISÓRIO

A aceitação provisória da obra é tanto um direito do contratado – que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço – quanto um dever da Administração Pública – que assegura o controle sobre o desempenho das obras recebidas e sobre a conformidade do objeto com as especificações técnicas, legais e contratuais. 

Em Auditoria realizada na Secretaria Especial de Portos da Presidência da República (SEP/PR), visando avaliar a qualidade das obras de reconstrução dos berços 1 e 2 do Porto de Itajaí/SC, foram enfatizados os procedimentos adotados pela Administração quanto ao controle sobre o desempenho das obras contratadas e recebidas, de modo a garantir o direito de acionar os responsáveis em caso de vícios construtivos, tendo em vista o período quinquenal de garantia das obras, constante do art. 618 do Código Civil. No trabalho fora identificado que “a emissão do termo de recebimento definitivo não foi precedida da aceitação provisória consoante determina a Lei 8.666/1993, em seu art. 73, inciso I, alínea a”. Sobre o assunto, anotou o relator que, nos termos da Lei 8.666/93, o recebimento da obra é dividido em dois estágios: “O primeiro, provisório, é feito pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização, em até quinze dias da comunicação escrita da conclusão da obra pelo contratado da obra; já o segundo, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, após o decurso do prazo de observação ou de vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais”. Cuidou o legislador de resguardar o recebimento da obra “pela vontade do fiscal do contrato combinada com a do servidor ou da comissão designada pela autoridade competente”. Nesse sentido, “a aceitação provisória das obras é também um direito do contratado, que, por meio dela, transfere a posse do bem ou do resultado do serviço, mas, por outro lado, assegura o controle da Administração Pública sobre o desempenho das obras recebidas, dando-lhe condições para que examine o objeto e verifique se foram executadas em conformidade com as especificações técnicas, legais e contratuais”. Em epílogo, após discorrer sobre o acompanhamento das obras posteriormente ao recebimento e suas implicações no tocante à responsabilização do gestor, registrou o relator que “a complexidade do caso concreto deveria ter conduzido a SEP/PR a ter maior zelo no recebimento desta obra, todavia, como apontado no relatório precedente, não foi evidenciada má fé dos gestores ou prejuízo ao erário ou a terceiros, motivo pelo qual entendo suficiente o envio de cópia do relatório precedente à unidade jurisdicionada para ciência”. O Tribunal, ao apreciar a matéria, adotou as medidas preconizadas pelo relator.  Acórdão 2696/2013-Plenário, TC 018.841/2013-9, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 02.10.2013.