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quinta-feira, 12 de outubro de 2023

COMENTÁRIO 144 (Artigo 144 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 144 (Artigo 144 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

§ 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

§ 2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação.

 

 

Comentários:

O § 1º se refere ao contrato de eficiência, definido no inciso LIII do art. 6º. Tal contrato tem como objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia à Administração, na forma de redução de despesas correntes, que remunerará o contratado com base em percentual da economia gerada.

O artigo 39 da NL estabelece que,

O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato.

Maior retorno econômico é um critério de julgamento que, para efeito de julgamento da proposta, será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço (§3º do art. 39, Lei 14.133/21).

A modalidade de licitação que será utilizada é o: DIÁLOGO COMPETITIVO.

O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você pode ir para o comentário número 1, Artigo 1º da Lei 14.133/21.

COMENTARIO 1

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segunda-feira, 15 de novembro de 2021

COMENTÁRIO 32

 

COMENTÁRIO 32

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

Comentário: pelo inciso I, percebemos que não se trata de contratação de um serviço comum ou a compra de um bem comum que existe, que está pronto numa prateleira. Também não é algo que se sabe previamente que se pode realizar através de uma obra, de um serviço comum de engenharia, ou um serviço especial de engenharia, mas se trata de buscar no mercado uma solução para uma demanda surgida na Administração. É uma busca no mercado pela solução de um problema que os técnicos administrativos não têm condições de solucionar, pois eles nem ao menos sabem o que pode existir no mercado que possa solucionar o problema. É preciso chamar o mercado, expor o problema e pedir a solução que pode ser um objeto complexo ou uma solução tecnológica e inovadora. Necessariamente, a solução só pode ser satisfeita se fizer alguma adaptação de uma solução existente no mercado. Note que essa adaptação não pode ser feita pela Administração e seus técnicos, mas pode ser feita por alguma empresa do mercado que tenha o conhecimento técnico ou tecnológico para isso.

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III - (VETADO).

§1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;

II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII - (VETADO).

§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

Comentário: diálogo competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentarem proposta final após o encerramento dos diálogos.

O diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão. Em nossa opinião, a comissão de contratação só pode ser formada por agentes de contratação com capacidade e treinamento para tal. Esse detalhe a Lei não informa.

A licitação acontece, resumidamente, da seguinte forma: a Administração publica edital contendo sua necessidade e abre prazo de vinte e cinco dias úteis para que possíveis interessados se manifestem. Os diálogos começam quando os agentes públicos se reúnem com licitantes pré-selecionados para rodadas de diálogo. Isso deve ocorrer de modo transparente, ou seja, com reuniões registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. Concluído o diálogo e definida a solução mais adequada, inicia-se a fase competitiva com uma licitação, a nosso ver, tradicional, ou seja, um pregão, uma concorrência. Essa licitação irá  selecionar a proposta mais vantajosa.

Na fase competitiva participam APENAS as empresas que disputaram a fase anterior e o prazo para apresentação de proposta é de sessenta dias úteis.

A publicação de novo edital dá início à fase competitiva na qual a Administração especificará o objeto com a indicação de todas as características da solução técnica a ser apresentada e os critérios de julgamento das propostas.

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quarta-feira, 10 de novembro de 2021

COMENTÁRIO 28

 

COMENTÁRIO 28

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Seção II

Das Modalidades de Licitação

Art. 28. São modalidades de licitação:

I - pregão;

II - concorrência;

III - concurso;

IV - leilão;

V - diálogo competitivo.

§ 1º Além das modalidades referidas no caput deste artigo, a Administração pode servir-se dos procedimentos auxiliares previstos no art. 78 desta Lei.

Comentário: são procedimentos auxiliares: o credenciamento; pré-qualificação; procedimento de manifestação de interesse; o sistema de registro de preços e o registro cadastral.

 

§ 2º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.

Comentário: como se pode ver, o Convite e a Tomada de Preços foram suprimidos. Abril de 2023 será o mês em que essas duas figuras darão alguns suspiros profundos e, até que o último contrato decorrente dessas modalidades cumpra seu termo final, por volta de abril de 2028, elas subsistirão. Mas finalmente encontrarão o repouso eterno. Não deixarão saudades!

Um detalhe sobre esse artigo é que a modalidade concorrência, do jeito que está prevista na Lei, será operada pelo agente de contratação da mesma forma que o pregoeiro operará o pregão. A concorrência terá, inclusive, lances se o decreto que regulamentar a Nova Lei não trouxer disposição em contrário. Dizemos isso porque o pregão e a concorrência seguirão o rito procedimental comum do Art. 17. Vejamos o que prevê o referido artigo com especial ênfase ao inciso III quando diz “quando for o caso”:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I - preparatória;

II - de divulgação do edital de licitação;

III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV - de julgamento;

V - de habilitação;

VI - recursal; (Grifamos)

Quando se usa a expressão, “quando for o caso”, o que se quer exatamente dizer? Temos que aguardar o decreto para que possamos ter uma melhor conclusão sobre a possibilidade de a concorrência vir a ter fase de lances ou não.

Pregão, conforme previsto no inciso XLI do artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto.

A concorrência, inciso XXXVIII do artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser o menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço, o maior retorno econômico e o maior desconto.

O pregão e a concorrência podem ser utilizados para Registro de Preços; o pregão é para ser utilizado quando a Administração contratar serviços COMUNS, aquisições de bens COMUNS e serviço COMUM de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. Já a concorrência será utilizada para contratação de bens especiais e serviços especiais, para obras e para serviços COMUNS e ESPECIAIS de engenharia.

Note que o serviço COMUM de engenharia que se pode licitar através de concorrência não é o mesmo serviço COMUM de engenharia que se pode licitar com pregão. Note mais uma vez que o serviço comum que se pode realizar através de pregão é o serviço comum de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens. Frise-se bem: com preservação das características originais do bem.

Para o pregão, o critério de julgamento só poderá ser o de MENOR PREÇO ou o de MAIOR DESCONTO.

O critério de julgamento da concorrência poderá ser o de MENOR PREÇO, o de MAIOR DESCONTO, a melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço e o maior retorno econômico.

A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 da Nova Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade (bens e serviços COMUNS) que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º da Nova Lei, ou seja, serviço comum de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.

Caso a Administração deseje contratar leiloeiro oficial, deve selecioná-lo por meio de CREDENCIAMENTO ou licitação na modalidade PREGÃO. O critério de julgamento do pregão será o de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados (§1º do Art. 31).

O concurso, conforme previsto no inciso XXXIX do artigo 6º da Nova Lei, é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor.

O leilão é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos cujo critério de julgamento só poderá ser o de maior lance. Usa-se o leilão quando se tratar de alienações de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações. Para isso, será necessária autorização legislativa.

Observação: A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará autorização legislativa e exigirá apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão.

Quando o uso de imóvel se destinar a pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, a Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso do imóvel, admitida a dispensa de licitação. Neste caso, não há necessidade de autorização legislativa, mas o processo deve se submeter às seguintes condições:

a) aplicação exclusiva às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004;

b) submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo de destinação e de regularização fundiária de terras públicas;

c) vedação de concessão para exploração não contemplada na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico;

d) previsão de extinção automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social;

c) aplicação exclusiva a imóvel situado em zona rural e não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente à exploração mediante atividade agropecuária;

d) limitação a áreas de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores;

e) acúmulo com o quantitativo de área decorrente do caso previsto na alínea “i” do inciso I do caput deste artigo até o limite previsto no inciso VI deste parágrafo.

 O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Vejamos o que o artigo 32 nos traz a respeito do Diálogo Competitivo:

Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração:

I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica;

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração;

II - verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada;

b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida;

c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato;

III - (VETADO).

§ 1º Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições:

I - a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação;

II - os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos;

III - a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada;

IV - a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento;

V - a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades;

VI - as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo;

VII - o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas;

VIII - a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto;

IX - a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas;

X - a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado;

XI - o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão;

XII - (VETADO).

§ 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.

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