COMENTÁRIO 95 (Artigo 95 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 95 (Artigo 95 da Lei 14.133/21)

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). 

Comentários:

A regra é a obrigatoriedade da confecção do instrumento contratual. A exceção está prevista nos casos de Dispensa de licitação em razão do valor (art. 75, inc. I e inc. II) e nas compras com entrega imediata. Entrega imediata significa entrega em até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

Nesses casos, o instrumento contratual será substituído por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

NÃO RESULTEM OBRIGAÇÕES FUTURAS, INCLUSIVE QUANTO A ASSISTÊNCIA TÉCNICA

Quanto à garantia e a hipótese de que a mesma pode GERAR OBRIGAÇÕES FUTURAS e, nesse caso, deveria ser elaborado contrato que abrangesse esse período de garantia, vejamos trechos de importante trabalho de Jacinta Macedo Birkner Guimarães:

(...) não há margem para que perdurem dubiedades, e pode-se, desta feita, concluir: a garantia do produto não se trata de uma obrigação contratual futura, eis que não relacionada à execução do objeto contratado, a qual já terá sido concluída, para que se inicie a vigência do período de garantia técnica. Por esta razão, o período da garantia do produto não deve figurar na vigência de um contrato administrativo. Caso ainda remanesça alguma objeção à assertiva, o TCU e a Advocacia-Geral da União (AGU) pronunciaram-se de modo categórico quanto à matéria:

 

(...)

O TCU e a Advocacia-Geral da União (AGU) pronunciaram-se de modo categórico quanto à matéria:

TCU

... observe, nas contratações futuras, as disposições constantes da Lei 8.666/93, artigo 57, que dispõe sobre o prazo da duração dos contratos, sem incluir no período de vigência o prazo de garantia, uma vez que esse direito, de acordo com o que preceitua o art. 69, e o § 2º, do art. 73, todos da Lei 8666/93, perdura após a execução do objeto do contrato (grifou-se).

AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 51, DE 25 DE ABRIL DE 2014

A GARANTIA LEGAL OU CONTRATUAL DO OBJETO TEM PRAZO DE VIGÊNCIA PRÓPRIO E DESVINCULADO DAQUELE FIXADO NO CONTRATO, PERMITINDO EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ALGUMA DE SUAS CONDIÇÕES, MESMO DEPOIS DE EXPIRADA A VIGÊNCIA CONTRATUAL.

REFERÊNCIA: Arts. 57, 69 e 73, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993; PARECER PGFN/CJU/COJLC/N° 1759/2010 (grifou-se).

 

Logo, considerando o arcabouço doutrinário e jurisprudencial aqui expendido, pode-se afirmar que o termo “obrigações futuras”, assentado no §4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, alberga a prestação de uma obrigação de dar ou de fazer por parte do particular contratado, que prescinde necessariamente do termo de contrato; em outras palavras, não pode ser substituído por uma de suas formas equivalentes, tendo em vista que tal compromisso futuro deve estar devidamente previsto e detalhado no instrumento contratual, sob o risco de prejuízo à Administração se assim não for procedido.

Todavia, a garantia do produto, seja ela legal ou contratual, independe de previsão no termo de contrato, em virtude de clara cominação legal, expressa no art. 69, e §2º do art. 73 da Lei nº 8.666/93. Frisa-se novamente: a responsabilidade do fornecedor não é afastada quanto a eventuais defeitos, ou vícios ocultos que venham a se revelar no bem recebido pela Administração. Significa dizer que a garantia do produto, ofertada pelo fabricante, deverá ser cumprida pelo fornecedor, mesmo na ausência do termo de contrato, e não deve ser incluída na sua vigência, pois possui prazo próprio e desvinculado, não podendo, por fim, ser classificada como uma obrigação futura.

Fonte: Jacinta Macedo Birkner Guimarães. http://licitacaoempauta.com.br/garantia-legal-ou-contratual-do-fabricante

O único momento em que se aceita o contrato verbal, na Nova Lei, é no §2º do Artigo 95 quando se refere a despesas de pronto pagamento. Tal despesa ficou sendo conhecida como despesas de SUPRIMENTO DE FUNDOS: são aquelas de pequeno vulto e pronto pagamento. Vejamos o citado parágrafo:

§2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Caros pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.

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COMENTARIO 1

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Nos termos dos artigos 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/93, a execução de serviços sem a formalização de termo contratual caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado após a assinatura do contrato

Embargos de Declaração apontaram omissão em deliberação que julgara irregulares as contas do embargante em razão, dentre outras, de irregularidade relativa à execução de serviços para premiação institucional sem amparo contratual. Segundo a recorrente, a omissão estaria caracterizada pela falta de fundamentação da irregularidade, motivo pelo qual solicitara que fosse explicitado “por que uma empresa que sabe que será contratada para apresentar o desenho do prêmio e que tem obrigação de apresentar o produto no ato da contratação, há de ser considerada como prestadora de serviço sem contrato”. No caso concreto, a empresa fora contratada por inexigibilidade de licitação, ao amparo do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. A relatora, ao rejeitar a alegação de omissão, destacou trechos do relatório e do voto condutor da deliberação recorrida que fundamentam a irregularidade: "Tanto a cláusula primeira, quanto a cláusula quarta do referido contrato (...) demonstram, de maneira inequívoca, previsão expressa para entrega e pagamento da primeira parcela do objeto do contrato (concepção e desenho), respectivamente, no ato de sua assinatura, circunstância essa que não seria possível se não houve execução da primeira parcela em data anterior à da assinatura. Com isso, fica evidente que a execução da primeira parcela do contrato se deu em data anterior à da assinatura do termo do contrato e, portanto, sem que houvesse formalização do mesmo... Ainda que o pagamento tenha ocorrido em data posterior à da assinatura do contrato, a contratação do serviço se deu em data anterior a celebração do contrato e sem a formalização do termo contratual..." (grifamos). Destacou ainda a relatora que "a assinatura do contrato representou mera formalidade, já que na verdade as partes já haviam celebrado antes um contrato verbal", o que afronta a legislação, que só o admite em situações excepcionais (arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666/1993). Considerando que não houve a omissão alegada, o Tribunal negou provimento ao recurso. Acórdão 2380/2013-Plenário, TC 015.335/2006-8, relatora Ministra Ana Arraes, 4.9.2013.

Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever

Por meio de auditoria, o Tribunal examinou as obras de reforma e ampliação do Terminal de Passageiros (TPS-1), do Aeroporto de Manaus-AM, levadas à efeito pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – (Infraero). Dentre as irregularidades, observou-se a ausência de termo aditivo que deveria formalizar alterações nas condições inicialmente pactuadas, ou seja, promoveu-se contratação verbal, que alcançou quase 13% do valor da obra, em potencial afronta ao art. 60 da Lei de Licitações. Para o relator, na ocorrência desse tipo de artifício costuma-se contra-argumentar que “a dinâmica de uma obra pública (ainda mais desta complexidade) exige uma tomada de decisões ágil, incompatível com a ritualística para a celebração dos termos aditivos”. Entretanto, para ele, esse tipo de argumento, afora a mácula a valores caros à Administração, “embute toda sorte de riscos, que vão desde o desvio de objeto; serviços executados com preços acima do mercado; qualidade deficiente (pela eventual incapacidade técnica da empresa executora); malversação de recursos; e nulidade da intervenção”. O cumprimento das formalidades anteriores às alterações contratuais, ainda conforme o relator, “é que possibilita a ampla fiscalização do contrato administrativo, em todos os seus níveis. O termo aditivo, como requisito de validade, precisa atravessar todas as suas fases, até atingir a sua eficácia, desde a solicitação e fundamentação, verificação de disponibilidade orçamentária, até o exame de legalidade (pelo jurídico), atravessando o juízo de conveniência e oportunidade em todos os planos de controle do órgão; do fiscal do contrato, ao ordenador de despesas”. Por conseguinte, sopesando que, efetivamente, não teria sido verificado qualquer prejuízo ao erário, o relator votou por que fosse notificada a Infraero que a repetição das irregularidades identificadas pelo TCU nas obras do TPS-1 do Aeroporto de Manaus-AM poderia ensejar a apenação dos gestores envolvidos, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 1227/2012-Plenário, TC 004.554/2012-4, rel. Min. Valmir Campelo, 23.5.2012.