COMENTÁRIO 62 (Artigo 62 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
DA
HABILITAÇÃO
Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se
verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para
demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação,
dividindo-se em:
III - fiscal, social e trabalhista;
Comentários:
O artigo
66 da Nova Lei estabelece que,
Art. 66. A habilitação jurídica visa a
demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e
a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência
jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade
a ser contratada.
A habilitação jurídica tem a finalidade
de, como o próprio artigo diz, demonstrar a capacidade do licitante em exercer
direitos e assumir obrigações, além de comprovar a sua existência. A
Administração deve observar que fazer exigências desnecessárias podem
prejudicar a competitividade da licitação e pôr de lado a norma do art.
37, inciso XXI da Constituição Federal, o qual estabelece que “o processo de licitação pública...
somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O art.
70, III, da Lei Nº 14.133/2021, por sua vez, dispõe que as exigências de habilitação poderão ser
dispensadas, “total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata,
nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para
dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para
pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).”
As exigências de qualificação técnica
e econômica nas situações retratadas no art. 70, III, deve ser excepcional e
justificada. Nas demais situações, em razão da diretriz constitucional, a
Administração deve observar, diante do caso concreto, se o objeto da
contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação, levando-se
em consideração o vulto e/ou a complexidade do objeto, a essencialidade do
serviço e os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual
incapacidade econômica da contratada em suportar vicissitudes contratuais. Em
licitação dividida em itens, as exigências de habilitação podem adequar-se a
essa divisibilidade, sendo possível, em um mesmo instrumento, a exigência de
requisitos de habilitação mais amplos somente para alguns itens. (Modelos de
editais da AGU 2022)
Que
documentos podem demonstrar essa habilitação jurídica?
1 - Cédula
de identidade, (pessoa física);
2 -
Registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou contrato social (empresas);
3 - Decreto
de autorização (empresas estrangeiras), entre outros.
4 -
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL: inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial da
respectiva sede;
5 -
Microempreendedor Individual – MEI: Certificado da Condição de
Microempreendedor Individual - CCMEI, cuja aceitação ficará condicionada à
verificação da autenticidade no sítio www.portaldoempreendedor.gov.br;
6 - No caso de sociedade empresária ou empresa
individual de responsabilidade limitada - EIRELI: ato constitutivo, estatuto ou
contrato social em vigor, devidamente registrado na Junta Comercial da
respectiva sede, acompanhado de documento comprobatório de seus
administradores.
O art. 41
da Lei nº 14.195, de 26 de agosto de 2021,
transformou todas as empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI)
existentes na data da entrada em vigor da Lei em sociedades limitadas
unipessoais (SLU), independentemente de qualquer alteração em seus respectivos
atos constitutivos. Posteriormente, o inciso
VI, alíneas “a” e “b”, art. 20, da Lei nº 14.382, de 27 de junho de 2022, revogou as disposições sobre EIRELI constantes do inciso
VI do caput do art. 44 e do Título I-A do Livro II da Parte Especial do Código
Civil (Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Diante dessa situação, se a empresa for identificada como EIRELI em seus atos
constitutivos, ela deverá ser considerada como convertida em SLU,
automaticamente, durante o processo de contratação. Os atos constitutivos,
inclusive, deverão ser considerados regulares como EIRELI, mas a empresa deverá
se comportar na contratação como uma SLU.
O fornecedor
enquadrado como microempreendedor individual que pretenda auferir os benefícios
do tratamento diferenciado previstos na Lei Complementar n. 123, de 2006, estará
dispensado da prova de inscrição nos cadastros de contribuintes estadual e
municipal. A apresentação do Certificado de Condição de
Microempreendedor Individual – CCMEI supre as exigências de inscrição nos
cadastros fiscais, na medida em que essas informações constam no próprio
Certificado. (Modelo de edital da AGU 2022).
7 -
Inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis onde opera, com averbação
no Registro onde tem sede a matriz, no caso de ser o participante sucursal,
filial ou agência;
8 - No
caso de sociedade simples: inscrição do ato constitutivo no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas do local de sua sede, acompanhada de prova da indicação dos
seus administradores;
9 -
Decreto de autorização, em se tratando de sociedade empresária estrangeira em
funcionamento no País;
10 - No
caso de agricultor familiar: Declaração de Aptidão ao Pronaf – DAP ou DAP-P
válida, ou, ainda, outros documentos definidos pela Secretaria Especial de
Agricultura Familiar e do Desenvolvimento Agrário, nos termos do art. 4º, §2º
do Decreto n. 7.775, de 2012.
11 - No
caso de produtor rural: matrícula no Cadastro Específico do INSS – CEI, que
comprove a qualificação como produtor rural pessoa física, nos termos da
Instrução Normativa RFB n. 971, de 2009 (arts. 17 a 19 e 165).
12 - No
caso de sociedade cooperativa: ata de fundação e estatuto social em vigor, com
a ata da assembleia que o aprovou, devidamente arquivado na Junta Comercial ou
inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas da respectiva sede, bem como o
registro de que trata o art. 107 da Lei nº 5.764, de 1971.
13 Os
documentos acima deverão estar acompanhados de todas as alterações ou da
consolidação respectiva.
O artigo
67 da Nova Lei disciplina a Habilitação Técnica conforme veremos a seguir:
Art. 67. A documentação relativa à
qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de
profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente,
quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por
execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de
contratação;
II - certidões ou atestados,
regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso,
que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como
documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal
técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a
realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da
equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de
requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na
entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o
licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais
para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
§ 1º A exigência de
atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo
do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual
ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.
§ 2º Observado o disposto
no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de
atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas
de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais
específicos relativas aos atestados.
§ 3º Salvo na contratação de
obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e
II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser
substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui
conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de
características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis
deverão ser previstas em regulamento.
§ 4º Serão aceitos atestados
ou outros documentos hábeis emitidos por entidades estrangeiras quando
acompanhados de tradução para o português, salvo se comprovada a inidoneidade
da entidade emissora.
§ 5º Em se tratando de
serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre
que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em
períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a
3 (três) anos.
§ 6º Os profissionais
indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste
artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será
admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou
superior, desde que aprovada pela Administração.
§ 7º Sociedades empresárias
estrangeiras atenderão à exigência prevista no inciso V
do caput deste artigo por meio da apresentação, no momento da
assinatura do contrato, da solicitação de registro perante a entidade
profissional competente no Brasil.
§ 8º Será admitida a exigência
da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição
da disponibilidade do pessoal técnico referido nos incisos I e III
do caput deste artigo.
§ 9º O edital poderá prever,
para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada
por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25%
(vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um
licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
§ 10. Em caso de
apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor
de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de
constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada consorciado
individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação de sua
qualificação técnica:
I - caso o atestado tenha
sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão
ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua
participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços
técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas
as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas
consorciadas;
II - caso o atestado tenha
sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas
deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos
campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços
técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
§ 11. Na hipótese do § 10
deste artigo, para fins de comprovação do percentual de participação do
consorciado, caso este não conste expressamente do atestado ou da certidão,
deverá ser juntada ao atestado ou à certidão cópia do instrumento de
constituição do consórcio.
§ 12. Na documentação de que
trata o inciso I do caput deste artigo, não serão admitidos atestados
de responsabilidade técnica de profissionais que, na forma de regulamento,
tenham dado causa à aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV
do caput do art. 156 desta Lei em decorrência de
orientação proposta, de prescrição técnica ou de qualquer ato profissional de
sua responsabilidade.
Comentários:
Aqui,
pode-se exigir das licitantes:
1 -
REGISTRO ou INSCRIÇÃO da empresa e do profissional técnico na entidade
profissional em plena validade (inciso I do Art. 67).
Um exemplo
de entidade seria o CREA – Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.
Tal
exigência só deve ser formulada quando, por determinação legal, o exercício de
determinada atividade ligada ao objeto contratual esteja sujeita à fiscalização
da entidade profissional competente.
Quando não
existir determinação legal atrelando o exercício de determinada atividade ao
correspondente conselho de fiscalização profissional, a exigência de registro
ou inscrição, para fim de habilitação, torna-se inaplicável.
Importante
destacar que não se pode exigir que os atestados de capacidade
técnica-operacional da empresa sejam registrados no CREA. Citamos aqui o
Acórdão 1542/2021 – plenário do TCU que estabelece que,
(...) É
irregular a exigência de que a atestação de capacidade
técnico-operacional de empresa participante de certame licitatório seja
registrada ou averbada junto ao Crea, uma vez que o art. 55 da Resolução-Confea
1.025/2009 veda a emissão de Certidão de Acervo Técnico (CAT) em nome de pessoa
jurídica. A exigência de atestados registrados nas entidades profissionais
competentes deve ser limitada à capacitação técnico-profissional, que diz
respeito às pessoas físicas indicadas pelas empresas licitantes.
É
importante registrar que não se trata de acórdão isolado, mas de jurisprudência
do TCU (v.g. Acórdãos 1.849/2019 e 1.674/2018 do Plenário e Acórdão
7.260/2016-2ª Câmara).
A Capacidade técnico-operacional diz respeito a experiência
da LICITANTE, devendo comprovar, enquanto organização empresarial, sua aptidão
para desempenho de atividade pertinente e compatível em características,
quantidades e prazos com o objeto da licitação.
A capacidade técnico-profissional diz respeito à experiência
do profissional indicado pelo licitante.
Para fins da comprovação, os atestados deverão dizer
respeito a contratos executados.
É possível exigir comprovação de experiência mínima de até
3 anos na prestação dos serviços CONTINUADOS (§ 5º do Art. 67), sendo aceito o
somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade de
os “3 ANOS” anos serem ininterruptos.
Conforme Acórdão nº 914/2019-Plenário do Tribunal de Contas
da União, é obrigatório o estabelecimento de parâmetros objetivos para
análise da comprovação (atestados de capacidade técnico-operacional) de que o
fornecedor já tenha fornecido bens pertinentes e compatíveis em
características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Nesse sentido,
é consignado no acórdão a seguinte recomendação:
“9.3.2.
estabeleça no Aviso da nova licitação, de forma clara e objetiva, os requisitos
de qualificação técnica que deverão ser demonstrados pelos licitantes, os quais
deverão estar baseados em estudos técnicos os quais evidenciem que as
exigências constituem o mínimo necessário à garantia da regular execução
contratual, ponderados seus impactos em relação à competitividade do certame;”
A possibilidade de exigência de período de experiência é
restrita a serviços contínuos, e tem limite máximo de 3 anos, tudo com esteio
no art. 67, §5º da Lei nº 14.133/21. Deve a área competente do órgão
patrocinador da licitação dimensionar e justificar a necessidade de tal
exigência e, caso positivo, qual período mostra-se mais adequado.
Só é possível a exigência de atestado quanto às parcelas de
maior relevância, entendidas essas como as que possuem valor individual igual
ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, §1º).
Havendo a previsão de quantitativos mínimos como característica
a compor os atestados, deve-se observar o limite máximo de 50% da quantidade
que se pretende efetivamente contratar, conforme art. 67, §2º.
Poderá ser
admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a
apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se
equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma
única contratação.
O
fornecedor disponibilizará todas as informações necessárias à comprovação da
legitimidade dos atestados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do
contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local
em que foram prestados os serviços.
3 -
APRESENTAÇÃO DE PROFISSIONAL(IS) – Pode-se exigir a apresentação de
profissional(is), devidamente registrado(s) no conselho profissional
competente, quando for o caso, detentor(es) de atestado de responsabilidade
técnica (ART) por execução de objeto de características semelhantes, para fins
de contratação.
Entende-se
por características semelhantes as seguintes:
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
Para o
(profissional XXXX): serviços de XXXX (aqui, o termo de referência ou o Projeto
Básico devem indicar aquilo que pode ser assemelhado);
....
No decorrer
da execução do serviço, os profissionais referidos deverão participar da
execução do objeto e poderão ser substituídos, nos termos do 67, §6º, por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição
seja aprovada pela Administração.
4 –
DECLARAÇÃO DE VISTORIA (inciso VI do Art. 67, §§ 2º, 3º e 4º do Art. 63) –
Pode-se exigir declaração do fornecedor atestando que conhece todas as
informações e condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da
contratação. Fica assegurado direito à realização de vistoria prévia, na forma
prevista no Termo de Referência.
Essa
declaração de vistoria é necessária quando se pretende executar obras ou
serviços em que o conhecimento do local seja julgado como imprescindível, nos
termos dos arts. 63, §§2 e 3º do 63, inciso VI do Art. 67 da Lei nº 14.133/21.
O edital
de licitação sempre deverá prever a possibilidade de substituição da vistoria
por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante acerca do
conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (§ 3º do Art.
63).
Se os licitantes optarem por realizar vistoria prévia em
vez de declarar que tem o conhecimento do local de execução dos serviços/obra,
a Administração deverá disponibilizar data e horário diferentes para os
eventuais interessados (§ 4º do Art. 63).
5 - Será
admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que
importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico referido nos
incisos I e III do caput deste artigo.
6 - Em
relação às fornecedoras cooperativas será, ainda, exigida a seguinte
documentação complementar:
A relação
dos cooperados que atendem aos requisitos técnicos exigidos para a contratação
e que executarão o contrato, com as respectivas atas de inscrição e a
comprovação de que estão domiciliados na localidade da sede da cooperativa,
respeitado o disposto nos arts. 4º, inciso XI, 21, inciso I e 42, §§2º a 6º da
Lei n. 5.764 de 1971;
A
declaração de regularidade de situação do contribuinte individual – DRSCI, para
cada um dos cooperados indicados;
A
comprovação do capital social proporcional ao número de cooperados necessários
à prestação do serviço;
O registro
previsto na Lei n. 5.764/71, art. 107;
A comprovação de integração das respectivas
quotas-partes por parte dos cooperados que executarão o contrato; e Os seguintes documentos para a comprovação da
regularidade jurídica da cooperativa: a) ata de fundação; b) estatuto social
com a ata da assembleia que o aprovou; c) regimento dos fundos instituídos
pelos cooperados, com a ata da assembleia; d) editais de convocação das três
últimas assembleias gerais extraordinárias; e) três registros de presença dos
cooperados que executarão o contrato em assembleias gerais ou nas reuniões
seccionais; e f) ata da sessão que os cooperados autorizaram a cooperativa a
contratar o objeto da dispensa;
A última
auditoria contábil-financeira da cooperativa, conforme dispõe o art. 112 da Lei
n. 5.764/71 ou uma declaração, sob as penas da lei, de que tal auditoria não
foi exigida pelo órgão fiscalizador.
7 –
SUBCONTRATADO (§ 9º do Art. 67)
Caso se
admita a subcontratação, o edital poderá prever, para aspectos técnicos
específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados
relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento)
do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá
apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
8 –
CONSÓRCIO (§ 10)
Em caso de
apresentação por licitante de atestado de desempenho anterior emitido em favor
de consórcio do qual tenha feito parte, se o atestado ou o contrato de
constituição do consórcio não identificar a atividade desempenhada por cada
consorciado individualmente, serão adotados os seguintes critérios na avaliação
de sua qualificação técnica:
I - caso o
atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências
atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção
quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para
contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas
para cada uma das empresas consorciadas;
II - caso
o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as
experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo
com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação
de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Para fins
de comprovação do percentual de participação do consorciado, caso este não
conste expressamente do atestado ou da certidão, deverá ser juntada ao atestado
ou à certidão cópia do instrumento de constituição do consórcio. (§ 11 do Art.
67).
O artigo
68 da Nova Lei disciplina a Habilitação Fiscal, Social e Trabalhista conforme
veremos a seguir:
Art. 68. As habilitações fiscal, social e
trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
I - a inscrição no Cadastro
de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro
de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou
sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o
objeto contratual;
III - a regularidade perante
a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante,
ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa
à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais
instituídos por lei;
V - a regularidade perante a
Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do
disposto no inciso XXXIII
do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º Os documentos referidos
nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou
supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a
regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.
§ 2º A comprovação de
atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste
artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.
Comentários:
Os
documentos a serem exigidos relativos à Regularidade Fiscal Social e
Trabalhista são:
a)
prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou no
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), conforme o caso;
b)
prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante apresentação
de certidão expedida conjuntamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
(RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), referente a todos
os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União (DAU) por elas
administrados, inclusive aqueles relativos à Seguridade Social, nos termos da
Portaria Conjunta nº 1.751, de 02/10/2014, do Secretário da Receita Federal do
Brasil e da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional.
c)
prova de regularidade com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
c)
prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho,
mediante a apresentação de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa,
nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943;
d)
prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal,
relativo ao domicílio ou sede do fornecedor, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatível com o objeto contratual;
e)
prova de regularidade com a Fazenda Estadual e/ou Municipal do domicílio ou
sede do fornecedor, relativa à atividade em cujo exercício contrata ou
concorre;
O artigo 193 do CTN preceitua que a prova
da quitação de todos os tributos devidos dar-se-á no âmbito da Fazenda Pública
interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. A
comprovação de inscrição no cadastro de contribuinte e regularidade fiscal correspondente
(estadual ou municipal) considerará a natureza da atividade, objeto da
contratação. A exigência de inscrição no cadastro decorre do âmbito da
tributação incidente sobre o objeto da contratação: tratando-se de serviços em
geral ou obras, incide o ISS, tributo municipal; enquanto que para aquisições,
incide o ICMS, tributo estadual. Alerte-se, apenas, que há serviços sobre os
quais incide o ICMS (serviços de transporte intermunicipal e interestadual e
serviços de comunicação).
Desse modo, cabe à Administração verificar
a Fazenda interessada e exigir a certidão devida.
Caso
o fornecedor seja considerado isento dos tributos estaduais ou municipais
relacionados ao objeto contratual, deverá comprovar tal condição mediante a
apresentação de declaração da Fazenda respectiva do seu domicílio ou sede, ou
outra equivalente, na forma da lei.
O artigo
69 da Nova Lei dá conta da Habilitação Econômico-financeira conforme veremos a
seguir:
Art. 69. A habilitação
econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para
cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de
forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente
justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da
seguinte documentação:
I - balanço patrimonial,
demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2
(dois) últimos exercícios sociais;
II - certidão negativa de
feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
§ 1º A critério da
Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional
habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos
índices econômicos previstos no edital.
§ 2º Para o atendimento do
disposto no caput deste artigo, é vedada a exigência de
valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou
lucratividade.
§ 3º É admitida a exigência
da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição
de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de
contratos firmados.
§ 4º A Administração, nas
compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer
no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo
equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.
§ 5º É vedada a exigência de
índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira
suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º Os documentos referidos
no inciso I do caput deste artigo limitar-se-ão ao último
exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2
(dois) anos.
Comentários:
De acordo
com o art. 69 da Nova Lei, para a habilitação nas licitações poderá ser exigida
das licitantes a qualificação econômico-financeira mediante a apresentação de
balanço e certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor
da sede do licitante. Tal qualificação será capaz de aferir a capacidade
financeira da licitante em relação aos compromissos que terá de assumir caso
lhe seja adjudicado o futuro contrato
A Nova Lei
inovou ao exigir, no inciso I do Art. 69, o balanço financeiro e patrimonial, demonstração
de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos
exercícios sociais. Enquanto a Lei 8.666/93 exigia em seu artigo 31 apenas o
balanço do último exercício social, a Nova Lei exige dos dois últimos
exercícios e faz, nesse artigo, uma exceção: a exigência de balanço
patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações
contábeis deve se limitar ao último exercício no caso de a licitante ter sido
constituída há menos de dois anos (§ 6º do art. 69). Outra flexibilização
encontramos no § 1º do artigo 65 quando diz que,
§ 1º As empresas criadas no
exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da
habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo
balanço de abertura.
No § 1º a
Lei deixa a critério da Administração a exigência de declaração assinada por
profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo
licitante dos índices econômicos previstos no edital.
Os índices
econômicos a que se refere a Lei e que comumente são exigidos nas licitações,
desde que devidamente justificados, são: Liquidez Corrente, Liquidez Geral e
Solvência Geral.
A seguir
falaremos desses índices com uma SUGESTÃO de “justificava de índices financeiros adotados” que poderá servir
como um anexo do termo de referência ou projeto básico:
ANEXO
XXXX – JUSTIFICATIVA DE ÍNDICES FINANCEIROS
ADOTADOS
EDITAL
DE LICITAÇÃO DE XXX Nº XX/XXXX-XXXX
Para
avaliar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, serão considerados
os índices de Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral apurados
pelas fórmulas abaixo:
Liquidez
Corrente LC = (Ativo Circulante)/(Passivo Circulante), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1;
Liquidez
Geral LG = (Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo)/(Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo), cujo resultado deverá
ser maior ou igual a 1.
Solvência
Geral = (Ativo Total)/(Passivo Circulante + Passivo Não Circulante), cujo
resultado deverá ser maior ou igual a 1.
Os índices
acima não ferem o disposto no art. 69 da Lei 14.133/21 e foram estabelecidos em
valores razoáveis para avaliar a qualificação econômico-financeira dos
licitantes.
O índice
de Liquidez Corrente demonstra a capacidade de pagamento a curto prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto prazo com as dívidas
também de curto prazo. Índice menor do
que 1 demonstra que a empresa não possui recursos financeiros para honrar
suas obrigações de curto prazo, o que pode inviabilizar a continuidade das
atividades da empresa.
O índice
de Liquidez Geral demonstra a capacidade de pagamento da empresa a longo prazo
relacionando tudo que se converterá em dinheiro no curto e no longo prazo com
as dívidas também de curto e de longo prazo. Índice menor do que 1 demonstra que a empresa não possui recursos
financeiros suficientes para pagar suas dívidas a longo prazo, o que pode
comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Solvência
Geral expressa o grau de garantia que a empresa dispõe em ativos (totais) para
pagamento do total de suas dívidas. Envolve, além dos recursos líquidos, também
os permanentes. Índice menor do que 1
demonstra que a empresa não possui recursos financeiros suficientes para pagar suas
dívidas, o que pode comprometer a continuidade das atividades da empresa.
Para os
três índices mencionados, o resultado “>= 1” (maior ou igual a um) é
indispensável à comprovação da boa situação financeira, sendo que quanto maior
o resultado melhor será a condição da empresa.
Ademais, o edital do Pregão/Concorrência
nº XX/XXXX prevê que caso as empresas não alcancem o resultado exigido
nos índices (>=1), existe a possibilidade de, com amparo no § 4º do art. 69
da Lei 14.133/21, comprovação de capital mínimo OU patrimônio líquido de XX% (o máximo que se pode exigir é 10%) do valor estimado da
contratação, ampliando o universo de possíveis licitantes no certame.
Atenção: Não
podem ser cumulativas as exigências de capital mínimo e de patrimônio líquido
mínimo, razão pela qual a Administração deverá escolher motivadamente entre uma
das duas opções.
Portanto,
a adoção dos índices atende ao disposto no art. 69 da Lei 14.133/21; esses
índices foram estabelecidos observando valores usualmente adotados para a
avaliação da situação financeira das empresas, conforme estabelece o §5º do
Art. 69 da Lei 14.133/21, e não frustram ou restringem o caráter competitivo do
certame, pois foram estabelecidos em patamares mínimos aceitáveis; não se
vinculam à rentabilidade ou lucratividade dos licitantes, prestando-se tão
somente à aferição, de forma objetiva, da equilibrada situação financeira,
constituindo-se em segurança para xxxx (nome do órgão) na futura execução do contrato, sendo compatíveis com a
complexidade exigida no objeto.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
O § 3º do
Art. 69 admite que se exija a relação dos compromissos (contratos públicos ou
privados) assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade
econômico-financeira. Um detalhe importante nesse parágrafo é que devem ser excluídas
as parcelas já executadas de contratos firmados.
Ex: A
licitante possui doze contratos de R$ 1.000.000,00 sendo executados de janeiro
de 2020 a dezembro de 2020. Assim, o valor dos compromissos assumidos dessa
empresa é de R$ 12.000.000,00 durante o exercício de 2020. Se numa licitação
que essa empresa está participando em 30 de junho de 2020 houver uma exigência
de apresentação da relação dos contratos firmados, a licitante apresentará a
relação cujo valor total é de R$ 12.000.000,00. No entanto, ela deduzirá as
parcelas executadas no valor de 6.000.000,00 (Janeiro a Junho/2020).
Essa
relação dos compromissos (contratos públicos ou privados) assumidos pelo
licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira,
exigida no supracitado parágrafo, é a mesma relação exigida na IN 05/2017. Essa
Instrução
Normativa 05, de 25 de maio de 2017, dispõe
sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o
regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional.
Conforme
alínea “d” do subitem 11.1 da IN 05/17, nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá
exigir declaração do licitante, acompanhada da relação de compromissos
assumidos, conforme modelo constante do Anexo VII-E da IN 05, de que (1/12) uns
doze avos dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a
iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é superior
ao patrimônio líquido do licitante. Esse patrimônio líquido pode ser atualizado
por índices oficiais quando se referir ao balanço da empresa encerrado há mais
de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.
Essa declaração
deve ser acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), relativa
ao último exercício social e, caso a diferença entre a declaração e a receita
bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) apresentada
seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, o licitante
deverá apresentar justificativas.
Segundo o §
3º do art. 69, deve se considerar, para efeito dos cálculos, o valor
remanescente do contrato, excluindo-se, é claro, o já executado.
Segundo a IN
05/17, um doze avos (1/12) dos contratos firmados com a Administração Pública
e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data apresentação da proposta, não é
superior ao patrimônio líquido do licitante.
A seguir
apresentarei um importante texto escrito por Franklin Brasil que vai ajudar
muito a entender melhor o que a IN quer que o licitante demonstre.
DRE e Relação de Compromissos Assumidos pela licitante.
1. A
Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) é uma demonstração contábil que se
destina a evidenciar a formação do resultado líquido em um exercício, através
do confronto das receitas, custos e despesas, apuradas segundo o princípio
contábil do regime de competência.
2. A DRE é
necessária para saber quanto a empresa obteve de Receita Bruta no ano anterior
e comparar com o total de contratos assumidos por ela.
3. A
empresa LICITANTE tem que apresentar o valor mensal e valor global de cada
contrato vigente, além do prazo contratual indicando início e termino desses
contratos.
4. Como
calcular os indicadores.
4.a. Exemplo
de cálculo:
Valor
mínimo do PL: (∑ valores dos contratos)/12
Exemplo:
Relação de
Contratos firmados = R$ 12.000.000
PL mínimo
= R$ 12.000.000 / 12 = R$ 1.000.000
Nesse
caso, o somatório de contratos em vigência é de R$ 12 milhões. A empresa tem
que possuir um PL maior ou igual a R$ 1 milhão.
ATENÇÃO: CONFORME
IN 05/17, Considera-se o valor remanescente do contrato, excluindo o já
executado.
4.b. Exemplo
de comparativo com DRE:
Caso a
diferença entre a declaração dos contratos firmados (somatório dos valores dos
contratos) e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do
Exercício (DRE) apresentada seja superior a 10% (dez por cento), para mais ou
para menos, o licitante deverá apresentar justificativas.
Fórmula:
(∑ contratos)/(Receita bruta) = entre 0,9 e 1,1 [diferença não deve ser
superior a 10% para mais ou para menos]. Se for superior a 10% a empresa tem
que justificar o ganho de receita. Se for inferior, tem que justificar a perda
de receita.
Esse tipo
de empresa de prestação de serviços de mão de obra, praticamente sobrevive de
sua receita obtida através dos contratos. Geralmente não há outra fonte. Assim,
se somarmos os valores recebidos dos contratos durante um ano e dividirmos pela
receita bruta esse resultado tem que ser 1.
Resultado
diferente = necessidade de justificativa
Exemplo:
Relação de
Contratos Firmados = R$ 12.000.000
Receita
ano anterior = R$ 10.000.000
12.000.000/10.000.000
= 1,2 [+20%] (exige justificativa)
Nesse
caso, o total de contratos vigentes é R$ 12 milhões. A empresa teve R$ 10
milhões de Receita Bruta informada na DRE do ano anterior.
Ela
precisa explicar como ela, agora, tem contratos que superam em 20% o total de
receitas do ano passado. É possível, por exemplo, que ela tenha conseguido
vários contratos novos.
Devemos
lembrar que essas exigências vêm de recomendações do TCU no Acórdão
1214/2013-P. É lá que vamos entender para que servem essas exigências.
Sobre o
Patrimônio Líquido o TCU tem o seguinte entendimento:
Além da avaliação da capacidade econômico-financeira
da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há
que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar
compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova
contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da
relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais
e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública
em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa
ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares
e/ou mensais a serem efetuados.
97. Considerando que a relação será
apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se
que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá
ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício – DRE (receita e despesa)
pela licitante vencedora.
98. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é
proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações
apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta
discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas
justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta
discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos.
5. Em
função do que recomendou o TCU no Acórdão 1214/2013-P é importante, sim, fazer
diligências visando comprovar a autenticidade da Declaração de
Compromissos Assumidos/contratos firmados. Em especial se parecer que a empresa
está deixando de apresentar todos os contratos (se a Receita Bruta da DRE é
muito maior do que o somatório de contratos que ela apresenta, por exemplo).
Fonte:
https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Q5Tq1lz-TZ0
PARTICIPAÇÃO
EM LICITAÇÕES DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O inciso
II do art. 69 prevê que se pode exigir na habilitação econômico-financeiro a
certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede
da licitante. Isso quer dizer que se a certidão apresentada for POSITIVA o
licitante será inabilitado? Vejamos a seguir.
O TCU já expediu
orientação sobre ser
(...) possível a participação de empresa
em recuperação judicial, desde que
amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique
que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de
procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº
8.271/2011, 2ª Câmara).
Nota-se
que no supracitado Acórdão há referência explicita à Lei 8.666/93. Isso quer
dizer que não vale para a Lei 14.133/21? De jeito nenhum. Nada foi tão
substancialmente alterado, com relação a essa certidão de falência, na Nova Lei
que nos leve a crer que o TCU mudará seu entendimento.
Nesse
sentido temos a manifestação da AGU no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
– Processo nº 00407.000226/2015-22:
Ementa: Recuperação judicial. Participação
em licitações. Capacidade econômico-financeira. Peculiaridade do contrato
administrativo que exige que o contratado tenha capacidade de suportar os ônus
da contratação. Excepcionalidade do pagamento antecipado. Função social da
empresa e sua preservação. Distinção entre a fase postulatória e deliberativa
do processo de recuperação. Diferença entre o art. 52 e o art. 58 da lei de
recuperação e falências. Necessidade de acolhimento do plano pelo juízo para
atestar a viabilidade da empresa em recuperação. Da possibilidade de
participação de empresa em recuperação extrajudicial em licitações. Necessidade
de homologação do plano de recuperação.
I. A regra é que
o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da
Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que
demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos
próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra
a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações
públicas.
II. O instituto da recuperação é voltado
para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao
princípio da função social da empresa.
III. Não cabe confundir duas situações
processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a
empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento
(art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar
a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação ou
ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz concederá a
recuperação em si (art. 58. NLRF).
IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei
11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material,
quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente
praticados.
V. Quando a empresa está com sua recuperação
deferida, há plausibilidade de que
haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no
plano da participação da empresa em contratações públicas.
VI. Se a empresa postulante à recuperação
não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua
viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.
VII. A exigência de certidão negativa de
recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de
licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à
certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se
encontra a licitante.
VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve
demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.
IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez
homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade
econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial
do mesmo.
Demonstrar a saúde econômico-financeira
indispensável, conforme condicionantes previstas no edital (as quais,
presume-se, partiram da definição de quesitos adequados e de fato
indispensáveis à execução regular do objeto – art. 37, inc. XXI, parte final,
da CF/1988), significa comprovar
que terá condições de honrar toda a execução do encargo licitado.
Se forem
atendidos todos os requisitos mínimos e indispensáveis para cumprimento do
futuro contrato, não cabe o afastamento da licitante que está em recuperação
judicial e que juntou decisão do Judiciário autorizando sua participação em
licitação.
Assim, a
mera constatação de que a empresa está em recuperação judicial não é suficiente
para torná-la incapaz de assumir novos compromissos.
Em recente
decisão (Acórdão 1201/2020 – Plenário), o Tribunal de Contas da União reafirmou
a possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de processos
licitatórios.
No
supracitado Acórdão, a unidade técnica do TCU considerou que é possível a
participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios,
desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa.
Asseverou, ainda, que “não se trata de vedar a exigência editalícia da
certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização
durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do
processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar
sua viabilidade econômica”.
No voto
proferido pelo Ministro Relator, Vital do Rêgo, destacou-se que a
jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de
licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida
pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta
econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos
da Lei 8.666/1993”, conforme já decidido pela Corte de Contas no Acórdão
8.271/2011-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz.
Assim, uma
vez demonstrada a viabilidade econômica de cumprimento do futuro contrato, nada
mais obsta a participação de empresa em recuperação judicial nos certames
licitatórios.
Caros pregoeiros e licitantes, a
melhor fonte de conhecimento sobre licitações se chama TCU - Tribunal de Contas
da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU, pois eles trazem ensinamentos e
recomendações importantíssimos, e tenham a certeza de estarem realizando um
grande serviço à sociedade.
Obrigado por ter lido este artigo. Se gostou, você
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