COMENTÁRIO 92 (Artigo 92 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do
licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à
respectiva proposta;
III - a legislação aplicável à execução do contrato,
inclusive quanto aos casos omissos;
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a
data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do
efetivo pagamento;
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for
o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
VII - os prazos de início das etapas de execução,
conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a
indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de
preços, quando for o caso;
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena
execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no
caso de antecipação de valores a título de pagamento;
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os
prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as
condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio
para conversão, quando for o caso;
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a
qualificação, na contratação direta;
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de
reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para
pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os
requisitos definidos em regulamento;
§ 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com
pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão
conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para
dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses:
I - licitação internacional para a aquisição de bens e
serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por
organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência
estrangeira de cooperação;
II - contratação com empresa estrangeira para a compra de
equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do
Chefe do Poder Executivo;
III - aquisição de bens e serviços realizada por unidades
administrativas com sede no exterior.
§ 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu
regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente
à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de
áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início
de sua execução.
§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato
deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com
data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido
mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de
mercado dos respectivos insumos.
§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o
interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será
por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver
regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra,
mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação
exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração
analítica da variação dos custos.
§ 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia,
sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal.
§ 6º Nos contratos para serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra, o prazo
para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1
(um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135
desta Lei.
O artigo 92
da Nova Lei de Licitações apresenta algumas novidades em relação ao artigo 55
da Lei 8.666/63.
a)
os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para
liquidação e para pagamento;
b)
a matriz de risco, quando for o caso. A matriz de risco é obrigatória para
obras e serviços de grande vulto e para os regimes de contratação integrada e
semi-integrada;
c)
prazos para resposta, quando for o caso, ao pedido de repactuação de preços;
d)
prazos para resposta, quando for o caso, ao pedido de restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro;
e)
as garantias oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de
valores a título de pagamento. A legislação anterior não autorizava a
antecipação de pagamento;
f)
o prazo de garantia mínima do objeto observados os prazos mínimos
estabelecidos na Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de
manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
g) a
obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista
em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência,
para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
g)
o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos
em regulamento.
O
inciso IV traz a obrigatoriedade de se definir o regime de execução dos
serviços ou a forma de fornecimento de materiais.
A execução de obras ou prestação de
serviços, no âmbito do serviço público, pode ser realizada de forma direta ou
indireta:
Direta,
quando a Administração executa o objeto com utilização de meios próprios.
Exemplo: utiliza-se marceneiro do quadro
de pessoal do órgão para fazer reparos em moveis;
Indireta: quando
a Administração contrata com terceiros.
Exemplo: contratação de empresa para fazer
limpeza do prédio do órgão.
A execução indireta é feita sob os
seguintes regimes de execução que a própria
lei tratou de definir no artigo 6º. Vejamos:
XXVIII - empreitada por preço unitário: contratação da
execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
Empreitada
por preço unitário é a contratação da
execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas. Usa-se
esse tipo de contratação quando não se consegue determinar precisamente as
quantidades a serem executadas.
Unidade (Un) é a qualidade daquilo que é único,
indivisível. Exemplos: metro quadrado (m²), metro cúbico (mᵌ), caçamba, hora de
trabalho realizado, etc.
Notemos que na empreitada por preço unitário somente a
“unidade” pode ser determinada. A quantidade é desconhecida.
Ex1: contratação de serviços de movimentação de terra.
Neste tipo de serviço não se pode quantificar a terra a ser movimentada com
precisão. Então, o pagamento será feito por unidades de serviço executado.
Exemplo: metro cúbico. Paga-se pela quantidade de
metros cúbicos de remoção.
Ex2: drenagem de água do solo. Quantos metros cúbicos
de água serão drenados? Assim, a proposta de uma empresa será feita por metro
cúbico de água que for drenado.
Ex3: reforma de edificações, obras de manutenção de
rodovias, etc: não é possível definir precisamente os quantitativos dos seus
itens orçamentários. Nesses casos, caso se adotem a empreitada por preço
global, é necessário justificar o porquê de se transferir demasiado risco ao
particular. Evidentemente, esse particular vai elevar seus preços para poder
suportar os riscos.
Art. 6º, inc. XXIX - empreitada por preço global:
contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
Na empreitada por PREÇO GLOBAL, o §9º do Art. 46
prescreve que,
(...)serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição
e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro
vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática
de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de
quantidades de itens unitários.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
Esse regime de empreitada por preço global será utilizado
quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de
precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase
contratual.
Exemplo: serviço de limpeza e conservação: um prédio
com várias salas e se deseja que ele seja limpo (limpar as salas, vidraças,
encerar uma vez por mês, etc).
Contrata-se “preço certo e total” se os quantitativos
da obra são conhecidos e verificáveis. Assim, com base no Projeto Básico bem
definido, os licitantes poderão apresentar suas propostas de preços para
execução do objeto com o mínimo de erros possível.
Se a administração decide contratar um serviço em sua
totalidade que possui várias etapas e algumas delas podem ser perfeitamente
definidas e quantificáveis, para estas será utilizada empreitada por preço
global. Aqui, não são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços
unitários, mas sim o pagamento após a execução de ETAPAS e o cumprimento de
METAS previstas no edital. Aquelas parcelas que não permitem a quantificação
exata, para elas será utilizado o regime de empreitada por preço unitário e
neste caso, são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços
unitários.
Tanto na tarefa quanto na empreitada
por preço global, é possível contratar apenas a mão-de-obra (o serviço
propriamente dito) e fornecer os insumos e materiais a serem empregados ou
conjugar as duas coisas.
O que não se pode é contratar apenas o fornecimento de
insumos, porque aí não se poderá mais falar em obra ou serviço. Se o ajuste envolver
apenas o fornecimento de bens, estaremos diante de compra. Logo, o encargo será
representado por uma obrigação de dar e não de fazer, como é o caso da obra de
engenharia.
Para compras, conforme estabelece o
inciso IV do art. 92, o contrato deve estabelecer a forma de fornecimento do
objeto, que pode ser integral ou parcelada.
Será parceladamente quando o objeto
puder ser entregue em itens, lotes, etapas, parcelas etc.
Exemplo: resmas de papel, material de
limpeza, água, açúcar e café para entrega mensal em quantidades determinadas.
Na
empreitada por preço unitário os pagamentos são feitos de acordo com a execução
das unidades pré-determinadas, já na empreitada por preço global o pagamento só
é feito quando se concluem as etapas previstas no cronograma físico-financeiro
do Edital.
Art. 6º, inc. XXX - empreitada integral: contratação
de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de
obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do
contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação,
com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e
atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança
estrutural e operacional;
Exemplo: construção e entrega, pronto
para uso, de edifício sede de determinado órgão ou entidade;
Na empreitada INTEGRAL, o §9º do Art. 46 prescreve
que,
“serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e
pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro
vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática
de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de
quantidades de itens unitários”.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. A remuneração é
vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas no edital.
Quando a Administração quer contratar um serviço ou
uma obra e usa o regime de EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, essa contratação pode
ser com o emprego de materiais/insumos mais os serviços ou somente os serviços
ou a mão de obra. A administração tem os materiais e quer contratar apenas os
serviços. Aqui, não há um tempo certo para a execução dos serviços, pois pode
ser, por exemplo, um serviço de limpeza e conservação (Serviço contínuo). Neste
caso, não cabe o regime de EMPREITADA INTEGRAL, e sim a empreitada por preço
global.
No regime de EMPREITADA INTEGRAL a administração
contrata a empresa e atribui a ela o encargo total. Por exemplo: construção de
um prédio para abrigar o departamento de odontologia. A contratada vai
construir o prédio com o emprego de material mais a mão de obra e ainda vai
instalar todos os equipamentos para o perfeito funcionamento do departamento de
odontologia. Vai fornecer inclusive os equipamentos odontológicos.
Nesse regime, a administração encarrega a contratada de
todas as obrigações para a concretude do objeto. A contratada deve executar os
serviços ou a obra dentro do prazo estabelecido no Projeto Básico e totalmente
em condições de iniciar sua atividade.
Art. 6º, inc. XXXI - contratação por tarefa: regime de
contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem
fornecimento de materiais;
Na CONTRATAÇÃO POR TAREFA, o §9º do Art. 46 prescreve que serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do
cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado,
vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Essa
sistemática de pagamento por valor global deve ser adotada. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
A tarefa é uma atividade ou trabalho que envolve um
encargo simples e de execução rápida e pontual. Normalmente, a tarefa é
utilizada para atividades destituídas de complexidade técnica e que compreendem
serviços técnicos comuns, tais como: serviço de pintura, restauração de reboco
de uma parede, contratação de um pedreiro para levantar um muro, etc.
Como o material a ser empregado tanto pode ser
fornecido pela Administração como pelo próprio contratado, deverá a
Administração definir o que compreenderá o encargo, para que o interessado
possa definir a sua remuneração.
Art. 6º, inc. XXXII - contratação integrada: regime de
contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável
por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e
serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar
montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes
para a entrega final do objeto;
Na CONTRATAÇÃO INTEGRADA, o § 9º do Art. 46 preceitua
que serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do
cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado,
vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Essa sistemática
de pagamento por valor global deve ser adotada nas contratações de obras e
serviços de engenharia. No entanto, nos regimes de empreitada por preço
unitário (inciso I do caput do Art. 46) e fornecimento e prestação de serviço
associado (inciso VII do caput do Art. 46) são admitidos pagamentos orientados
por quantidades e preços unitários. Nos demais regimes, a remuneração é
vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas no edital.
É dispensada a elaboração de projeto básico nos casos
de contratação integrada, hipótese em que deverá ser elaborado anteprojeto de
acordo com metodologia definida em ato do órgão competente, observados os
requisitos estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º da Nova Lei( § 2ºdo Art 46).
Na contratação integrada, após a elaboração do projeto
básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e
cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração,
que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e
conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do
contratado pelos riscos associados ao projeto básico (Art. 46, § 3º).
Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada,
o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências
necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público,
bem como (Art. 46, § 4º):
I - o responsável por cada fase do procedimento
expropriatório;
II - a responsabilidade pelo pagamento das
indenizações devidas;
III - a estimativa do valor a ser pago a título de
indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;
IV - a distribuição objetiva de riscos entre as
partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a
estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso
na disponibilização dos bens expropriados;
V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de
imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem
desapropriados
Na CONTRATAÇÃO INTEGRADA a contratada é
responsável por elaborar e desenvolver os projetos BÁSICO E EXECUTIVO,
executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços
especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A única diferença em
relação à CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA é que na semi-integrada a
contratada não elabora o PROJETO BÁSICO. No resto, é tudo igual.
De acordo com os parágrafos terceiro e quarto do
Art. 22, quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou
forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital
obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e
o contratado e os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação,
associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado, deverão ser
alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Nota: aqui, o contratado faz a escolha da solução.
Assim, nada mais justo do que ele arcar com os riscos de sua escolha.
Art. 6º, inc. XXXIII - contratação
semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que
o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo,
executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços
especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações
necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
Na CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA, o § 9º do Art. 46
prescreve que serão licitados por preço
global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de
etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de
resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços
unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve ser adotada nas
contratações de obras e serviços de engenharia. No entanto, nos regimes de
empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e fornecimento e
prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46) são admitidos
pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos demais regimes, a
remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de METAS previstas
no edital.
Na contratação semi-integrada, mediante prévia
autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que
demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos
de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução
ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a
responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico
(§ 5º, Art 46).
XXXIV - fornecimento e prestação de serviço associado:
regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado
responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.
Fornecimento
e prestação de serviço associado é o
regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado
responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado.
Nesse regime, além do fornecimento do objeto
licitatório, o contratado também é responsável por operar e realizar as
manutenções por tempo determinado. Assim, contrata-se o fornecimento do bem ou
a realização da obra e, concomitantemente contrata-se os serviços associados a
esse bem.
Conforme prescreve o artigo 113,
Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação
de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do prazo
relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao
serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da
data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na forma
do art. 107 desta Lei.
A prorrogação, conforme o artigo 107,
Art. 107. Os
contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados
sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão
em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços
permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o
contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
A vigência do contrato nesse regime é definida
somando-se o tempo necessário ao fornecimento do bem, sua instalação ou
execução da obra, com o tempo relativo à efetiva prestação dos serviços
associados (operação e manutenção). Essa vigência está limitada a 5 anos.
Assim, se o objeto exige seis meses para sua entrega e instalação e quatro e
meio para sua regular e adequada operação, o prazo do contrato administrativo
seria de cinco anos. Trata-se de um contrato em que não se delega a prestação
de serviços públicos, mas a contratação de bens e serviços para um mero apoio à
Administração.
No regime
de contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o
projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das
inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento
da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou
operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos
associados à alteração do projeto básico.
Na
contratação semi-integrada, a Administração elabora o projeto básico e o
contratado faz o projeto executivo e, se for o caso, o contratado pode propor
alterações no projeto básico para melhorá-lo, desde que essas alterações sejam
aprovadas pela Administração. Em tal hipótese, o contratado assume a
responsabilidade pelos riscos decorrentes das alterações por ele efetuadas.
Os
regimes de execução: empreitada por preço global, empreitada integral, contratação
por tarefa, contratação integrada e semi-integrada serão licitados por preço
global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de
etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de
resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços
unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
Essa sistemática de pagamento por valor global deve
ser adotada nas contratações de obras e serviços de engenharia. No entanto, nos
regimes de empreitada por preço unitário (inciso I do caput do Art. 46) e
fornecimento e prestação de serviço associado (inciso VII do caput do Art. 46)
são admitidos pagamentos orientados por quantidades e preços unitários. Nos
demais regimes, a remuneração é vinculada à execução de ETAPAS e cumprimento de
METAS previstas no edital.
O inciso XXVII
do artigo 6º define matriz de risco como sendo cláusula contratual definidora
de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus
financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no
mínimo, as seguintes informações:
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à
assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio
econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo
aditivo por ocasião de sua ocorrência;
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das
frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados
inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação
das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso
das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os
contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver
obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto
ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no
caso de obras e serviços de engenharia.
Estabelece o artigo 22 da Lei 14.133/21 que:
Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de
alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o
cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco
compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado,
de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de
que trata o caput deste
artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e
estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os
mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos,
caso este ocorra durante a execução contratual.
§ 2º O contrato
deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente
quanto:
I - às hipóteses
de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do
contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como
causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o
restabelecimento;
II - à
possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir
a continuidade da execução contratual;
III - à
contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato,
integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
§ 3º Quando a
contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os
regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente
contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações
integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à
contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado
deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Como tudo neste mundo evolui, os processos
licitatórios não poderiam deixar de seguir essa lei natural. A Nova Lei de
licitações e Contratos é certamente uma evolução, no sentido darwiniano, da
legislação “pretérita”, em especial, da Lei 8.666/93. Ela traz uma poderosa ferramenta
de alocação eficiente de riscos, pois o surgimento de um acontecimento
desfavorável em plena execução contratual pode vir a causar impacto
desfavorável às partes. Se o acontecimento pega a contratada e a Administração
desprevenidas, os impactos na sociedade são enormes. Quem nunca ouviu falar de
obras inacabadas, obras nunca iniciadas e obras que nunca se acabarão? É para
evitar esse tipo de acontecimento que servirá a MATRIZ DE ALOCAÇÃO DE RISCO.
Ela é ferramenta redutora das incertezas próprias da execução de determinado
objeto contratual. Basicamente, ela se antecipa aos fatos respondendo
objetivamente “o que fazer”, “quem vai fazer” e “como será realizada” a ação de
resolução de determinado evento desfavorável.
Como é sabido, todo contrato tem os seus
riscos próprios. Os riscos com capacidade de impactar o equilíbrio da equação
econômico-financeiro precisam ser alocados adequadamente à parte que tem mais
condições de impedir sua ocorrência com menor custo. Por isso, a lei prevê,
como visto acima no caput do artigo,
a “possibilidade” de o contrato contemplar matriz de alocação de riscos
estabelecendo as responsabilidades de cada parte e os mecanismos que afastem a
ocorrência do sinistro e mitiguem seus efeitos caso aconteçam durante a
execução do contrato.
O que seria uma possibilidade, a matriz de
alocação de riscos torna-se obrigatória quando a contratação se referir a obras
e serviços de grande vulto, assim consideradas aquelas em que o valor estimado
seja superior a R$ 200.000.000,00 ou forem adotados os regimes de contratação
integrada e semi-integrada.
Os riscos que tenham cobertura de
seguradoras, serão atribuídos ao contratado, hipótese em que os valores,
conforme inciso III, serão incluídos no preço ofertado pelo contratado.
Nas contratações integradas ou
semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação
associados à escolha, pelo contratado, da solução de projeto básico deverão ser
alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Assim, tem-se através da matriz de
alocação de riscos um ponto referencial no qual repousa equilibradamente a
equação econômico-financeiro. Qualquer perturbação nesse repouso, quando do
acontecimento de um evento de risco previsto na matriz, deverá ser checada para
o restabelecimento da equação.
Cada evento previsto será precificado pelo
contratado e, consequentemente, ele terá maiores vantagens econômicas se
prevenir eficazmente os sinistros, reduzindo ao máximo a probabilidade de
acontecerem.
Para o estabelecimento da matriz de alocação
de riscos, primeiro devemos identifica-los.
Roll exemplificativo de riscos:
Custos operacionais; Demanda;
Financiamento; Caso fortuito e força maior; Especificação do contrato;
Construção; Questões políticas; Trabalhistas; Fatos do Príncipe e da Administração;
Desapropriações, etc.
Em seguida, é necessário ter clareza sobre
a responsabilidade de cada parte na hipótese de ocorrência de determinado
problema, pois será feita a devida alocação do risco entregando-o àquele que tenha
melhor condição de evitá-lo, melhor condição de suportá-lo e com o menor
dispêndio possível. Essa entrega dos riscos precisa ser muito bem pensada, pois
quanto maior for a entrega dos riscos à contratada, maior será o valor do
contrato, pois os riscos obviamente serão precificados.
As informações da matriz de risco irão
subsidiar a formulação das cláusulas do edital de licitação e da minuta do
contrato.
Os participantes do certame vão apresentar
suas propostas e elas refletirão a repartição de riscos estabelecida no edital
e na minuta do contrato, servindo de base para o estabelecimento da equação
econômico-financeira. Uma alocação eficiente dos riscos deve criar um ambiente
seguro para os licitantes e proporcionar à Administração um melhor
gerenciamento do contrato.
Exemplo de Matriz de Risco
|
Risco |
Descrição |
Consequência |
Medida Mitigatória |
Alocação |
|
Risco de financiamento |
Financiamento não disponível no mercado no quantitativo
desejável para conclusão da obra |
Paralisação da obra. |
Exigência de que todas as propostas contenham garantias quanto
aos compromissos. |
Contratada (empresa privada) |
|
Risco de alteração no projeto |
Alteração com ampliação do projeto pela Administração |
Aumento dos custos da obra |
A Administração precisa minimizar a chance de ocorrências desse
tipo e deve incluir cláusulas que
prevejam o restabelecimento do equilíbrio financeiro inicial do contrato. |
Contratante (entidade pública) |
A matriz de risco deve ser elaborada no
caso concreto e de acordo com o projeto.
Exemplos de alocação de riscos ao poder
público: a) modificação unilateral; b) alteração tributária; c) força maior,
caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração; d) modificações
estruturais; e) alteração legislativa de caráter específico; e f)
desapropriação, etc.
Exemplo de alocação de riscos à contratada
no caso de construção de uma rodovia: a) tráfego. b) erros na determinação de
quantitativos; c) danos seguráveis na rodovia; d) variação nos custos; e)
passivo ambiental após assinatura contrato, etc.
REPACTUAÇÃO
Art.
6º, inc. LIX - repactuação: forma de manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por
meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no
edital com data vinculada à apresentação
das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à
convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja
vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.
Para se
promover a repactuação deve-se observar o interregno mínimo de um ano na
prestação dos serviços (§ 8º do art. 25).
O prazo de
um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa
ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que,
considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio
coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da
apresentação da proposta.
O prazo
para resposta ao pedido de repactuação de preços será preferencialmente de 1
(um) mês, contado da data do fornecimento da documentação prevista no § 6º do art. 135 da
Nova Lei.
O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na alínea ‘d’ do inc. II do art. 124, da Lei nº 14.133/19.
Reequilíbrio Econômico-Financeiro é o conjunto dos mecanismos jurídicos postos à disposição das partes para restabelecer o equilíbrio original entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração.
Esse reequilíbrio compreende o estudo da teoria da imprevisão (recomposição contratual), que está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.
A REPACTUAÇÃO somente é possível após o
interregno de 1 (um) ano. Assim, o instituto da REPACTUAÇÃO não se confunde com
o REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO do contrato. O REEQUILÍBRIO está
relacionado à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de
efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.
A REPACTUAÇÃO não advém de fato
imprevisível, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe. Tampouco
pode se enquadrar em fato previsível, mas de consequências incalculáveis, já
que o comportamento e os efeitos da inflação podem ser antevistos, muito embora
no caso da repactuação não se tenha a mensuração exata de seus valores.
No caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.
No caso das repactuações subsequentes à
primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última
repactuação.
Quanto aos efeitos financeiros da
repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se que estes
devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração
salarial da categoria profissional; e quanto ao termo final para o contratado
requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a
data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de
forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.
Ocorre preclusão lógica do direito à repactuação de preços decorrente de majorações salariais da categoria profissional quando a contratada firma termo aditivo de prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados. (Sumário do Acórdão 1.601/2014-Plenário).
A diferença entre repactuação e reajuste é
que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples
aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os
custos setoriais. Na repactuação, embora haja periodicidade anual, não há
automatismo, pois é necessária a demonstração da variação dos custos do
serviço.
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