A ausência de parâmetros objetivos no edital acerca da qualificação técnico-operacional, para análise da comprovação da prestação de serviços pertinentes e compatíveis com o objeto licitado, contraria os princípios da transparência, da impessoalidade e do julgamento objetivo.

A ausência de parâmetros objetivos no edital acerca da qualificação técnico-operacional, para análise da comprovação da prestação de serviços pertinentes e compatíveis com o objeto licitado, contraria os princípios da transparência, da impessoalidade e do julgamento objetivo. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 44/2024, realizado pela Administração Regional do Sesc no Distrito Federal (Sesc/DF) visando à “contratação de empresa para prestação de serviços técnicos especializados em todas as etapas do processo de recrutamento e seleção de pessoas”. A representante alegou, em síntese, que teria sido indevidamente inabilitada, em razão de exigências não previstas no edital da licitação, e que dez licitantes foram desclassificadas sob o argumento de inexequibilidade de suas propostas, sem que lhes fosse dada oportunidade de demonstrar o contrário, em desconformidade com a jurisprudência do TCU. Instado a se manifestar, o Sesc/DF afirmou que, ao examinar recurso interposto por uma das licitantes, constatara que a empresa autora da representação “não possuía a experiência/expertise necessária para atender a demanda exigida”. Acrescentou que os itens 2.6 e 5.1 do termo de referência exigiriam que a futura contratada possuísse equipe técnica qualificada para atender aos serviços demandados, composta por profissionais com experiência em recrutamento, seleção e “entrevistas por competência”, e que, ao analisar o currículo de um dos profissionais indicados pela representante, verificara que “sua experiência como analista de recursos humanos não atendia aos critérios do edital”. Todavia, diante do “contexto sensível, sobretudo considerando o elevado número de propostas incorretas/inexequíveis”, decidira cancelar o certame e iniciar novo processo licitatório, com “alterações no edital e no termo de referência”. Em sua instrução, a unidade técnica ressaltou, quanto à inabilitação da autora da representação, que, na condução do pregão em apreço, foram solicitadas as seguintes informações por meio de diligência, para a análise da capacidade técnica da empresa: “a) Currículo do responsável que realizará o alinhamento de perfil; b) Qual sistema será utilizado para inscrição dos candidatos; c) Qual o sistema de arrecadação da taxa de inscrição; d) Qual sistema será utilizado para a correção automática das avaliações; e) Qual sistema será utilizado para comprovação e análise de requisitos; f) Qual sistema será utilizado para comunicação dos candidatos; g) Qual sistema será utilizado para análise de recursos; h) Qual sistema será utilizado para realizar o acompanhamento do candidato”. Tendo em vista que “nenhuma dessas informações se referem a critérios de qualificação técnica previstos no edital”, a unidade instrutiva considerou irregular a inabilitação dessa licitante por “desatendimento a tais exigências”. Na sequência, destacou que, apesar de o art. 16, inciso II, do Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) do Sesc prever que a habilitação técnica deve considerar os documentos comprobatórios de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, o RLC não teria estabelecido “quantidade mínima específica para fins de habilitação, deixando tal fixação a cargo do edital” e, no caso concreto, o edital teria sido omisso quanto a esse aspecto. Pontuou, ainda, que a Súmula TCU 263 consolida entendimento acerca da possibilidade de fixação de quantitativos mínimos para demonstração da capacidade técnico-operacional da empresa na execução dos serviços de maior complexidade e relevância do objeto licitado, nos seguintes termos: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado”; e que, consoante a jurisprudência majoritária do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 2924/2019-Plenário e 2696/2019-Primeira Câmara, “é irregular a exigência de atestado de capacidade técnico-operacional com quantitativo mínimo superior a 50% do quantitativo de bens e serviços que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo licitatório”. Observou, também, que o edital estabelecera a seguinte regra para a qualificação técnica: “15.1.2. Qualificação Técnica: a) atestado(s) de capacidade técnica, emitido(s) por entidade(s) pública(s) ou privada(s), compatível(is) com o objeto desta licitação, contendo as seguintes informações: a.1) nome ou razão social, CNPJ e endereço completo do emitente; a.2) data da emissão do atestado; a.3) assinatura e identificação do signatário (exemplos: nome, telefone, cargo e função que exerce junto à empresa emitente); a.4) descrição do objeto fornecido, compatível com o objeto desta licitação”. Por sua vez, o termo de referência definira o seguinte critério de qualificação técnica: “11.3. Como critério de qualificação técnica a serem atendidos pelo fornecedor, a licitante deverá comprovar a aptidão para fornecimento do objeto em características, quantidades e prazos compatíveis com esta contratação, ou com o item pertinente, por meio da apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, conforme disciplinado no edital”. Dessa forma, continuou a unidade técnica, o termo de referência e o edital “não especificaram o percentual, em relação ao objeto sendo contratado, que os licitantes deveriam comprovar para que fossem considerados habilitados”, e que tal previsão seria capaz de “eliminar a subjetividade da análise dos atestados”, além da possibilidade de serem trazidos “outros critérios, conforme o SESC/DF utilizou na diligência realizada para sanar lacunas nos atestados fornecidos pelo representante”. Frisou, ainda, que o TCU considera que a falta de parâmetros objetivos para análise da comprovação de que a licitante já prestou serviços pertinentes e compatíveis com as características, quantidades e prazos do objeto licitado contraria os princípios da transparência, da impessoalidade e do julgamento objetivo, bem como a própria jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 2343/2019-Primeira Câmara e 2263/2021-Plenário. Considerando então que as informações requeridas em diligência não constaram do edital do certame, concluiu que tais exigências eram irregulares, pois “o edital vincula a entidade contratante”. Em que pese a empresa representante ter apresentado apenas dois atestados, “relativos a seleções de pequeno porte, quando comparadas aos processos seletivos do SESC/DF”, o edital, segundo a unidade instrutiva, deveria ter sido expresso quanto aos critérios que seriam analisados, bem como “poderia prever quantidade mínima de processos seletivos realizados e/ou número de candidatos avaliados”. Ademais, prosseguiu ela, na análise curricular de um dos profissionais indicados para formação da equipe técnica responsável pela execução do objeto licitado, o Sesc/DF “utilizou como critérios os itens 2.6 e 5.1 do termo de referência; contudo, o item 2.6 está inserido no contexto da justificativa para a contratação e o item 5.1 como obrigação da contratada; logo, esses critérios não podem ser considerados critérios de habilitação técnica de licitantes, sendo possível, no máximo, o item 5.1 ser utilizado como requisito para contratação, como é previsto no item 9.1 do termo de referência”. Asseverou que “a análise curricular realizada em sede de diligência pode ser entendida como um requisito de qualificação técnico-profissional”, todavia, não havia essa previsão no edital, “trazendo uma carga excessiva de subjetividade e falta de transparência para o certame”, e violando “princípios básicos da contratação com recursos de natureza pública”, bem como princípios insertos no art. 2º, inciso I, do RLC do Sesc. Outrossim, a ausência de critérios adequados de qualificação técnica afetaria, a seu ver, a própria formulação das propostas dos licitantes, uma vez que “profissionais com maior experiência em regra recebem maiores remunerações”. No caso concreto, enfatizou a unidade técnica, o Sesc/DF não aceitou o currículo de um dos profissionais indicados para composição da equipe técnica da representante, o qual possuía dois anos de experiência, isso sob a alegação de que “um profissional sênior deveria possuir de dez a quinze anos de experiência, conforme pesquisa que a equipe técnica fez no Google”, mas sem que houvesse a inclusão de tal requisito no edital. Nesse contexto, inferiu que “a deficiência nos critérios de qualificação técnica e as lacunas deixadas no edital, como a não definição do que seria considerado um profissional sênior, afetaram a formulação das propostas dos licitantes, que, havendo dúvidas sobre diversos critérios, formularam seus preços de acordo com o mínimo que pudesse atender ao edital”. E arrematou: “Contudo, após recurso de outro licitante, o SESC/DF decidiu utilizar critérios que pudessem garantir com mínima segurança a capacidade do licitante em executar o objeto”, e, mesmo supondo que a entidade agira com o intuito de efetivar boa contratação, “não é admissível que seja realizada uma análise de qualificação técnica com critérios não previstos no edital”. Em seu voto, o relator anuiu ao entendimento da unidade técnica, no sentido de que os elementos carreados aos autos não foram capazes de infirmar os indícios de irregularidade apontados na representação. Sendo assim, a despeito do cancelamento do aludido certame, o relator propôs, e o Plenário decidiu, considerar procedente a representação e, entre outras providências, cientificar o Sesc/DF das seguintes ocorrências identificadas no Pregão Eletrônico 44/2024, com vistas à prevenção de outras semelhantes: a) “inabilitação de licitante por desatendimento de critérios não previstos no edital, em afronta ao art. 16, inciso II, do Regulamento de Licitações e Contratos do SESC, e aos princípios da transparência e da objetividade, previstos no art. 2º, inciso I, da referida norma”; b) “ausência de parâmetros objetivos no edital para análise da comprovação da prestação de serviços pertinentes e compatíveis com o objeto licitado, contrariando os princípios da transparência, da impessoalidade e do julgamento objetivo”. Acórdão 1998/2024 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Em licitação que tem por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, em que a locação é o componente principal do serviço e a mão de obra tem caráter acessório e instrumental, é possível a participação de microempresa ou empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional

 

Em licitação que tem por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, em que a locação é o componente principal do serviço e a mão de obra tem caráter acessório e instrumental, é possível a participação de microempresa ou empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional, não sendo necessário que ela, caso contratada, promova sua exclusão desse regime tributário.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão 1/2020 da Gerência Regional da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) no Rio Grande do Sul, que objetivava a contratação de empresa especializada na “prestação de serviços de transporte, incluindo veículos, motoristas e demais insumos, para o transporte de pessoas, materiais e equipamentos”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a cláusula do edital que vedava o enquadramento, no regime de tributação do Simples Nacional, da atividade de prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, nos seguintes termos: “6.9. Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006”. Sob o argumento de que, para se caracterizar a cessão de mão de obra em uma contratação, os empregados da contratada devem estar à disposição da contratante, submetidos ao poder de comando desta, hipótese não presente na situação em apreço, o TCU proferiu o Acórdão de Relação 103/2021-Plenário, nos seguintes termos: “Considerando as condições específicas da contratação, em que não se verifica a presença da colocação de empregados da contratada à disposição do contratante, no sentido de colocar sob o comando e subordinação da tomadora dos serviços, requisito essencial para caracterizar a cessão de mão de obra, do que se conclui que não deve haver impedimento à participação de empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional no referido certame [...];(...) 1.6. Dar ciência à Gerência Regional da Anatel no Rio Grande do Sul [...] sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 1/2020, sucedido pelo Pregão Eletrônico 03/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: 1.6.1. a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos mediante a locação de veículos com motorista, mas que não reste caracterizada a cessão de mão de obra, caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente, os da isonomia, vantajosidade e competitividade”. Inconformada com essa deliberação, a Anatel interpôs pedido de reexame, argumentando, em síntese, que : i) a interpretação do TCU, ao exigir a subordinação, extrapolou o conceito de cessão de mão de obra, o que inviabilizaria qualquer contratação sob tal modalidade por toda a Administração Pública, tendo em vista que o fundamento do acórdão seria contrário ao disposto no art. 7º, incisos II e IV, do Decreto 9.507/2018; ii) a cessão de mão de obra implica coordenação da execução dos serviços pelo contratante, sem que disso decorra a subordinação direta dos empregados ao tomador; iii) a contratação pretendida apresentava elementos que caracterizariam a cessão de mão de obra, assim entendida, segundo o art. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991, como “a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”. Adicionalmente, a recorrente defendeu a regularidade da cláusula do edital questionada, “visto que os funcionários da empresa terceirizada prestam o serviço em caráter continuado e nas dependências da agência reguladora, se enquadrando no conceito de cessão de mão de obra previsto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91”.  Em seu voto, o relator considerou assistir razão à recorrente quanto ao argumento de que a subordinação não é elemento caracterizador da cessão de mão de obra em contatos de terceirização de serviços com a Administração Pública, haja vista que, “em diversos normativos, a cessão ou locação de mão de obra é definida apenas como sendo a colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, em caráter não eventual, para realização de serviços contínuos”, conceito que poderia ser encontrado, com pequenas distinções de redação, no art. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991; no art. 115 da IN 971/2009 da Receita Federal do Brasil; e no art. 112, § 1º, da Resolução 140/2018 do Conselho Gestor do Simples Nacional. O relator assinalou que a própria Justiça do Trabalho reconhece a subordinação como elemento do vínculo empregatício, mas a rechaça na terceirização de mão de obra, a exemplo do conteúdo da Súmula 331 do TST, que em seu inciso III, dispõe: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Depois de transcrever excerto da Solução de Consulta 19, de 15/1/2019, da Receita Federal, ressaltando que o documento é bastante elucidativo ao dispor que, na cessão de mão de obra, o poder de comando da tomadora dos serviços não se confunde com a subordinação jurídica entre empresa contratada e seus empregados, o relator concluiu que deveriam ser acolhidos os argumentos da peça recursal neste particular. Todavia, quanto à regularidade da cláusula editalícia, o relator negou provimento ao pleito da Anatel. Para tanto, invocou excerto do voto condutor do Acórdão 554/2016-Plenário, por meio do qual o TCU deixou assente que, nos casos em que o contrato tenha por objeto principal a locação de veículos, não há vedação a que a licitante seja optante do Simples Nacional, ainda que, em caráter supletivo, seja também fornecida a mão de obra necessária para a condução dos veículos locados. Na linha daquela decisão, a mão de obra é fornecida em caráter instrumental, não impedindo a incidência do regime tributário aplicável ao objeto principal. Ao final, visando à manutenção da segurança jurídica na atuação do Tribunal, o relator propôs, e o Plenário acolheu, dar provimento parcial ao pedido de reexame para tornar insubsistente o acórdão recorrido, sem prejuízo de dar ciência à Anatel, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que “caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente os da isonomia, vantajosidade e competitividade, a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos, mediante a locação de veículos com motorista, nas situações em que a correspondente mão de obra para prestação dos serviços apresentar caráter acessório ao objeto principal e finalidade instrumental à operação dos veículos locados”.

Acórdão 1778/2022 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Jorge Oliveira.

Habilitação técnico-operacional

 

Para fins de habilitação técnico-operacional em certames visando à contratação de obras e serviços de engenharia, devem ser exigidos atestados emitidos em nome da licitante, podendo ser solicitadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações/registros de responsabilidade técnica (ART/RRT) emitidas pelo conselho de fiscalização profissional competente em nome dos profissionais vinculados aos referidos atestados, como forma de conferir autenticidade e veracidade às informações constantes nos documentos emitidos em nome das licitantes.

No processo autuado pelo TCU para examinar a prestação de contas do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Administração Regional no Estado de Rondônia (Senac-AR/RO) referente ao exercício de 2012, os então presidente e vice-presidente da entidade foram chamados em audiência, entre outras supostas irregularidades identificadas na Concorrência 16/2012 – visava a selecionar escritório de engenharia e arquitetura para elaboração de projetos de diversas unidades do Senac-AR/RO, mediante registro de preços –, pela “restrição indevida à habilitação de licitantes”. Mais especificamente, teriam sido formuladas exigências no edital do certame, referentes à comprovação de qualificação técnica das licitantes, as quais, analisadas em conjunto, se mostraram restritivas à competitividade: “a) dois atestados de capacidade técnica em nome da empresa, emitidos por empresa pública ou privada, comprovando serviços similares ao objeto e especificações técnicas descritas no Anexo I; b) registro da empresa e do responsável técnico indicado para o objeto da licitação no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) e no Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) do Estado;”. Os indícios de restrição à competitividade teriam sido confirmados ante a constatação de que, das dezenove empresas que retiraram o edital, apenas uma apresentou proposta, sagrando-se vencedora, exatamente a empresa que participara da cotação de preços para estimar o valor de referência. Em suas razões de justificativa, os responsáveis argumentaram, em síntese, não haver violação à Lei 8.666/1993, uma vez que “o processo de licitação do Senac se pauta por regulamento próprio; e todas as exigências em questão visavam a assegurar a excelência do serviço prestado pela empresa vencedora”. Em sua instrução, a unidade técnica entendeu que a exigência de dois atestados de capacidade técnica encontrava-se indevidamente “sobreposta com a exigência de apresentação de Certidão de Acervo Técnico (CAT) de execução de projetos e serviços de características semelhantes ao objeto da licitação, emitida pelo Crea/RO”. Em seu voto, o relator divergiu da unidade técnica, sob o argumento de que a possibilidade dessa exigência cumulativa já fora examinada nos votos condutores dos Acórdãos 1674/2018-Plenário e 2326/2019-Plenário e, de acordo com tais julgados, “os dois documentos são complementares, e não excludentes”. Para melhor compreensão do tema, o relator julgou oportuno transcrever excerto do último dos precedentes citados: “21. (...) não haveria incompatibilidade alguma com o normativo do Confea [Resolução 1.025/2009] se o edital exigisse a apresentação do atestado de capacidade técnica em nome da pessoa jurídica, mas que, para fins exclusivos de verificação da autenticidade desses atestados, fossem também encaminhadas as certidões de acervo técnico (CAT) ou anotações de responsabilidade técnica (ART) emitidas em nome dos seus responsáveis técnicos, pessoas físicas. Isso porque a CAT contém número de controle que permite a sua consulta acerca da autenticidade e da validade do documento por meio da rede mundial de computadores (art. 56 da Resolução Confea 1.025/2009). 22. Avalio que tal exigência estaria em plena consonância com as disposições legais e regulamentares aplicáveis, inclusive porque para fins de emissão da CAT o próprio profissional (pessoa física) pode utilizar o atestado fornecido pelo contratante da obra, o qual geralmente é emitido em nome da pessoa jurídica, in casu a construtora contratada. (...) 23. Dessa forma, o atestado de capacidade técnica emitido pelo contratante identifica não apenas a construtora responsável pela obra, mas também os seus respectivos responsáveis técnicos, podendo um único documento servir tanto para a habilitação técnico-profissional quanto para a técnico-operacional. 24. Por sua vez, as informações sobre os serviços executados e seus elementos quantitativos e qualitativos não constam isoladamente da CAT, devendo ser consultados nos atestados a ela vinculados. As certidões de acervo técnico emitidas pelos Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia contêm apenas informações genéricas sobre as atividades técnicas executadas pelos profissionais, bem como dados sobre o contrato, número da ART, nome do profissional, número de registro do profissional, descrição da obra, período de execução e nome do contratante, dentre outros elementos. Em particular, o número do atestado pode constar da CAT, porém, apenas no atestado é que o detalhamento das atividades desenvolvidas e respectivas quantidades dos serviços executados pelo profissional é informado. 25. Assim, concluo afirmando que o escorreito exame da qualificação técnico-profissional e técnico-operacional não podem prescindir de ambos os documentos: as certidões de acervo técnico e os atestados de capacidade técnica a ela vinculados. 26. Para fins de qualificação técnico-profissional, a CAT emitida em nome do responsável técnico (pessoa física) é complementada pelas informações sobre os serviços e quantidades executadas que constam somente dos atestados técnicos, elaborados pelo órgão contratante em nome da construtora, pessoa jurídica. 27. Já a habilitação técnico-operacional é feita por meio dos atestados técnicos emitidos pelo contratante em nome da pessoa jurídica, mas o exame das certidões de acervo técnico emitidas em nome dos engenheiros responsáveis pelos serviços proporciona uma forma célere e segura de conferir a autenticidade e veracidade das informações existentes nos atestados.”. Dito isso, o relator então concluiu que: a) o atestado de capacidade técnica contém informações sobre as características da obra ou serviço realizado; e b) a Certidão de Acervo Técnico (CAT) cumpre a função de demonstrar a veracidade do atestado de capacidade no tocante à composição da equipe da contratada, “não havendo mácula na exigência simultânea dos dois documentos”. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 3298/2022 Segunda Câmara, Prestação de Contas, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Para participação em licitação regida pela Lei 8.666/1993, o microempreendedor individual (MEI) deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social

 

Para participação em licitação regida pela Lei 8.666/1993, o microempreendedor individual (MEI) deve apresentar, quando exigido para fins de qualificação econômico-financeira, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social (art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993), ainda que dispensado da elaboração do referido balanço pelo Código Civil (art. 1.179, § 2º, da Lei 10.406/2002).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 88/2021, promovido pelo Segundo Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo (Cindacta II), cujo objeto era a celebração de contrato de prestação de serviços de administração e gerenciamento de frota para a manutenção preventiva e corretiva de veículos e equipamentos, com vigência inicial de doze meses, podendo ser prorrogado, por interesse das partes, até o limite de sessenta meses. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o fato de o edital, em sua cláusula 9.12.2, dispensar o microempreendedor individual que pretendesse auferir os benefícios do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006 da apresentação do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis do último exercício. Segundo a representação, cláusula com idêntico teor constava do modelo de editais elaborado pela Advocacia-Geral da União. Em sua instrução, a unidade técnica considerou não haver justificativas para a dispensa, em relação ao microempreendedor individual, do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis do último exercício. Deduziu a unidade de instrução que a dispensa seria decorrente do teor do art. 1.179, § 2º, do Código Civil, c/c o art. 68 da LC 123/2006 e o art. 106, inciso I e § 1º, da Resolução CGSN 140/2018, que, em síntese, dispensa o microempreendedor individual da elaboração do balanço patrimonial, bem como da escrituração dos livros fiscais e contábeis. No entanto, acrescentou que a LC 123/2006, ao tratar das aquisições públicas, “embora estabeleça tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, não as exclui da obrigação de comprovarem os requisitos de qualificação econômica definidos em editais de licitações”. Frisou ainda que a Lei 8.666/1993 determina que “toda e qualquer empresa deve cumprir alguns requisitos, apresentando documentos que comprovem qualificação técnica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação econômico-financeira e habilitação jurídica. A qualificação econômico-financeira serve para demonstrar que a empresa tem boa saúde financeira. E, para isso, o principal documento comprobatório para verificar as finanças da empresa é o balanço patrimonial”. E arrematou: “Portanto, ainda que o MEI esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, para participação em licitação pública, regida pela Lei 8666/1993, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, deverá apresentar o balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei 8666/1993”. Considerando que o certame se encontrava em andamento e que as duas empresas que apresentaram propostas não são MEI, não havendo, portanto, nenhum impacto à licitação, e considerando também que a cláusula 9.12.2 do edital seguiu modelo de idêntico teor disponibilizado pela AGU em seu sítio na internet, a unidade instrutiva propôs tão somente cientificar aqueles órgãos acerca da irregularidade identificada. Em seu voto, o relator concordou com o entendimento da unidade técnica. Para corroborar sua posição, trouxe à colação o Acórdão 5221/2016-TCU-2ª Câmara, por meio do qual o Tribunal decidira “determinar ao Comando Logístico do Exército que, nos seus procedimentos licitatórios, observe que as microempresas e as empresas de pequeno porte somente devem ser liberadas da apresentação do balanço patrimonial do último exercício se o certame envolver fornecimento de bens para pronta entrega, conforme previsto no art. 3º do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu dar ciência à AGU e ao Cindacta II que, “para participação em licitação pública, regida pela Lei 8666/1993, o MEI, mesmo que esteja dispensado da elaboração do balanço patrimonial, deverá apresentar, quando exigido para fins de comprovação de sua boa situação financeira, o referido balanço e as demonstrações contábeis do último exercício social, conforme previsto no art. 31, inciso I, da Lei de Licitações”.

Acórdão 133/2022 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

MICROEMPRESA SIMPLES NACIONAL

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Licitação. Proposta. Pequena empresa. Terceirização. Cessão de mão de obra. Simples nacional.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Qualificação econômico-financeira em licitações - serviços continuados.

Qualificação econômico-financeira em licitações - serviços continuados.

Conforme IN SLTI nº 6/2013, oriunda da proposta do Acórdão TCU Nº 1.214/2013 Plenário, devem constar em editais estas exigências para qualificação econômico-financeira para contratação de serviços continuados:

ACÓRDÃO Nº 1214/2013 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 006.156/2011-8.

2. Grupo II – Classe – VII – Representação

3. Interessada: Secretaria-Geral Adjunta de Controle Externo (Adgecex).

4. Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP)

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria-Geral Adjunta de Controle Externo (Adgecex).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

        VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan, com o objetivo de apresentar propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.

        ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

        9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

        9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;

        9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

        9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

        9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:

        9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;

        9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

        9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

        9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.

        9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:

        9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

        9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

        9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

        9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;

        9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

        9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

        9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

        9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo:

        9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

        9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

        9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

        9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

        9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

        9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

        9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

        9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;

        9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;

        9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

        9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados:

        9.1.10.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação, índices calculados com base nas demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da licitação;

        9.1.10.2 patrimônio líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação;

        9.1.10.3 patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Tal informação deverá ser comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas para tal diferença;

        9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

        9.1.11 seja fixada em contrato a obrigatoriedade de a contratada instalar, em prazo máximo de 60 (sessenta) dias, escritório em local (cidade/município) previamente definido pela administração;

        9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%;

        9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;

        9.1.14 seja fixado em edital que a contratada deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços;

        9.1.15 seja fixado em edital que somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior;

        9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática;

        9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:

        9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;

        9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;

        9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;

        9.1.18 seja fixada em edital exigência de que o domicílio bancário dos empregados terceirizados deverá ser na cidade ou na região metropolitana na qual serão prestados os serviços;

        9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito dos seguintes assuntos:

        9.2.1 viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção;

        9.2.2 determinação de percentuais mínimos de lucro, LDI, despesas administrativas e outros, para que as propostas sejam consideradas exequíveis no âmbito de processos licitatórios para a contratação de serviços de natureza contínua;

        9.3. esclarecer à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que os parâmetros numéricos apontados nos subitens 9.1.11, 9.1.13 e 9.1.14 são indicativos, cabendo àquela unidade definir os valores que constarão da norma; 

        9.4 recomendar à Advocacia-Geral da União que elabore normativos disciplinando os seguintes aspectos:

        9.4.1 procedimentos a serem adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de viabilizar junto ao Judiciário acordo para o pagamento de verbas trabalhistas não honradas pelas contratadas;

        9.4.2 procedimentos específicos a serem adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de executar as garantias contratuais quando a contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas e previdenciárias;

        9.5. determinar à Segedam que avalie a conveniência e a oportunidade de propor à Presidência deste Tribunal a normatização de outros aspectos discutidos neste processo, além daqueles abordados pela Portaria-TCU 297/2012, de tal forma que os procedimentos aqui tratados façam parte da rotina administrativa desta Casa, no que tange às contratações de serviços de natureza contínua.

        9.6. encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, aos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Previdência Social, à Controladoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral da República e ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo;

        9.7. encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal Superior do Trabalho, ao Superior Tribunal Militar e ao Conselho Nacional de Justiça;

        9.8 encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e voto que o fundamentam, à Advocacia-Geral da União, determinando que o conteúdo deste julgado seja levado ao conhecimento de suas unidades consultivas.

10. Ata n° 17/2013 – Plenário.

11. Data da Sessão: 22/5/2013 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1214-17/13-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (na Presidência), Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) VALMIR CAMPELO	(Assinado Eletronicamente) AROLDO CEDRAZ
na Presidência	Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral, em exercício

JUSTIFICATIVA QUALIFICAÇÃO ECONÒMICO-FINANCEIRA SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA

JUSTIFICATIVA QUALIFICAÇÃO ECONÒMICO-FINANCEIRA SERVIÇOS CONTINUADOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA

A Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, expressamente dispõe que o processo de licitação pública somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Desta forma, e como a Lei de Licitações o faz, é permitido que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição financeira e técnica daqueles que desejam com ela contratar, sempre que isso for indispensável.

Por isso é que a Lei 8.666, de 1993 previu alguns mecanismos para Administração aferir a idoneidade dos licitantes, mas consignou que tais requisitos poderiam ser dispensados, na linha da previsão constitucional. Na verdade, tais requisitos devem ser dispensados sempre que não forem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por esse motivo, a regra geral é não se exigir dos licitantes maiores demonstrações, e isso grassa na maior parte dos processos licitatórios, como o quer a Constituição Federal.

Ocorre, entretanto, que a experiência tem demonstrado que um número considerável de contratos de prestação de serviço com disponibilização de mão de obra em regime de dedicação exclusiva tem se revelado uma fonte de grandes prejuízos para a Administração Pública e para os trabalhadores envolvidos. Não seria necessário estender-se nesse ponto, por serem verdadeiramente notórios os problemas que a Administração vem enfrentando nesses contratos, nomeadamente o de falta de pagamento de salários dos empregados, do recolhimento dos tributos, dos benefícios e obrigações correlatas, até se chegar à extinção contratual, sem o pagamento das verbas rescisórias.

Um dos motivos que contribui para se chegar nessa situação é, justamente, a Administração selecionar essas empresas da mesma forma que o faz para os demais objetos contratuais, ou seja, exigindo poucas demonstrações de qualificação econômica e técnica.

O princípio da isonomia, por sua vez, reclama que os iguais devem ser tratados de maneira igual, e os desiguais, desigualmente. Assim, se este tipo de objeto contratual tem certo diferencial, não é adequado tratá-lo como na generalidade dos casos. Isso ofende o sobredito princípio e inclusive causa prejuízo ao interesse público.

E não existe dúvida quanto à diferenciação desse tipo de objeto contratual, basta ver que os contratos com disponibilização de mão de obra tem merecido um tratamento bastante específico do Poder Público, seja nas instâncias normativas (com edição de normas específicas, como a IN 02, de 2008, do Ministério do Planejamento, ou a RESOLUÇÃO N 0 98. DE 2009, do CNJ), seja principalmente perante o Poder Judiciário (com milhares de julgados sobre o tema na Justiça do Trabalho, incluindo o Tribunal Superior do Trabalho, e mesmo o Egrégio Supremo Tribunal Federal).

Assim, a situação especial desse tipo de serviço demanda um tratamento diferenciado também nas licitações e contratos. A forma que tem sido feita a seleção - igualando-os com os demais - tem sido causa de vários problemas administrativos e sociais. Algumas vezes até mesmo o princípio da continuidade do serviço público tem sido afetado por conta das vicissitudes nessa seara contratual.

Por conta disso, nesses contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, é recomendável que a Administração se valha de todo o instrumental previsto em lei para selecionar a proposta mais vantajosa. E tal instrumental tem um norte muito claro no sentido que a Administração procure contratar com empresas que tenham uma boa saúde financeira.

A principal forma de se aquilatar isso é através da análise dos balanços contábeis, com vistas a identificar a capacidade da empresa de arcar com o compromisso assumido de forma relativamente independente da Administração Pública. A lei tem o norte muito claro de afastar as empresas que se mostram totalmente dependentes da Administração para honrar os compromissos.

Isso pode ser notado mais claramente no art. 78, XV, que estabelece expressamente a responsabilidade de os contratados arcarem com até 90 dias de execução contratual, sem que a Administração implemente sua contrapartida no negócio. Nessa trilha, o artigo 31 prevê uma série de requisitos, voltados à comprovação dessa capacidade financeira, ainda que se valha de termos destinados a colocar limites nessas exigências.

Ou seja, as exigências podem ser feitas, portanto, dentro de certos limites; quais sejam? Os limites do indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.

 A questão, portanto, é saber o que seria indispensável verificar nesses casos sobre a saúde financeira da empresa; o que a empresa precisa demonstrar para garantir minimamente o cumprimento das obrigações assumidas. Pois bem, então, antes de mais nada, é preciso saber quais seriam estas obrigações, para só então divisar o que seria necessário comprovar. Nesse sentido, a resposta é fornecida pela própria lei de licitações, e já foi citada acima: a empresa contratada por qualquer órgão da Administração Pública Brasileira tem a obrigação legal de executar o contrato por até 90 dias, independentemente de pagamento. Isso significa, em termos bastante claros, que se deve perquirir a capacidade de a licitante honrar com este compromisso. A dimensão dele é que variará, de acordo com o contrato. Fixado este princípio, de que a Administração pode exigir a demonstração da capacidade de honrar a execução do contrato por até 90 dias, sem recebimento de pagamento algum, resta então traduzí-lo em termos práticos. Nesse passo, o artigo 31 da Lei de Licitações dispõe que:

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1° do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Como, evidentemente, a certidão negativa de falência e a garantia de 1% não tem o condão de demonstrar a capacidade de execução do contrato, independentemente do pagamento por parte da Administração, serão o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social que poderão revelar tal condição.

Assim, a análise de tal documento deve demonstrar que a empresa tem disponibilidade de caixa para honrar tais compromissos, ou no mínimo condições de alcançar essa condição em curto prazo. No caso dos serviços com mão de obra, em que a demanda por recursos é grande devido ao pagamento de salários e encargos, a questão não é a empresa deter patrimônio suficiente para fazer frente à magnitude das obrigações assumidas, mas sim a capacidade de transformar esse patrimônio em numerário. Em uma palavra: liquidez.

Por conta disso, percebe-se primeiramente que o capital social da empresa tem pouca significação nesse âmbito, pois pode estar todo imobilizado.

Num segundo momento, detecta-se que a demonstração de índices de Liquidez Geral, Liquidez Corrente e Solvência Geral iguais ou maiores que 1. adotados na generalidade dos casos, pouco valem para demonstrar se a empresa tem a capacidade de honrar os compromissos independentemente da Administração. Uma empresa com R$1,50 no ativo circulante e R$ 1,00 no passivo circulante obterá tal índice, e não demonstra por isso condições de arcar com um dia sequer de contrato não cumprido por parte da Administração.

A forma de se aferir isso, portanto, é por meio da análise do capital circulante líquido da empresa, que é o resultado do seu ativo circulante MENOS seu passivo circulante.

A definição de ativo circulante é dada pelo artigo 179 da Lei 6.404, de 1976: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte. Ou seja, são os bens e direitos que podem ser convertidos em dinheiro em curto prazo, tais como: dinheiro em caixa, em banco, em aplicações financeiras, contas a receber, estoques, despesas antecipadas, mercadorias, matérias-primas ou títulos.

Do mesmo modo, e em contrapartida, embora não exista uma definição legal de passivo circulante, no contexto da análise em comento pode ser entendido como as obrigações vencidas ou vencíveis em curto prazo, tais como o pagamento de tributos, salários, empréstimos, títulos, ou fornecedores.

Assim, o capital circulante líquido revelará a capacidade de a empresa transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos e assim fazer frente às obrigações assumidas no contrato de prestação de serviços com disponibilização de mão de obra.

Em outras palavras, nesse tipo de serviço o capital circulante líquido da empresa deverá equivaler a três meses de execução contratual, ou, em termos mais precisos, deverá equivaler a três vezes o valor mensal do contrato. Esse é o limite imposto na Lei 8.666, de 1993. Como esses contratos tem a vigência inicial fixada geralmente em um ano, como inclusive reconhecido na Orientação Normativa n° 38, da Advocacia-Geral da União, sendo que este período serve de base para se aferir o valor da contratação, tem-se que três meses de contrato equivalem a um quarto de sua vigência, de maneira que, nessa suposição, o CCL deve ser igual ou superior a 1/4 do valor da contratação. Esclarecido isso, convém acrescentar que mesmo na ausência da situação de crise contratual, ou seja, ainda que a Administração venha a implementar sua obrigação contratual, ainda assim se faz necessário a demonstração de boa saúde financeira da empresa nesse tipo de serviço, porque a Administração dispõe de no mínimo cinco dias úteis para pagamento da fatura, conforme art. 5o, §3°, da Lei de Licitações, mas a contratada deve pagar seus funcionários até o quinto dia útil do mês, conforme art. 459, §1°, da CLT. Assim, a contratada rotineiramente não terá disponível o numerário da Administração Pública para fazer frente ao pagamento dos salários, sendo absolutamente necessário, portanto, que tenha a capacidade de arcar com um mês de salários e benefícios, pelo menos.

No mais das vezes, entretanto, prevê-se o pagamento em trinta dias, como permite o art. 40, XIV, “a”, da Lei 8.666, de 1993, de maneira que, considerando ainda os prazos necessários à conferência da nota fiscal e documentos comprobatórios e ao processamento do pagamento, não raro vence nova obrigação trabalhista da contratada sem que esta possa dispor do numerário da Administração para fazer frente às suas despesas.

Por isso, ainda que não existente uma situação de crise contratual, a Administração se colocaria numa posição bastante insegura caso dispensasse a comprovação de que a empresa consegue executar dois meses de contrato, sem a contraprestação de sua parte. Ainda mais porque poderia exigir a comprovação relativa ao período de até 90 dias.

Assim é que, nos casos de serviço com mão de obra, e a experiência prática o demonstra, é realmente indispensável exigir da licitante a comprovação da sua capacidade de honrar com dois meses de contrato de forma independente da Administração. Considerando a vigência usual de 12 meses, tomada como base para aferir o valor da contratação, a empresa deve demonstrar que possui capital circulante líquido igual ou superior a 2/12 avos do valor da contratação, o que equivale a um sexto, ou 16,66%.

 Tal conclusão já poderia ser extraída da diretriz da Lei de Licitações, mas esta também respalda expressamente a exigência ao pormenorizar a qualificação econômico-financeira, nos §§ 1o, 4o e 5o do artigo 31:

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5 A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

Nota-se, portanto, que a exigência de capital circulante líquido de 16,66% do valor da contratação de serviço com disponibilização de mão de obra está diretamente ligada aos compromissos que a contratada terá que assumir e sua capacidade de rotação, e que tal averiguação não se confunde com valor mínimo de faturamento ou índices de rentabilidade ou lucratividade, circunscrevendo-se a revelar a capacidade de a contratada transformar seus bens ou parte deles em numerário, para pagar os salários, encargos e tributos, fazendo frente às obrigações assumidas, pelo prazo de dois meses (quando a Lei o permitiria por até 90 dias). Ademais, tal exigência traduz-se num critério objetivo, previsto no edital, ao qual se chegou utilizando-se de conceitos básicos de contabilidade, alguns deles previsto na Lei 6.404, de 1976. O fato de a Administração ter passado a o adotar mais recentemente não significa que não seja usual no mercado, sobretudo no ramo bancário, securitário e societário, em que a análise da situação financeira e patrimonial da empresa é corriqueira e fundamental para subsidiar as decisões, além de mais rigorosa do que a praticada pela Administração. Por fim, é essencial apontar que a exigência de comprovação de determinado capital circulante líquido não se confunde com demonstração de patrimônio líquido, e dela independe. Este último é o interesse residual nos ativos da entidade depois de deduzidos todos os seus passivos, conforme item 4.4, “c”, do Pronunciamento Conceituai Básico (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis. Ou seja, o patrimônio líquido representa, genericamente falando, a diferença entre o ativo e o passivo da empresa, mas não revela sua liquidez. A independência e eventual cumulatividade das demonstrações pode ser inferida da leitura atenta dos §§ 2o e 3o do mesmo artigo 31:

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 19 do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3° O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

Veja-se que se o patrimônio líquido for considerado o único dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira, os demais dispositivos (5§1° e 5°. transcritos mais atrás) perderiam sua razão de ser. Com efeito, não faria sentido disciplinar exaustivamente a exigência de índices, estabelecendo que estes: (i) devem limitar-se à demonstração da capacidade financeira da licitante, em vista dos compromissos assumidos; (ii) não representem valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade; (iii) sejam objetivos, (iv); previstos no edital; (v), justificados no processo, e; (vi) usuais... para então indicar o patrimônio líquido como único dado objetivo. Por conta disso, quando a Lei de Licitações sugere que a Administração poderá estabelecer a exigência de patrimônio líquido mínimo como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, está simplesmente deixando claro que isso poderá ser exigido. Não que é isso que poderá ser exigido, ou só isso poderá ser exigido, pois nesta interpretação os demais dispositivos se tornariam letra morta. Desta forma, ao prever a demonstração de determinados indices contábeis, diferentes do patrimônio liquido, a Administração não está exorbitando a Lei de Licitações, com todo o respeito a quem pensa de forma contrária Ela está se valendo do instrumental que a lei confere para procurar garantir boas contratações, seguindo o norte legislativo voltado a trazer consequências benfazejas ao interesse público como um todo. Está claro que a Administração pode exigir índices contábeis, e dentre eles o capital circulante líquido, e que não está restrita a verificar o patrimônio líquido. Pode, inclusive, exigir ambas as comprovações, de forma cumulativa, como expressamente prevê o §4° acima transcrito. Além disso, o §2°, que sugere a exigência de patrimônio líquido, não o menciona como o dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, mas sim como dado objetivo Ou seja, é apenas mais um dado a ser colhido, dentre os índices contábeis previstos nos parágrafos anteriormente citados (1o, 2o e 5o). Assim, a supressão do edital da exigência de comprovação de patrimônio líquido, quando também se previr a comprovação de outro índice contábil, pode se dar por desnecessidade ou por cautela, para se evitar discussões desgastantes e prejudiciais à conclusão do processo, mas não por questão de legalidade, tendo em vista o respaldo normativo em relação a ambas as exigências, que, aliás, não se confundem. E a importância de se exigir também a comprovação de certo percentual de patrimônio líquido é inegável, tanto é que foi expressamente destacado como sugestão legal, na medida em que corrige certa distorção observada nesse mercado, em que empresas de menor porte assumem repentinamente um contrato que não terão condições de cumprir. Assim, para esses contratos com fornecimento de mão de obra, as contratações “grandes” só devem ser realizadas com empresas de grande porte - é isso o que a Lei e a Const-tuição preconizam -, as médias, por empresas de médio e grande porte, e as pequenas, por empresas de pequeno à grande porte. Isso permite uma regulação natural do mercado e um crescimento sustentável das empresas bem administradas, pois evita que empresas pequenas assumam contratos que não terão a capacidade de gerir e muito menos a de executar, caso a Administração falhe com o seu compromisso de pagamento. Desta forma, uma eventual crise contratual, causada pela Administração, não se espalhará imediatamente para todos os envolvidos - trabalhadores, servidores e público usuário - com grave comprometimento do serviço. E por outro lado, as empresas menores, que forem vencendo licitações pequenas, irão crescer de forma paulatina, aumentando sua capacidade operacional e seu patrimônio de forma saudável e proporcional, passando então a ter condições de disputarem licitações maiores, e assim sucessivamente, até terem se tornado empresas de grande porte, numa seleção natural de mercado. Paralelamente a isso, a Administração Pública terá garantido de forma mais eficiente o desempenho de suas funções e eventuais crises contratuais não terão se espalhado tão facilmente, aumentando as chances de serem debeladas, minorando suas consequências. E essa relação entre o porte da empresa e o da licitação pode ser melhor capturada em função do patrimônio líquido, tendo em vista que o capital circulante líquido revela uma situação mais flutuante, podendo ser “desfigurado” por empréstimos de médio e longo prazo, por exemplo, que indicariam uma boa situação financeira da empresa em dado momento, mas não sua dimensão em termos aproximados. Já o patrimônio líquido assegura a existência de capital próprio na empresa, daí a importância deste indicador. Assim, constata-se a possibilidade e a necessidade de se exigir a comprovação de percentual de capital circulante liguido e de patrimônio líguido Resta apenas um dado para realmente se certificar da capacidade da licitante de cumprir sua obrigação Trata-se da demonstração de gue os compromissos iá assumidos não comprometem a capacidade financeira comprovada pela empresa através dos índices demandados (LG, SG e LC; CCL; e patrimônio líquido). Nesse sentido, colaciona-se o seguinte trecho do Relatório do Grupo de Estudos formado por sugestão do Presidente do TCU, com a participação de servidores do TCU, MPOG, AGU, Ministério da Previdência Social, Ministério da Fazenda, Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Ministério Público Federal, com o objetivo de formular propostas de melhorias na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de terceirização na administração pública federal: Além da avaliação da capacidade econômico-financeira da licitante por meio do patrimônio líquido e do capital circulante líquido, há que se verificar ainda se a mesma tem patrimônio suficiente para suportar compromissos já assumidos com outros contratos sem comprometer a nova contratação. Essa condição pode ser aferida por meio da avaliação da relação de compromissos assumidos, contendo os valores mensais e anuais (contratos em vigor celebrados com a administração pública em geral e iniciativa privada) que importem na diminuição da capacidade operativa ou na absorção de disponibilidade financeira em face dos pagamentos regulares e/ou mensais a serem efetuados. Considerando que a relação será apresentada pela contratada, é importante que a administração assegure-se que as informações prestadas estejam corretas. Desse modo, também deverá ser exigido o demonstrativo de resultado do exercício - DRE (receita e despesa) pela licitante vencedora. Como, em tese, grande parte das receitas das empresas de terceirização é proveniente de contratos, é possível inferir a veracidade das informações apresentadas na relação de compromisso quando comparada com a receita bruta discriminada na DRE. Assim, a contratada deverá apresentar as devidas justificativas quando houver diferença maior que 10% entre a receita bruta discriminada na DRE e o total dos compromissos assumidos. Por fim, comprovada a correlação entre o valor total dos contratos elencados na relação de compromissos e o montante da receita bruta discriminada na DRE, o valor do patrimônio líquido da contratada não poderá ser inferior a 1/12 do valor total constante da relação de compromissos. Compreendida a razão e necessidade de se verificar os compromissos já assumidos pela empresa, sem o que as demais verificações podem se tornar inócuas, resta acrescentar que o percentual de 1/12 avos do patrimônio líquido está diretamente ligado à hipótese de o inadimplemento contratual ser da contratada, desta feita. Nessa hipótese (vivenciada, por exemplo, em situações pré-falimentares, de encerramento abrupto das atividades, de alteração de sede sem indicação do novo endereço, e outros casos de descumprimento total do contrato), o patrimônio líquido deve ser suficiente para cobrir um mês do valor de todos os contratos celebrados pela empresa, pois do contrário a garantia de cumprimento da obrigação perante a Administração contratante se esvairia, eis que, nessas situações, os credores concorrem sobre o patrimônio da contratada, e este deve ser suficiente para tentar atender às necessidades mais prementes, como pagamentos dos salários dos empregados, por exemplo, ou para ressarcir a Administração de gastos nesse sentido, geralmente incorridos por ocasião da rescisão contratual. E a possibilidade jurídica de se exigir esse dado é expressamente prevista na Lei de Licitações, no §4° do artigo 31, já transcrito: § 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. Dada a clareza do dispositivo, que expressamente autoriza estabelecer uma função entre os compromissos assumidos e o patrimônio líquido, resta apenas esclarecer que a demonstração de que este é igual ou superior a 1/12 do valor total dos contratos firmados não se confunde com a demonstração de que o patrimônio líquido é igual ou superior a 10% do valor da contratação. Uma empresa de pequeno porte, por exemplo, com pouquíssimos ou nenhum contrato assumido, conseguirá facilmente demonstrar que seu patrimônio líquido é superior a 1/12 dos compromissos, mas mesmo assim pode não representar 10% do valor da contratação. Ou seja, um índice dimensiona o patrimônio líquido da empresa em relação ao valor da contratação, buscando certa proporção entre estes, e outro afere a capacidade de a empresa honrar seus compromissos, de uma forma geral, sem comprometer o que irá assumir com a nova contratação. Por fim, é importante registrar que não se está aqui procurando afastar as empresas de pequeno porte das licitações em geral, mas apenas fazer a necessária correlação entre o tamanho da licitação e o porte da empresa, o que não vinha acontecendo, com grandes prejuízos à Administração e aos trabalhadores envolvidos. As pequenas empresas vão continuar competindo livremente, nas licitações adequadas ao seu porte, e conforme o seu crescimento poderão disputar certames maiores, como natural e saudavelmente deve acontecer Suprimir tais exigências do edital seria retornar a uma situação a todos desfavorável, inclusive às próprias empresas, permitindo-se graves distorções na licitação. Diante da presente justificativa sugere-se à administração municipal estabelecer como parâmetro para processos licitatórios o atendimento dos seguintes índices: LIQUIDEZ IMEDIATA: DISPONIBILIDADES = índice mínimo: 1,00 PASSIVO CIRCULANTE Este quociente relaciona o disponível (Ativo Disponível) em determ inado m om ento com o passivo corrente (Passivo Circulante). Revela a porcentagem das dívidas a curto prazo em condições de serem liquidadas im ediatam ente. Esse índice relata a quantia que a empresa dispõe para pagar sua dívida de curto prazo, não podendo neste caso o Passivo Circulante ser maior que o Ativo Disponível. Para cada R$ 1,00 de Passivo Circulante (dívida de curto prazo) quanto a empresa possui disponível (caixa e bancos) para liquidação. LIQUIDEZ CORRENTE: ATIVO CIRCULANTE = índice mínimo: 1,00 PASSIVO CIRCULANTE Este quociente relaciona quantos "reais" dispomos, im ediatam ente em curto prazo em dinheiro, com relação às dívidas de curto prazo. É um índice m uito divulgado e frequentem ente considerado como m elhor indicador da situação de liquidez da empresa. É preciso considerar que no num erador (Ativo Circulante) estão incluídos itens tão diversos como: disponibilidade, valores a receber a curto prazo, estoques e certas despesas pagas antecipadamente. No denom inador (PC), estão incluídas as dívidas e obrigações vencíveis a curto prazo. Com tal afirmação, pode-se concluir que a liquidez corrente relaciona quanto que a empresa tem disponível e quanto ela pode converter para pagar suas dívidas a curto prazo, neste caso o Passivo Circulante não pode ser maior que o Ativo Circulante. Para cada R$ 1,00 de Passivo Circulante quanto eu possuo de Ativos Circulantes para sua liquidação. LIQUIDEZ GERAL: ATIVO CIRCULANTE + ATIVO NÃO CIRCULANTE = índice m ínim o 1,00 PASSIVO CIRCULANTE + PASSIVO NÃO CIRCULANTE Esse indicador revela a liquidez, tanto a curto como a longo prazo. De cada “ real" que a empresa tem de dívida, o quanto existe de direitos e haveres no circulante e no não circulante. Entende-se que esse índice aponta quanto a empresa possui em dinheiro, bens e direitos realizáveis a curto e longo prazo, quer dizer, que o Passivo exigível não pode ser maior que a soma do Ativo Circulante agregado ao Ativo Não Circulante. Para cada R$ 1,00 de dívidas a curto e longo prazo quanto eu possuo de bens e direitos de curto e longo prazo para liquidá-los. ANÁLISE DA ESTRUTURA DE CAPITAL CAPITAL PRÓPRIO/CAPITAL DE TERCEIROS: PASSIVO CIRCULANTE + NÃO CIRCULANTE = índice máximo: 0,50 PATRIMÔNIO LÍQUIDO Demonstra a relação entre a dívida da empresa e o seu capital, isto é, a quantidade de unidades de reais de propriedade de terceiros, liquidável a curto e longo prazo, que a empresa suplementa a cada real de seu próprio capital para dar curso às suas atividades. A tendência desejável deste índice deve ser decrescente. Este índice demonstra que a empresa pode assumir dívidas a curto e longo prazo, que somadas podem chegar no valor de até 50% do Patrimônio Líquido, reduzindo-se as despesas antecipadas e acrescentando-se os Resultados de Exercícios Futuros quando for o caso. Para cada 1,00 de Patrimônio Líquido (capital próprio), quanto possuímos de passivos (capital de terceiros). Sob o enfoque da análise do índice, a relação entre capitais de terceiros e dos sócios seria do tipo quanto maior, pior, Entretanto, um endividam ento maior implica na possibilidade de retorno maior, associado ao perigo do maior risco. SOLVÊNCIA GERAL: Ativo Total = índice mínimo: 1,00 Passivo Circulante + Passivo Não Circulante O grau de solvência demonstra a capacidade da empresa em liquidar suas obrigações no caso de falência. Para determinação da solvência geral, toma-se o Ativo Total ou Passivo Total que são iguais, divididos pelo passivo Circulante somado com o Passivo Não Circulante. Se o índice fo r maior que 1, pode-se dizer que a empresa é solvente, quer dizer que o Exigível não pode ser maior que o Ativo ou Passivo Total. A principal idéia de se exigir indicadores de liquidez está na necessidade de avaliar a capacidade de pagamento da empresa, isto é, a disponibilidade em moeda corrente para fazer pagamentos. Liquidar significa extinguir uma obrigação. Portanto, os índices de liquidez servem para m edir se os bens e direitos da empresa (ativos) são suficientes para a liquidação das dívidas. Com relação aos índices de estrutura de capitais, são destinados a uma análise da estrutura de capital ou da form a que a empresa escolheu para se financiar, devendo considerar as perdas compensatórias associadas às dívidas. Se por um lado o uso do capital de terceiros mais barato perm ite alavancar a performance dos capitais próprios, por outro lado o desembolso com pagamento de juros e principal pode com prom eter a capacidade de liquidez da empresa, indicando a elevação dos riscos.

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https://www.encantado-rs.com.br/i_uploads/editalarquivo/PregaoPresencial009.14.pdf