TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA

 

Nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, não é permitido determinar a convenção ou o acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas, em decorrência da previsão estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT. Não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto.

Em consulta formulada ao TCU, a Ministra de Estado da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) indagou sobre a possibilidade de os órgãos da Administração Pública Federal indicarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional relacionada ao objeto demandado. A consulente reportou ao Tribunal a dificuldade enfrentada na realização de licitações para contratação de serviços de terceirização, em razão da aplicação do entendimento do TCU de que não é permitido, nos editais de licitação, determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas como base para a confecção das respectivas propostas, conforme consignado no Acórdão 1097/2019-Plenário, mantido pelo Acórdão 2101/2020-Plenário, este proferido quando da apreciação de pedido de reexame contra aquela deliberação. Argumentou a Ministra de Estado que a aplicação desse entendimento tem gerado graves problemas, como a precarização da mão de obra e a quebra da isonomia na contratação, em decorrência da vantagem auferida por empresa cuja proposta esteja baseada em instrumento de trabalho mais desfavorável ao trabalhador. Ao examinar a matéria, a unidade técnica propôs que a indagação da consulente fosse respondida pela “negativa da possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado”. Registrou, todavia, haver espaço para atuação da Administração no sentido de assegurar a mitigação dos riscos decorrentes da referida contratação, consoante dispõem os arts. 11, parágrafo único, 103 e 169, caput, todos da Lei 14.133/2021, a exemplo da fixação de limite inferior para salário e auxílio alimentação, além da adoção de outras medidas preventivas. Em seu voto, o relator pontuou, de início, que o entendimento do TCU a que se refere a consulta do MGI restara externado, de fato, no Acórdão 1097/2019-Plenário, mantido inalterado pelo Acórdão 2101/2020-Plenário, no sentido de que o órgão promotor da licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não pode fixar no edital, como critério de aceitação da proposta, a convenção coletiva de trabalho (CCT) que deve ser adotada pelo licitante na elaboração da planilha de custos e formação de preços de sua proposta. Segundo ele, a posição do TCU “parte da premissa de que a vinculação das empresas a sindicatos não se dá pelas categorias profissionais envolvidas na prestação dos serviços buscados pela Administração, mas pela atividade principal da empresa licitante”, sendo matéria de ordem pública e decorrente de previsão legal, nos termos do art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT, segundo o qual “a filiação sindical é realizada pela atividade econômica preponderante da empresa”, e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado. Tratar-se-ia, portanto, de “regra compulsória da CLT, tendo o TCU apenas adotado o referido critério legal”, não lhe competindo legislar ou exercer jurisdição em matéria trabalhista. Desse modo, acrescentou o relator, a Administração não possuiria o poder de impor às empresas privadas a adoção de determinada convenção coletiva de trabalho que, em seu juízo, melhor se adequaria a determinada categoria profissional que labora nas atividades da empresa. De forma análoga, não caberia ao TCU dispor, em relação a uma empresa licitante, sobre qual seria a atividade preponderante que tal empresa exerce nos seus estabelecimentos, em determinada localidade, e qual a convenção coletiva mais adequada a determinada categoria profissional. Nesse cenário, considerando que o enquadramento sindical da empresa prestadora de serviços se rege por critérios estabelecidos em normas cogentes, sem discricionariedade da empresa quanto à escolha do sindicato patronal e à adoção da respectiva CCT, ele concordou com a unidade técnica que a eventual fixação de determinada CCT no edital de licitação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra poderia resultar na exclusão da participação de empresas legalmente capacitadas a oferecer a prestação objeto do certame, mas que adotam CCT diversa, em prejuízo dos princípios da competitividade, da legalidade e da igualdade, além de potencial violação ao princípio da economicidade. Com base então nas premissas de que a empresa licitante aplica a CCT que entende mais adequada para dar cumprimento às regras da CLT sobre o enquadramento sindical, sendo vedado ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (art. 8º, inciso I, da Constituição Federal), e de que não é possível ao órgão ou à entidade promotora da licitação vedar a participação de uma licitante que adota CCT diversa daquela mais usual, o relator concluiu que não seria devido apontar o entendimento do TCU como causa da precarização da mão de obra ou da quebra de isonomia, em contrariedade, pois, ao que fora suscitado pela consulente. O relator enfatizou que o Plenário do Tribunal, nos aludidos julgados, não estabelecera novo entendimento em matéria de enquadramento sindical, “até por falta de competência”, mas contemplara a orientação que se extrai da CLT, com respaldo na melhor doutrina e na jurisprudência trabalhista majoritária. De outro tanto, assinalou que, embora não caiba ao TCU intervir no modelo de organização sindical, “há margem de atuação desta Corte, dentro do limite de sua competência, em matéria da remuneração da mão de obra terceirizada na Administração Pública”. Nesse sentido, transcreveu excertos dos votos condutores dos Acórdãos 256/2005 e 290/2006, ambos do Plenário, nos quais restara assente a possibilidade de fixação de piso remuneratório, com fundamento no princípio da eficiência, visando a evitar o aviltamento dos salários dos terceirizados e a consequente perda de qualidade dos serviços, sem que isso implique restrição à competitividade ou prejuízo à seleção da proposta mais vantajosa, preservando-se o interesse público. O relator salientou que, em período mais recente, o sobredito Acórdão 1097/2019-Plenário admitira a possibilidade de a Administração fixar salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em convenções coletivas de trabalho, na contratação por postos de serviço, nas situações em que o cargo a ser preenchido exige profissional com nível de qualificação acima da média, com fundamento no princípio da eficiência e na necessidade de qualidade na prestação de serviços públicos. Na sequência, o relator frisou que, essencialmente, a consulta buscara “evitar a precarização da mão de obra envolvida e a quebra da isonomia na contratação, ambos decorrentes da lógica de que ganha a empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento coletivo de trabalho mais desfavorável ao trabalhador”, e que se inseria nesse contexto a ponderação do Ministério Público do Trabalho constante dos autos e a seguir transcrita, que indicava o risco de a União vir a ser condenada a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em razão de decisão judicial que determinasse à empresa contratada a alteração da convenção coletiva supostamente incorreta: “Observa-se, em quaisquer dos casos, em decorrência da errônea indicação da convenção coletiva de trabalho esse ‘equívoco’, não apenas traz evidentes prejuízos aos trabalhadores, como causa danos a correta fixação do preço do serviço. Isto porque, em geral, a empresa que indica convenção coletiva incorreta pode apresentar ‘menor preço’ da contratação, e sagrar-se vencedora na licitação, em descumprimento aos direitos dos trabalhadores, em prejuízo a ampla e igualitária concorrência com outras empresas e, por fim, causando danos patrimoniais futuros a própria Administração Pública, que se vê obrigada a reabrir procedimentos administrativos para analisar pedidos de repactuação e até a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em decorrência da culpa in eligendo na contratação”. Assim sendo, reputou pertinente, oportuna e alinhada com os princípios da eficiência, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa a fixação de piso remuneratório do empregado, solução essa que, a seu ver: “a) estabelece apenas um limite inferior à remuneração do empregado terceirizado no serviço público, limitando-se às parcelas de salário e auxílio-alimentação, admitidos outros benefícios de natureza social considerados essenciais, com as justificativas pertinentes, a critério da Administração, todos com base na CCT mais adequada à categoria profissional afeita ao serviço; b) não impõe a adoção de convenção coletiva de trabalho específica para os licitantes, que continuam vinculados ao respectivo instrumento (CCT) imposto pela legislação trabalhista, sem qualquer interferência do TCU nos critérios de enquadramento sindical previstos na CLT e tampouco viola o princípio da unicidade sindical estabelecido na Constituição Federal; c) não implica restrição à competitividade da licitação, pois não veda a participação de qualquer licitante idôneo a prestar os serviços objeto do certame, ainda que localizado em outra base territorial onde o serviço será executado, havendo regular competição em relação aos demais itens de custo e margem de lucro; d) não se confunde com a fixação do valor do salário e do auxílio-alimentação, tendo em vista que cada licitante será livre para elaborar sua planilha de custos e formação de preços, observando o limite inferior ora proposto e os demais benefícios e condições estabelecidos na convenção coletiva de trabalho à qual cada licitante está vinculado; e) permite o cumprimento integral do disposto no art. 135 da Lei 14.133/2021, em especial quanto à vedação de se vincular às disposições previstas em CCT que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública, bem como tratem de matéria não trabalhista (a exemplo de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros/resultados do contratado), ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade; f) ao estabelecer limite inferior para os componentes da remuneração, além de atender aos objetivos do processo licitatório (art. 11, III, da Lei 14.133/2021), evitando risco de condenação subsidiária em demanda trabalhista em razão de eventual adoção de CCT inadequada, a medida assegura o alinhamento das contratações com a Constituição Federal, a qual assenta a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica (art. 170)”. Por derradeiro, o relator afirmou acolher, com ajustes de forma, as demais medidas de mitigação de riscos sugeridas pela unidade técnica, as quais “buscam resguardar a Administração Pública em eventuais demandas judiciais”, e que foram assim fundamentadas pela unidade instrutiva (grifos na instrução técnica): “163. Sugere-se, como primeira medida preventiva, que o edital licitatório para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra traga a exigência de que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta. 164. Saliente-se que a exigência acima não constitui condição de habilitação da licitante (art. 62 e ss. da Lei 14.133/2021), mas compõe a proposta da empresa, na qualidade de elemento informativo que complementa a planilha de custos e formação de preços. 165. Como segunda medida, o edital deve exigir do licitante a apresentação de cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial. 166. A carta ou registro sindical é um documento emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego que concede personalidade jurídica sindical para as entidades que cumprem as formalidades legais, habilitando-as para a representatividade legal da categoria. 167. Por meio da carta sindical, será possível identificar a base territorial do sindicato, verificar a razão social do sindicato e a categoria que o sindicato representa e sua abrangência, o que permite entender o enquadramento sindical da empresa. [...] 173. Em complemento às medidas preventivas anteriores, o edital deve conter dispositivos que estabeleçam a responsabilidade da empresa contratada nas situações de ocorrência de erro no autoenquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado em vantagem na fase de julgamento das propostas ou acarretado ônus financeiro por repactuação ou por força de decisão judicial, ou ainda intercorrências na execução dos serviços contratados. 174. O edital deve esclarecer a responsabilidade exclusiva da empresa por erro no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro em razão da necessidade de proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens em função da adoção de instrumento coletivo do trabalho equivocado. Presentes elementos de fraude pela adoção de CCT incompatível com o enquadramento sindical, o edital deve explicitar que a empresa sofrerá as sanções administrativas previstas na Lei de Licitações e Contratos, observando-se as prerrogativas da defesa e o devido processo legal. [...] 176. (...) convém acrescentar que a Administração Pública tampouco deve aceitar o ônus financeiro decorrente de eventual ajuste por incremento na remuneração ou em outros benefícios após a contratação, ainda que sob a alcunha de repactuação, para fins de equiparação com os salários e/ou benefícios previstos na CCT que supostamente seriam mais adequados e mais benéficos à categoria profissional que executa as atividades terceirizadas, porque não há fundamento legal para tal equiparação, exceto se em cumprimento de decisão judicial, o que não exime a empresa de sofrer as sanções administrativas pelo erro ou fraude no enquadramento sindical adotado. 177. Outrossim, manifesta-se a necessidade de cautela quando a empresa contratada pleiteia alteração contratual e repactuação alegando que outra CCT se faz impositiva sob o argumento de que o tipo de serviço contratado se tornou sua nova atividade preponderante. Considera-se que essa situação pode motivar a extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, impondo-se a realização de novo processo licitatório, quando dessa alteração resultar ônus financeiro para a Administração Pública. [...] 179. Saliente-se que não serve de exculpante ao agente público a negociação mediada pelo Ministério Público do Trabalho para a celebração de Termo de Ajuste de Conduta para fins de reenquadramento sindical e adoção de CCT destoante do critério legalmente aceito e diversa daquela que embasou a proposta da contratada, tendo em vista que a competência para resolver a disputa é da Justiça do Trabalho (art. 114, inc. III, da CF/88; art. 625 da CLT), de modo que somente em cumprimento a eventual decisão da Justiça trabalhista é que a Administração Pública poderá arcar com eventual ônus trabalhista, nos termos do decisum, após esgotadas as vias recursais apropriadas”. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, responder à autoridade consulente que: “9.2.1. decorre de previsão legal, estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, o entendimento consignado na jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas; 9.2.2. não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto; 9.2.3. de modo a resguardar o interesse da Administração Pública, bem como buscar garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o edital licitatório deve contemplar dispositivos que estabeleçam: 9.2.3.1. a exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta; 9.2.3.2. a exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial; 9.2.3.3. a responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021; 9.2.3.4. a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado; 9.2.3.5. a aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no inc. II do art. 135 da Lei 14.133/2021; 9.2.4. constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório, a situação que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial.”

Acórdão 1207/2024 Plenário, Consulta, Relator Ministro Antonio Anastasia.

 

LIMPEZA E CONSERVAÇÃO

 

Na contratação de serviços de limpeza sob o regime de empreitada por preço global, no qual a empresa contratada apresenta as estimativas de gastos com materiais e equipamentos para a composição de custos e formação de preço, os riscos de variações nos preços dos insumos, para mais ou para menos, devem ser suportados ou auferidos por ela própria, neste último caso, quando não constatado sobrepreço.

Ao apreciar processo de contas anuais do Hospital Federal do Andaraí, relativo ao exercício de 2018, a Controladoria Geral da União (CGU) emitiu certificado de auditoria pela irregularidade das contas da então diretora-geral da entidade, baseado na má gestão de serviços terceirizados, a partir de três constatações, entre as quais mereceu destaque a seguinte: “prejuízo ao erário no montante de R$ 1.397.715,89, decorrente de desvantagens nas condições do Contrato 02/2018 relativo ao serviço de limpeza”. Conforme a unidade técnica, o montante do prejuízo calculado pela CGU, relacionado à execução do mencionado contrato, resultante de dispensa de licitação, estaria divido em dois itens: “a) o percentual de custos indiretos aceito no Contrato 2/2018 está 3,46% acima do limite aceitável para Administração Pública (5%), causando um prejuízo mensal estimado de R$ 35.858,06, totalizando R$ 215.148,36 (R$ 35.858,06 x 6 meses) no período de vigência do contrato; e b) a CGU relata ter comparado o valor mensal previsto para material/acessórios e equipamentos a serem utilizados pelos terceirizados da empresa, estimado a partir da planilha de custos e formação de preços, com a relação de notas fiscais referentes à aquisição de materiais e equipamentos fornecidos pela empresa, constatando que ocorreu uma diferença mensal estimada em R$ 138.202,74 a favor da empresa, totalizando R$967.419,17 para os meses de vigência do mesmo contrato”. Ao final da instrução, a unidade técnica descaracterizou o suposto prejuízo, uma vez que o órgão de controle interno “não evidenciou que houve sobrepreço ou não vantajosidade para o hospital em relação ao contrato celebrado com a empresa, ou seja, que os preços contratados foram superiores aos valores praticados no mercado”. Em seu voto, partindo da premissa de que nos contratos de empreitada o prestador do serviço “assume os riscos pelas eventuais variações de preços dos materiais em troca da garantia de receber o valor pactuado”, e que o contrato fora celebrado sob o regime de preço global, no qual a empresa contratada “apresentou as estimativas de gastos com materiais e equipamentos para a composição de custos e formação de preço”, o relator frisou, na esteira da unidade instrutiva, que os riscos de variações nos preços dos insumos, para mais ou para menos, “devem ser suportados ou auferidos por ela própria, neste último caso, quando não constatado sobrepreço”. E por não restar demonstrado que os pagamentos efetivados pelo Hospital Federal do Andaraí foram superiores aos praticados pelo mercado, não haveria, a seu ver, “como caracterizar, por si só, prejuízos à administração, em razão dos custos incorridos na execução contratual serem inferiores aos respectivos valores indicados na planilha de formação de preços da contratada”. A corroborar sua assertiva, invocou a própria jurisprudência do TCU, segundo a qual, “para imputação de sobrepreço/superfaturamento, deve-se demonstrar que o valor a pagar/pago pela Administração suplanta o valor de mercado (Acórdãos 14.205/2018-TCU-1ª Câmara, 12.508/2019-TCU-2ª Câmara e outros)”, o que, para ele, não fora feito no caso concreto, sendo assim “inviável a imputação de débito”. Quanto aos percentuais de custos indiretos estarem 3,46% acima do limite de 5% recomendado por decisão do TCU e pela Nota Técnica 1/2007 da Secretaria de Controle Interno do Supremo Tribunal Federal, o relator assinalou que, no relatório de auditoria da CGU, não estariam explicitadas as razões dessa diferença, tendo apenas sido registrado que a empresa apresentara sua planilha de custos e formação de preços com o percentual de 9,25% para os itens PIS e COFINS (1,65% e 7,60%, respectivamente), justificado pelo fato de estar sujeita à tributação apurada com base no lucro real. No entanto, ponderou o relator, nesse regime tributário “os percentuais do PIS e COFINS não são cumulativos e se sujeitam a descontos de créditos tributários de operações anteriores para as pessoas jurídicas submetidas ao mesmo regime de apuração (lucro real)”, razão pela qual “não seria adequado considerar suas alíquotas totais, sem prever tais créditos”. E arrematou: “trata-se de irregularidade de difícil, senão inviável, quantificação, pois o montante dos créditos tributários aplicáveis é informação específica e interna da empresa, não sendo possível de ser apurado pela administração pública, mais ainda em um contrato em que não houve caracterização de sobrepreço”. O relator foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 1593/2024 Segunda Câmara, Prestação de Contas, Relator Ministro Augusto Nardes.

 

A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional

 

A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra, independentemente da quantidade ou do percentual em relação ao objeto da licitação, afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006), pois essa atividade não se enquadra nos serviços excepcionados no art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da referida norma, não se podendo fazer interpretação extensiva no sentido de que copeiragem estaria inserida dentro de serviços de limpeza (art. 18, § 5º-C, inciso VI).

Ao apreciar representação formulada ao TCU apontando possível irregularidade no Pregão 2/2022, promovido pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro (PRF/RJ) com vistas à contratação de serviços de limpeza, asseio, conservação e copeiragem, o Plenário do Tribunal, por meio do Acórdão 1570/2022, determinara àquele órgão, em síntese, que concedesse à empresa vencedora da licitação, já então contratada, oportunidade “para retificar a planilha de custos do Contrato 15/2022, sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, mantendo-se o valor da proposta ofertada no Pregão 2/2022”. A irregularidade constatada resumira-se à participação da empresa como beneficiária do regime simplificado de tributação (Simples Nacional), sendo que a atividade de copeiragem, com cessão de mão de obra, seria vedada a esse regime, nos termos do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, bem como não se enquadraria nos serviços com cessão de mão de obra que se encontram excepcionados no art. 18, § 5º-C, da referida norma. A solução vislumbrada pelo TCU para evitar a rescisão do contrato em vigor fora, assim, autorizar que, por meio de aditivo, as alíquotas dos tributos viessem a ser adequadas à exclusão do Simples Nacional. Irresignada, a empresa contratada interpôs pedido de reexame contra o aludido acórdão, alegando, em essência, a compatibilidade das atividades objeto do certame com o regime de tributação diferenciado do Simples Nacional, tendo a possibilidade de recolhimento de tributos nessa modalidade sido assegurada no próprio edital. Argumentou ainda que o serviço de copeiragem também compreenderia a limpeza, o asseio e a conservação, diferenciando-se apenas quanto ao lugar onde o serviço é prestado, na copa, o que permitiria, a seu ver, enquadrá-lo na exceção prevista no art. 18, § 5º-C, da LC 123/2006. Sustentou, ademais, que a copeiragem representava apenas dois postos de trabalho, em comparação com os 41 destinados à limpeza, razão pela qual requereu, nas razões recursais, a sua supressão do objeto contratual. Defendeu, por fim, a competência exclusiva da Receita Federal do Brasil para decidir sobre o enquadramento da empresa no regime tributário do Simples Nacional, no qual ela figuraria há mais de vinte anos, sem que esse enquadramento fiscal tivesse sido objeto de questionamento. Em seu voto, o relator frisou, preliminarmente, que o mérito do recurso dizia respeito à possibilidade de a recorrente usufruir dos benefícios tributários do Simples Nacional em razão de prestar os serviços de copeiragem para a PRF/RJ. Na sequência, afirmou não merecer reparo o entendimento consubstanciado na deliberação recorrida no sentido de que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “veda a opção pelo Simples Nacional pelas empresas prestadoras de serviços de cessão ou locação de mão de obra, salvo as exceções previstas nos §§ 5-B a 5-E do art. 18, dentre as quais não consta o serviço de copeiragem”, e que, nesse rol taxativo previsto pelo legislador, “figuram apenas os serviços de vigilância, limpeza ou conservação (§ 5º-C, inciso VI), mas não o de copeiragem, não sendo possível fazer interpretação extensiva no sentido que a copeiragem está inserida dentro da limpeza”. Para ele, o “raciocínio pretendido pela recorrente” estava em contradição com o próprio edital da licitação, no qual havia clara divisão dos serviços em itens, sendo 21 específicos para limpeza e apenas um para a copeiragem, motivo por que era improcedente a alegação de que “os serviços são idênticos ou de que este está inserido naquele”. No mesmo sentido, também não se justificava o argumento de que o edital possibilitara que as empresas auferissem o benefício tributário de forma indiscriminada. Segundo ele, ao contrário do alegado na peça recursal, o edital deixara consignado que a prestação de atividades vedadas no art. 17, inciso XII, não garantia a isenção fiscal: “Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte SOMENTE poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, se prestarem serviço de limpeza exclusivamente ou em conjunto com demais atividades não vedadas ao regime simplificado, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006 e seu parágrafo 1º, uma vez que o objeto licitatório será prestado com emprego exclusivo de mão de obra.” (grifos do relator). Portanto, concluiu o relator, a prestação dos serviços de copeiragem “afasta a possibilidade de obtenção do benefício fiscal do Simples Nacional, que, por sua vez, independe da quantidade ou percentual em relação ao objeto contrato, por não haver previsão legal nesse sentido”. Mais adiante, enfatizou que à licitante optante do Simples Nacional é conferida a possibilidade de participar de licitações, desde que não faça uso dos benefícios tributários desse regime, “como deveria ter sido feito pela recorrente”. Por derradeiro, deixou assente que a pretendida eliminação dos postos de copeiragem não encontrava amparo fático ou legal, sendo “descabida a tentativa da recorrente de desamparar a PRF/RJ de tais serviços” com o objetivo de garantir que a empresa permaneça usufruindo indevidamente dos benefícios tributários do Simples Nacional. Destacou que tal pretensão vai “de frontal encontro ao interesse público e à isonomia entre as licitantes”, devendo as empresas competirem em igualdade de condições, não podendo a recorrente ser individualmente beneficiada com a possibilidade de usufruir de “benefícios tributários não extensíveis às demais licitantes”. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame, sem prejuízo de reiterar a determinação à PRF/RJ expedida por meio do acórdão recorrido, no sentido de que “exija, no prazo de trinta dias, a demonstração do envio de comunicação à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, cientificando-a da existência do contrato em questão”.

Acórdão 1747/2023 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

COMENTÁRIO 50

 

COMENTÁRIO 50

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:

I - registro de ponto;

II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

III - comprovante de depósito do FGTS;

IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva.

Comentários:

Tratam-se dos serviços terceirizados e das obrigações do órgão contratante quanto a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas como férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias devidas pela contratada apenas no que diz respeito aos empregados da contratada que efetivamente prestam serviços nas dependências da contratante (órgão público).

É importante frisar que, devido a exigência constitucional de aprovação em concurso público, como requisito para a investidura em cargo ou emprego público (Art. 37, II), é impossível a formação de vínculo empregatício entre o empregado terceirizado e a Administração pública, ainda que caracterizada a pessoalidade e a subordinação. Caso essa relação seja formada, será tida como ilegal. Isso não quer dizer que a Administração não tenha nenhuma responsabilidade sobre os empregados terceirizados. A inadimplência da empresa contratada pode ensejar a responsabilidade, de forma solidária ou subsidiária, em relação aos encargos previdenciários e às verbas trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços nas dependências do órgão público. Nesse sentido, a Lei, tomando as devidas precauções, impôs a obrigação dos órgãos públicos fiscalizarem as suas contratadas. Consequentemente, a contratada (empresa de terceirização) deve apresentar, quando solicitado pelo órgão contratante:

a) GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social;

b) folha de pagamento específica (dos trabalhadores à disposição do órgão) e a Guia da Previdência Social – GPS

A fiscalização do contrato poderá exigir também, sempre que achar necessário, a apresentação, pela contratada, dos documentos abaixo:

a) Registro de ponto;

b) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da fiscalização, acompanhado dos respectivos comprovantes de recolhimento;

c) recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

d) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

e) recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;

f) comprovantes de entrega de vale-transporte, vales-alimentação e quaisquer outros benefícios, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços;

g) termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

h) guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;

i) extratos dos depósitos efetuados nas contas-correntes vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

j) exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

O Art. 121 da Nova Lei, em seu §2º, prevê a responsabilidade solidária da Administração e traz ainda, no §3º, vários mecanismos de defesa da Administração como a conta vinculada, o pagamento somente com a ocorrência do fato gerador e outros. Vejamos:

Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo.

§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:

I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;

II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;

III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;

IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;

V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

§ 4º Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo são absolutamente impenhoráveis.

§ 5º O recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

CONTA-CORRENTE VINCULADA – BLOQUEADA PARA MOVIMENTAÇÃO

A conta vinculada é um mecanismo criado, de forma pioneira, pela Instrução Normativa 01/2008 do Conselho Nacional de Justiça apenas para as suas contratações. Posteriormente veio a Resolução 98/2009 do CNJ que estendeu esse mecanismo ao Poder Judiciário.

Os Art. 1º e 4º da resolução 98/2009, prescrevem:

Art. 1º Determinar que as provisões de encargos trabalhistas relativas a férias, 13º salário e multa do FGTS por dispensa sem justa causa, a serem pagas pelos Tribunais e Conselhos às empresas contratadas para prestar serviços de forma contínua, sejam glosadas do valor mensal do contrato e depositadas exclusivamente em banco público oficial. Parágrafo único. Os depósitos de que trata o caput deste artigo devem ser efetivados em conta corrente vinculada – bloqueada para movimentação – aberta em nome da empresa, unicamente para essa finalidade e com movimentação somente por ordem do Tribunal ou Conselho Contratante. (...) Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

Art. 4º O montante do depósito vinculado será igual ao somatório dos valores das seguintes provisões previstas para o período de contratação:

I – 13º salário;

II – Férias e Abono de Férias;

III – Impacto sobre férias e 13º salário;

IV – multa do FGTS

A abertura dessa conta, desde que conste expressamente no edital (Art. 142 da Nova Lei), é mais um procedimento de fiscalização de contratos de SERVIÇOS CONTINUADOS com a finalidade de evitar possíveis danos aos empregados da prestadora de serviços e amenizar a responsabilização da Administração, garantindo, caso a contratada se torne inadimplente, os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas.

O Art. 6º da Nova Lei, mencionando os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva, dispõe que,

XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:

a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos;

FATO GERADOR

O inciso V do §3º do Art. 121 da Nova Lei traz como opção o pagamento pelo fato gerador, ou seja, quando da ocorrência do fato. O citado inciso estabelece que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

Escolhendo a opção da “conta vinculada”, a Administração fará o depósito numa conta específica, bloqueada para movimentação, para garantir os custos referentes ao 13º salário, férias com 1/3 constitucional, multa do FGTS e encargos sociais sobre 13º salário e sobre férias com 1/3.

Se optar pelo “pagamento pelo fato gerador”, deverá realizar o pagamento somente quando esses eventos ocorrerem.

 

COOPERATIVA PODE EXECUTAR OS SERVIÇOS CONTÍNUOS COM EMPREGO DE MÃO DE OBRA?

Abaixo, reproduziremos trecho da Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2021, 18h09, que trata da utilização de cooperativa como mera intermediadora de mão de obra, fato proibido também pela Nova Lei. Vejamos:

(...) artigo 5º da Lei nº 12.690/2012, o qual veda, de forma expressa, a "utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada". Isso porque é próprio do cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada e não subordinada. A configuração desse vínculo macula, portanto, a própria essência do cooperativismo.

Visa-se com isso a coibir fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão de obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Essa prática abusiva se revela como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista.

As cooperativas de intermediação de mão de obra apresentam mera aparência de cooperativas, uma vez que, não obstante formalizem-se como tal, obedecendo aos requisitos legais para tanto, substancialmente não o são, pois o trabalhador cooperado que presta serviços pessoais e subordinados a terceiros nada mais é do que empregado. Sua força de trabalho transfere lucro aos tomadores, o que é compatível com o vínculo de emprego, mas não com o cooperativismo. Trata-se, portanto, de emprego precário, porque não protegido pelos direitos sociais que lhe seriam inerentes.

O sobredito artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 não criou regra autônoma, suficiente para afastar, em qualquer hipótese, a existência de vínculo entre trabalhador e cooperativa. Por isso, é mister atentar para o modo (modelo) como o serviço deverá ser prestado à Administração, de forma a impedir a utilização de cooperativas como instrumento de burla a direitos trabalhistas.

Em termos práticos, não se pode contratar cooperativa para a prestação de serviços cujo modo de execução demande requisitos próprios da relação de emprego, isto é, subordinação (hierarquia), pessoalidade e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores. Nessas situações, referidas sociedades atuariam, na verdade, como empresas, violando as normas vigentes.

É o caso típico dos contratos de serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra, nos quais se evidencia, por força da Súmula-TST nº 331 e agora do artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021, a responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos trabalhistas não adimplidos pela contratada, caso evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. E existem várias decisões da justiça laboral, inclusive no próprio TST, que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas fraudulentas.

Donde se conclui que as cooperativas não podem acudir a certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021: "Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a  prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos".

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços prestados com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta a Lei nº 12.690/2012 e a Lei nº 14.133/2021, além obviamente de expor a Administração ao risco de ser demandada judicialmente a honrar, subsidiariamente, obrigações trabalhistas exsurgidas na vigência do contrato administrativo e que são típicas de uma relação de emprego. Nesses casos, a aparente economicidade dos valores ofertados pela cooperativa na licitação não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração advindo de eventuais ações trabalhistas, relativas aos empregados dedicados (cedidos) à execução contratual.

Sob a ótica principiológica, a vedação à participação de cooperativas em certame que tenha por objeto a prestação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra assegura: 1) o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas; 2) o princípio da legalidade estrita, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro; 3) o princípio da economicidade, ao reduzir o risco de condenação judicial com respaldo na Súmula-TST nº 331 e agora com base no artigo 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2021-abr-23/carvalho-simoes-lei-licitacoes-cooperativas

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COMENTARIO 1

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As microempresas e empresas de pequeno porte participarão normalmente do certame para CESSÃO DE MÃO DE OBRA

 

COMENTÁRIOS COM BASE NA 8.666/93. Nesse post não estamos considerando a Lei 14.133/21.

As microempresas e empresas de pequeno porte participarão normalmente do certame e, no que se refere ao critério de desempate, ELAS TERÃO ASSEGURADO SEU DIREITO NORMALMENTE. A lei não proíbe a microempresa ou empresa de pequeno porte de realizar serviços de cessão ou locação de mão de obra. A microempresa ou empresa de pequeno porte SOMENTE não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. E quando elas preencherem as planilhas de suas propostas para o pregão, terão que fazer sem colocar nenhum benefício do SIMPLES NACIONAL. Não pode contar com privilégios tributários do Simples Nacional. Elas terão que prevê as despesas com todos os tributos, NORMALMENTE como as demais empresas que não possuem benefícios do SIMPLES.

Nas licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante do SIMPLES deverá solicitar sua exclusão do SIMPLES a partir do mês subsequente ao da CONTRATAÇÃO. Ela deve comprovar isso perante a Administração com documentos.

 

 

O Tribunal de Contas da União tem o seguinte entendimento quanto à prestação de serviços com cessão de mão de obra:

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal com vistas à “contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos, para o período de doze meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte”. A representante alegou, em síntese, que, diante da necessidade de cessão de mão de obra para a execução dos serviços inerentes ao pregão, a empresa vencedora do certame não poderia ter utilizado na sua proposta de preços os benefícios do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, bem como deveria ter apresentado documento comprobatório de sua exclusão desse regime quando da análise de sua habilitação, conforme disposto no edital. Em seu voto, o relator reconheceu a irregularidade na contratação, enfatizando que a situação analisada ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, uma vez que a prestação dos serviços se daria por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada. Para respaldar seu posicionamento, o relator assinalou que a jurisprudência do TCU “estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário)”. No caso concreto, reforçou o relator, “como optante do Simples Nacional, a empresa não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual ‘optante do Simples Nacional’ (consulta em: 3/4/2020)”. Assim, concluiu que houve restrição à competitividade no certame licitatório, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, pelo fato de a empresa vencedora ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais concorrentes. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar a representação parcialmente procedente e determinar à Caixa que “abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a empresa, diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame”, devendo ainda a entidade promover “eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela empresa em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019”.

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Outro acórdão:

 

Opção pelo Simples Nacional: 1 - A condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva cessão de mão de obra

Representação formulada ao Tribunal noticiou possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – Brasília/DF. A representante intentou o expediente perante o TCU em razão, basicamente, de decisão da pregoeira da ECT, que, a partir de recurso administrativo de outra licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia declarado vencedora do certame a representante. Em razão do recurso, a pregoeira entendeu ser devida a inabilitação da representante. Ao examinar a matéria, o relator destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da possibilidade de participação de empresa optante pelo Simples Nacional em licitações de cessão e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida no art. 17 da Lei Complementar 123, de 2006 – LC 123/2006, que estabelece tal regime diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto, não poderia a representante desfrutar dos benefícios do regime de tributação do Simples. No entanto, isso “não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações”. Desse modo, “inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções previstas na legislação tributária”, providência essa já adotada pela representante em licitação anterior, promovida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, na qual se sagrara vencedora. Todavia, considerando os argumentos apresentados pelos responsáveis da ECT, baseados em entendimentos do próprio TCU, o relator deixou de imputar-lhes sanções, votando tão somente pela expedição de determinação à entidade para adoção de providências com vistas à anulação do ato irregular (inabilitação da representante), bem como pela expedição de recomendação corretiva, de que, em licitações futuras, “faça incluir, nos editais, disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal com vistas à “contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos, para o período de doze meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte”. A representante alegou, em síntese, que, diante da necessidade de cessão de mão de obra para a execução dos serviços inerentes ao pregão, a empresa vencedora do certame não poderia ter utilizado na sua proposta de preços os benefícios do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, bem como deveria ter apresentado documento comprobatório de sua exclusão desse regime quando da análise de sua habilitação, conforme disposto no edital. Em seu voto, o relator reconheceu a irregularidade na contratação, enfatizando que a situação analisada ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, uma vez que a prestação dos serviços se daria por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada. Para respaldar seu posicionamento, o relator assinalou que a jurisprudência do TCU “estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário)”. No caso concreto, reforçou o relator, “como optante do Simples Nacional, a empresa não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual ‘optante do Simples Nacional’ (consulta em: 3/4/2020)”. Assim, concluiu que houve restrição à competitividade no certame licitatório, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, pelo fato de a empresa vencedora ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais concorrentes. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar a representação parcialmente procedente e determinar à Caixa que “abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a empresa, diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame”, devendo ainda a entidade promover “eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela empresa em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019”.

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Apresenta propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.

Apresenta propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.

Posted: 13 Jun 2019 10:47 AM PDT

ACÓRDÃO Nº 1214/2013– TCU – Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan, com o objetivo de apresentar propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal.

               ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

                9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

                9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;

                9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

                9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

                9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:

                9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;

                9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

                9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

                9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.

                9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:

                9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

                9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

                9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

                9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;

                9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

                9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

                9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

                9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo:

                9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

                9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

                9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

                9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

                9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

                9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;

                9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

                9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;

                9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;

                9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

                9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados:

                9.1.10.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC) e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um), bem como Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro (Ativo Circulante – Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% (dezesseis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento) do valor estimado para a contratação, índices calculados com base nas demonstrações contábeis do exercício social anterior ao da licitação;

                9.1.10.2 patrimônio líquido igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação;

                9.1.10.3 patrimônio líquido igual ou superior a 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados pela licitante com a Administração Pública e com empresas privadas, vigentes na data de abertura da licitação. Tal informação deverá ser comprovada por meio de declaração, acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, e se houver divergência superior a 10% (para cima ou para baixo) em relação à receita bruta discriminada na DRE, a licitante deverá apresentar as devidas justificativas para tal diferença;

                9.1.10.4 apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

                9.1.11 seja fixada em contrato a obrigatoriedade de a contratada instalar, em prazo máximo de 60 (sessenta) dias, escritório em local (cidade/município) previamente definido pela administração;

                9.1.12 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, para a contratação de até 40 postos de trabalho, atestado comprovando que a contratada tenha executado contrato com um mínimo de 20 postos e, para contratos de mais de 40 (quarenta) postos, seja exigido um mínimo de 50%;

                9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;

                9.1.14 seja fixado em edital que a contratada deve disponibilizar todas as informações necessárias à comprovação da legitimidade dos atestados solicitados, apresentando, dentre outros documentos, cópia do contrato que deu suporte à contratação, endereço atual da contratante e local em que foram prestados os serviços;

                9.1.15 seja fixado em edital que somente serão aceitos atestados expedidos após a conclusão do contrato ou decorrido no mínimo um ano do início de sua execução, exceto se houver sido firmado para ser executado em prazo inferior;

                9.1.16 deve ser evitado o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, sendo objeto de parcelamento os serviços em que reste comprovado que as empresas atuam no mercado de forma segmentada por especialização, a exemplo de manutenção predial, ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática;

                9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa de mercado, quando:

                9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;

                9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais;

                9.1.17.3 no caso de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP. Se os valores forem superiores aos fixados pela SLTI/MP, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato;

                9.1.18 seja fixada em edital exigência de que o domicílio bancário dos empregados terceirizados deverá ser na cidade ou na região metropolitana na qual serão prestados os serviços;

                9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que realize estudos a respeito dos seguintes assuntos:

                9.2.1 viabilidade jurídica da edição de normativo que possibilite a consideração de falhas e irregularidades pregressas do fornecedor por ocasião da aplicação de nova sanção;

                9.2.2 determinação de percentuais mínimos de lucro, LDI, despesas administrativas e outros, para que as propostas sejam consideradas exequíveis no âmbito de processos licitatórios para a contratação de serviços de natureza contínua;