COMENTÁRIO 31

 

COMENTÁRIO 31

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.

Comentário: o Leilão é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.

Agora, caso a Administração queira fazer cessão de uso de uma área para que um particular a explore vendendo almoço (restaurante) aos servidores e usuários dos serviços desse órgão, qual seria a modalidade de licitação a ser utilizada?

A Nova Lei não sugere, mas temos alguns acórdãos do TCU que podem nos orientar. Vejamos:

Acórdão 2844/2010 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues.

É cabível a utilização do pregão para concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, sendo considerada indevida a aplicação da lei de concessões, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público.

Acórdão 2050/2014 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues.

É recomendável a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos.

Acórdão 478/2016 – Plenário | Relator Marcos Bemquerer.

Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

O relator observou que,

“a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”.

Acórdão 919/2016 – Plenário | Relator Vital do Rêgo

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

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Na licitação que tem por objeto a concessão remunerada de uso de bem público, é cabível a exigência de quitação de dívidas com a entidade contratante, relativas a concessões anteriores, como condição para participação no certame, com fundamento no art. 89, inciso II, do Decreto-lei 9.760/1946, e na interpretação teleológica do instituto da concessão de uso.

Na licitação que tem por objeto a concessão remunerada de uso de bem público, é cabível a exigência de quitação de dívidas com a entidade contratante, relativas a concessões anteriores, como condição para participação no certame, com fundamento no art. 89, inciso II, do Decreto-lei 9.760/1946, e na interpretação teleológica do instituto da concessão de uso.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 38/2017 (declarado fracassado) e no Pregão Eletrônico 46/2017, promovidos pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ), tendo por objeto a concessão administrativa de uso de espaço físico, a título oneroso, para prestação de serviço de restaurante e lanchonete, nas dependências do Instituto de Ciências Exatas (ICE), no campus da UFRRJ, localizado no Município de Seropédica/RJ. Entre as irregularidades suscitadas, os representantes apontaram “idênticas exigências contidas nos itens 18.5 do edital do Pregão Eletrônico 38/2017 (fracassado) e do edital do Pregão Eletrônico 46/2017, referentes à apresentação, por empresa que possui ou que já possuiu contrato firmado com a Universidade, de declaração de adimplência com a UFRRJ, emitida pelo setor responsável pela gestão dos espaços físicos, em até dois dias úteis antes da abertura do pregão eletrônico, sob pena de inabilitação da licitante”. Por considerar a inexistência de amparo nas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, bem como no Decreto 5.450/2005, a unidade técnica concluiu que “a exigência de quitação de dívidas com a entidade contratante, como condição para participar de nova licitação, é ilegal”. Em seu voto, o relator discordou da unidade instrutiva, sob o argumento de que “os certames examinados não se referem à aquisição de bens ou serviços, mas à concessão administrativa de uso de espaço físico a título oneroso. O objeto da licitação atrai, assim, a incidência de dispositivos legais não identificados pela unidade instrutiva”. Para ele, considerando que a locação de bens imóveis dominicais da União, prevista no Decreto-lei 9.760/1946, se confunde com a concessão remunerada de uso de bem público, e que o aludido diploma legal estabelece, como causa para a rescisão do contrato de locação, entre outras, a falta de pagamento dos aluguéis nos prazos estipulados (art. 89, inciso II), “vedar que o órgão licitante estabeleça cláusula que impeça o particular em mora com a Administração de participar de novo certame para concessão de uso de imóveis, conduziria à situação teratológica, consistente em viabilizar que o particular que teve seu contrato resolvido, em razão do seu inadimplemento, obtenha a concessão da mesma área ou de outra equivalente, em licitação subsequente”. Manifestando-se então pela regularidade da cláusula atacada pelos representantes, o relator arrematou: “Não é razoável que a Administração, após resolver o contrato e reaver o imóvel, se obrigue a concedê-lo, na sequência, ao particular que deu causa à cessação do ajuste anterior, em razão de exagerado apego à literalidade da lei, afastando, de forma imprópria, a interpretação teleológica do instituto da concessão de uso”. Acolhendo a proposta do relator, a Primeira Câmara decidiu, em razão de outra irregularidade identificada nos mesmos certames da UFRRJ, considerar parcialmente procedente a representação.

Acórdão 5847/2018 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Em contratos de concessão de serviço público, quando uma obra é inserida posteriormente à licitação e sua realização não é custeada pela concessionária, ou seja, seu custo não é arcado pela exploração do serviço, mas pelo poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários, impõe-se a este conhecer, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele.

Em autos sobre auditoria de conformidade, constante do Fiscobras 2016, nas obras da Nova Subida da Serra de Petrópolis/RJ (NSS), trecho Juiz de Fora/MG – Rio de Janeiro/RJ, da rodovia BR 040/MG/RJ, concedido à Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora – Rio (Concer), em 31 de outubro de 1995 (Contrato de Concessão PG-138/95-00), verificou-se que havia obra sendo executada pela concessionária Concer a partir de aporte de recursos federais, em complemento aos recursos previstos para o empreendimento no programa de exploração rodoviária de concessão. Ao analisar a questão, considerou o relator “importante abrir um parêntesis para esclarecer a diferença jurídica entre uma obra prevista inicialmente no momento em que se licita uma concessão, e cuja realização será custeada com a exploração do serviço, e a obra que vem a ser inserida posteriormente no contrato, cuja realização será custeada não pela concessionária, mas por meio de aportes realizados pelo Poder Concedente. Quando se realiza uma licitação para a concessão de determinado serviço que envolve a realização de obras pública, não é necessário ao poder concedente debruçar-se sobre o orçamento da obra prevista no plano de investimentos nem sobre a solução técnica adotada, desde que atendidos os parâmetros predefinidos na licitação, sendo exigível apenas a plena caracterização do empreendimento, conforme, art. 18, XV, da Lei 8.987/1995. Nesses casos, caberá aos licitantes buscar a solução técnica que conduza à melhor relação entre o custo do empreendimento, sua manutenção e a prestação do serviço concedido nas condições previstas no contrato durante toda sua vigência. Sagrar-se-á vencedor o licitante que puder ofertar a proposta mais vantajosa ao interesse público, nos termos do edital. Situação completamente diversa é a que se examina nestes autos, em que se impõe a execução de uma obra cuja solução não foi avaliada ou ponderada por diversos licitantes, mas tão somente pela atual concessionária, e cujo custo não será arcado pela exploração do serviço, mas sim pelo próprio poder concedente, por meio de aportes de recursos orçamentários. Em conclusão, o relator anotou que “se o custo adicional decorrente da inclusão de nova obra será arcado pelo poder concedente, se será custeado por meio de aporte de recursos orçamentários, impõe-se ao poder concedente saber, em detalhes, o orçamento da obra que será paga por ele”. Ao final, considerando também as seguintes irregularidades identificadas no empreendimento:  (i) sobreavaliação do valor do reequilíbrio econômico-financeiro no fluxo de caixa marginal decorrente de superestimativa de alíquota de IRPJ e CSSL, e da base de cálculo desses tributos; (ii) sobrepreço no orçamento da obra; e (iii) projetos básico e executivo desatualizados e deficientes, o Tribunal, ao acolher o juízo de mérito da relatoria, decidiu, entre outras medidas, confirmar como graves as irregularidades apuradas, com recomendação de paralisação (IG-P) ao Congresso Nacional.

Acórdão 18/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

CESSÃO DE USO e PEDÁGIO

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

Submeteram-se a julgamento pedidos de reexame interpostos conjuntamente que impugnavam os itens 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014 e 9.3 do Acórdão 289/2015, ambos do Plenário. O primeiro comando questionado determinara à Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo (Ceagesp) que, nas futuras licitações para cessão das áreas do entreposto da cidade de São Paulo, observasse “as normas atinentes à concessão remunerada de uso, notadamente aquelas inscritas no Capitulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998”. O segundo recomendara à Ceagesp que, nas referidas licitações, utilizasse a modalidade pregão eletrônico, substituindo-a pela presencial enquanto não houvesse possibilidade técnica de uso daquela modalidade. Sustentaram os recorrentes, entre outras razões, que se deveria conceder maior liberdade ao poder concedente, dada a especificidade do setor e a possibilidade de alteração do cenário normativo-regulatório, motivo pelo qual as disposições que regem a concessão remunerada de uso não deveriam ser aplicadas às áreas dos entrepostos da Ceagesp, tampouco se poderia utilizar, necessariamente, a modalidade pregão. O relator, concordando com a análise da unidade técnica, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”, e que se utilizara como paradigma o Acórdão 1.398/2007 Plenário, por meio do qual o Tribunal havia determinado à CeasaMinas, entidade com perfil sócio-econômico nitidamente similar ao da Ceagesp, a adaptação de todas as contratações à concessão de uso de bem público. Quanto à adoção da modalidade pregão, considerou o relator ser o instrumento que melhor se adéqua ao caso “haja vista a grande celeridade que o propicia às contratações públicas” o que não impediria a utilização pela companhia de outra modalidade licitatória, devidamente motivada e observados os princípios que regem a administração pública, dentre os quais a economicidade e a isonomia. Acolhendo as razões do relator, o Plenário negou provimento aos recursos, sem prejuízo de corrigir erro material de modo que, no citado item 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014, constasse “Título II”, em vez de “Título I”. Acórdão 919/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Nas concessões rodoviárias, deve-se estabelecer de forma expressa na minuta do contrato que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo estiver efetivamente implantado, de modo a evitar que a concessionária, visando a antecipação do atingimento de metas e da cobrança do pedágio, entregue a obra de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura do tráfego.

Na apreciação do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão de trechos da rodovia BR-364/365/GO/MG, o relator analisou a necessidade de o poder concedente esclarecer de forma inequívoca na minuta contratual que a conclusão das obras ocorre somente quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela ANTT estiver efetivamente implantado. Analisada a argumentação da agência reguladora, o relator destacou a existência de subcláusula na minuta do contrato estabelecendo que “as obras de duplicação e respectivas melhorias deverão estar concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER, observados o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos”.  E continuou: “Essa subcláusula também traz parâmetros de desempenho a serem observados para o recebimento das obras e serviços e que deverão ser observados para que sejam consideradas atendidas as metas de duplicação, motivo pelo qual a redação contratual deve ser explícita nesse sentido a fim de dirimir questionamentos futuros”. Apesar de tais dispositivos indicarem a conclusão das obras para todos os efeitos contratuais, verificou-se em outras fiscalizações realizadas que “as empresas, em busca de anteciparem as metas de duplicação e acelerarem a cobrança de pedágio, entregam as obras de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura ao tráfego, deixando de lado outros componentes da rodovia, tais como dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas)”. Desse modo, observou o relator, “sem projetos mais detalhados, a agência pode ter dificuldade para atestar a própria implementação desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para as obras”. Tal situação resulta em ganhos indevidos para as empresas, “que adiantam artificialmente o início da cobrança de pedágio e, ainda, se credenciam ao recebimento de bonificação por presumida antecipação das metas anuais”. Diante de tal quadro, acompanhando as conclusões do relator, o Plenário endereçou determinação à ANTT para que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, esclareça, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado. Acórdão 943/2016 Plenário, Desestatização, Relator Ministro Augusto Nardes.