Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do (IRPJ) , da (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário.

Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) , da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário;

Acórdão 205/2018   

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de Consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) , da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007 – Plenário;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer da consulta, por adimplir os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie;

9.2. relativamente às questões referentes às despesas com o IRPJ e CSLL, formuladas nos termos a seguir:

9.2.1. “Como devemos proceder em relação aos contratos celebrados anteriormente ao Acórdão 950/2007/Plenário/TCU/, de 2007, nos quais houve a inclusão dos tributos IRPJ e CSLL? Esta DPGU deve tomar medidas no sentido de retirar, pelas vias legais, o valor desses tributos das planilhas e do contrato, e cobrar das empresas o ressarcimento pelas quantias já pagas? Isso não iria ferir o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos?”;

9.2.1.1. responder ao consulente que para os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário no D.O.U., 28/5/2007, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1.591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.2.2. “Caso seja necessário fazer essas cobranças, elas deverão ser feitas sobre os contratos celebrados, exatamente, a partir de qual data?”;

9.2.2.1. responder ao consulente que a questão encontra-se prejudicada, por perda de objeto, face à resposta ao subitem anterior;

9.2.3. “Ainda considerando a hipótese de ser necessário fazer essas cobranças, como seria o procedimento para fazê-las, nos contratos que já foram rescindidos? Poderia ser efetuada glosa de valores de repactuações pendentes?”;

9.2.3.1. responder ao consulente que a questão encontra-se prejudicada, por perda de objeto, face à resposta ao subitem anterior;

9.3. relativamente às questões referentes ao tema da despesa com reserva técnica, formuladas nos termos a seguir:

9.3.1. “Devemos, realmente, cobrar das empresas um ressarcimento relativo ao valor do item ‘reserva técnica’, nos contratos em que esse item foi incluído em suas planilhas de contratação e repactuação, mesmo existindo disposição expressa, em sentido contrário, da Instrução Normativa nº 3, de 15/10/2009?”;

9.3.1.1. responder ao consulente que o ressarcimento deve ser cobrado em contratos celebrados sem a devida motivação com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinada a reserva técnica;

9.3.2. “Em caso afirmativo, devemos cobrar esses valores relativamente aos contratos celebrados a partir de qual data? Devemos fazer a cobrança, também, nos casos de contratos encerrados?”;

9.3.2.1. responder ao consulente que a cobrança deve ser realizada em contratos celebrados a partir da data de publicação da presente deliberação, não sendo necessário, portanto, fazer a cobrança em contratos firmados anteriormente, já encerrados ou ainda vigentes, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.3.3.“Ainda considerando a hipótese de ser necessário fazer essas cobranças, como seria o procedimento para fazê-las, nos contratos que foram rescindidos? Poderia ser efetuada glosa de valores de repactuações pendentes?”;

9.3.3.1. responder ao consulente que, para os contratos já encerrados ou ainda em vigor quando da publicação da presente deliberação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenha sido incluído o item “reserva técnica” nas planilhas de custos sem a devida justificativa, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;

9.4. determinar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e aos demais Órgãos Governantes Superiores – OGS, bem assim às Casas do Poder Legislativo Federal, que instruam os órgãos e entidades da esfera de suas atuações no sentido de que a inclusão do item “reserva técnica” nas planilhas de custos e formação de preços das empresas prestadoras de serviços terceirizados somente é admitida se houver justificativa prévia e expressa dos custos correspondentes que serão cobertos por esse item.

9.5. dar ciência da presente deliberação ao consulente.

9.6. arquivar o processo.

É admissível o pagamento de reserva técnica, desde que devidamente motivado com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinado.

É admissível o pagamento de reserva técnica, desde que devidamente motivado com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinado.

(...) no Pedido de Reexame interposto por empresa contra deliberação que determinara ao Ibama a verificação e o ajuste dos valores glosados no âmbito de contrato firmado com a recorrente, o relator apresentou considerações quanto à inclusão de reserva técnica na planilha de custos e formação de preços apresentada pela contratada. Esclareceu o relator que "a jurisprudência do TCU admite seu pagamento, desde que devidamente motivado com estudo específico e descrição dos eventos a que será destinado (Acórdãos 793/2010 e 1442/2010, da 2ª Câmara; 727/2009, 2060/2009, 1597/2010 e 3092/2010, do Plenário)". Destacou ainda que, conforme a orientação do TCU em seus acórdãos, "pelo risco de onerarem os custos dos serviços contratados, os valores relativos à parcela reserva técnica têm sido removidos, por meio de repactuação". Em relação ao caso concreto, observou que "a justificativa para o pagamento de reserva técnica foi que essa parcela constava do contrato original do certame, a cuja ata de registro de preços o Ibama aderiu". Ressaltou, contudo, que "a adesão à ata de registro de preços, por si só, não impõe à administração o pagamento de itens, no contrato dela decorrente, sem a devida contraprestação. É preciso atestar a efetiva prestação dos serviços contratados antes de efetuar os pagamentos correspondentes". Considerando que o contrato em questão teria sido encerrado, concluiu o relator que "não caberia determinação/recomendação para que o Ibama excluísse tal parcela em futuras repactuações ou prorrogações contratuais". Nesse sentido, o Tribunal, em concordância com a relatoria, deu provimento parcial ao Pedido de Reexame para tornar insubsistente o Acórdão recorrido, sem prejuízo de determinar ao Ibama que "verifique se os valores glosados durante a execução contratual foram superiores aos devidos e ajuste-os de acordo com a comprovação da efetiva prestação dos serviços contratados". Acórdão 910/2014-Plenário, TC 000.079/2011-1, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 9.4.2014.

RESERVA TÉCNICA=A inclusão, nas propostas de preços, de custos relativos a reserva técnica (cobertura de faltas, férias, aviso prévio e demais substituições de empregados habituais na execução do contrato) deve ser permitida apenas quando houver justificativa fundamentada em estudos específicos que demonstrem sua pertinência e adequação

Auditoria de conformidade realizada nos contratos de limpeza, conservação e vigilância, vigentes em 2006 e 2007, no Ministério da Saúde constatara, dentre outras inadequações contratuais, a inclusão na planilha de custos de rubrica específica para reserva técnica (provisionamento de valor para cobrir faltas, férias, aviso prévio e demais substituições de empregados habituais que executam o contrato). Sobre o assunto, relembrou o relator que “a jurisprudência do Tribunal tem se consolidado no sentido de recomendar aos contratantes que se abstenham de aceitar propostas que contemplem item dessa natureza, a menos que sejam apresentados estudos específicos e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item”. Nessa linha, o Tribunal, acolhendo proposta do relator, expediu, dentre outros comandos, determinação ao Departamento de Logística do Ministério da Saúde para que “justifique a pertinência e a adequação do custo referente à reserva técnica, quando incluído nas propostas de preços”. Acórdão 288/2014-Plenário, TC 025.392/2007-6, relator Ministro José Múcio Monteiro, 12.2.2014.

É indevida a inclusão de parcela a título reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, sem que haja justificativa e memória de cálculo que demonstrem sua adequação.

Em auditoria integrante dos trabalhos de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) – Governança e Gestão das Aquisições, foram observadas falhas na contratação da prestação de serviços de limpeza e conservação pela Fiocruz, dentre as quais a inclusão indevida de valor referente a reserva técnica. Ao analisar as respostas às oitivas, a unidade técnica consignou que, a despeito dos argumentos apresentados, “a jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de que a inclusão, na planilha de custos e formação de preços, de parcela para ‘reserva técnica’ somente é admitida se estiver acompanhada de justificativa e memória de cálculo”, e, no caso analisado, não constava do processo licitatório demonstrativo que amparasse a inclusão dessa parcela na planilha de custos e formação de preços, tampouco foi apresentada, por ocasião das oitivas, memória de cálculo que comprovasse a adequação dos valores. O relator considerou adequada a análise da unidade técnica, ante a falta de justificativas para a inclusão da reserva técnica, embora não tenha acolhido as determinações propostas, reputando adequado, em seu lugar, dar ciência à Fiocruz de que “é indevida a inclusão na planilha de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, a exemplo do ocorrido no Contrato 92/2010-Dirac, de parcela a título reserva técnica, conforme jurisprudência desta Corte (e.g., Acórdão 3.166/2011-2ª Câmara)”, proposta acolhida pelo Colegiado. Acórdão 953/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

Planilha de custos e formação de preços

Planilha de custos e formação de preços: 1 - Previsão do pagamento de salários superiores aos fixados pela convenção coletiva de trabalho da categoria

Representação oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ. De acordo com o Auditor Federal responsável pela instrução, o NERJ/MS estabelecera, no edital, a previsão do pagamento de 2,7 salários de referência para a função de Técnico de Microfilmagem, bem como de 5,0 salários para a de Arquivista, “em desacordo com o art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, que veda a fixação de preços mínimos como critério de aceitabilidade dos preços unitários e global nas licitações públicas”. Destacou, ainda, que o TCU, por meio do Acórdão n.º 614/2008-Plenário, firmara o entendimento de que, “para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes”. Ao se manifestar nos autos, o titular da unidade técnica ressaltou que, embora o referido acórdão aponte no sentido da impossibilidade de tal previsão, o próprio Tribunal decidiu, posteriormente, por intermédio do Acórdão n.º 1122/2008-Plenário, que essa regra admite exceção, desde que devidamente justificada. Segundo o titular da unidade instrutiva, há situações em que se necessita de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria. A utilização do piso como referência, nessas situações, “acaba por gerar para a Administração, em vez de economia, problemas operacionais, em função da alocação de profissionais despreparados ou não capacitados e da rotatividade de mão de obra”. Para ele, poderia haver justificativa para o ato, porém tal não constou do processo licitatório, o que “caracteriza falha, independente das necessidades existentes e da aceitação ou não das justificativas posteriormente apresentadas”. Em consequência, propôs a expedição de alerta ao NERJ/MS quanto à “previsão de pagamento de salários superiores aos fixados pela Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, sem a formalização, no processo licitatório, da devida fundamentação, em descumprimento ao art. 40, inciso X, da Lei n.º 8.666/93, e entendimento deste Tribunal firmado pelo Acórdão TCU n.º 1.122/2008-Plenário”. Em seu voto, o relator considerou adequado o encaminhamento proposto, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 2 - Possibilidade da constituição de reserva técnica

Outra possível irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi a “constituição de reserva técnica (15% sobre o salário de cada posto de trabalho)”. De acordo com a unidade instrutiva, a previsão de “Reserva Técnica” não se justificaria no contexto dos serviços contratados, uma vez que os custos de substituição de mão de obra pela contratada, nas ausências dos empregados (afastamentos legais por motivo de férias, doença, licenças, faltas, etc.) já seriam absorvidos pelos percentuais estabelecidos no ‘Grupo B’ das planilhas. A unidade instrutiva registrou, ainda, que o Tribunal já se manifestou contrariamente à previsão de reserva técnica, sem indicação expressa dos custos correspondentes a serem cobertos por esse item. Para a unidade técnica, no entanto, não se devia exigir, no caso concreto, a devolução dos valores, tendo em vista que a antiga IN/MARE n.º 18/1997 admitia a estimativa de reserva técnica. Além disso, a atual IN/SLTI nº 2/2008, que revogou a norma anterior, manteve a previsão para reserva técnica nos editais, definindo-a como custos decorrentes de substituição de mão de obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas não amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros. No entanto, como a definição de reserva técnica, sem comprovação dos custos correspondentes, pode caracterizar lucro disfarçado, o Plenário decidiu, nos termos do voto do relator, assinar prazo para que o NERJ/MS “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes

da repactuação ora determinada”, em relação à “comprovação dos custos correspondentes que são cobertos pela reserva técnica ou supressão do referido item das planilhas de custos dos serviços contratados, nos termos dos Acórdãos TCU nºs 1179/2008, 645/2009, 727/2009 e 2060/2009, todos do Plenário;”. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

 

Planilha de custos e formação de preços: 3 - Considera-se integralmente pago, no primeiro ano do contrato, o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado

Outra suposta irregularidade apontada no Contrato n.º 174/2006, celebrado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a prestação de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, envolveu o fato de o percentual de 1,94% da planilha de custos dos serviços contratados, relativo ao ‘Aviso Prévio Trabalhado’, continuar sendo pago mesmo após o primeiro ano do contrato. De acordo com a unidade técnica, o cálculo referente ao percentual cobrado para fazer face ao ‘Aviso Prévio Trabalho’ (Grupo B), estabelecido em 1,94 % na proposta da contratada, considera-se integralmente pago no primeiro ano do contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes. Assim sendo, nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu assinar prazo para que o NERJ/MS “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada”, em relação à “supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007-Plenário;”. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

 

Planilha de custos e formação de preços: 4 - Inclusão de percentual destinado a despesas com seleção e treinamento

Outra possível irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi a previsão de percentual destinado a despesas com seleção e treinamento dos empregados da contratada. A unidade técnica destacou que o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 325/2007-Plenário, firmou entendimento no sentido de que tais custos estão englobados no conceito de lucro, porquanto seria obrigação da empresa “fornecer empregados devidamente treinados e aptos para execução dos serviços contratados”. Ponderou, no entanto, que, no caso concreto, a contratada efetuara despesas específicas com treinamentos solicitados pelo próprio NERJ/MS. Assim sendo, formulou proposta no sentido de ser tão somente expedido alerta ao órgão para observar, nas próximas contratações de serviços executados de forma indireta e contínua, o teor do Acórdão n.º 325/2007-Plenário, no sentido de não incluir, nas planilhas orçamentárias, percentuais de seleção e treinamento. O relator considerou adequado o encaminhamento proposto, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 5 - É de responsabilidade da empresa licitante a definição do número de empregados necessário à realização dos serviços

Outra suposta irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi o fato de a especificação técnica ter sido definida “em função do número de empregados e da jornada de trabalho dos funcionários a serem contratados”, em desacordo com o art. 4º, II, do Decreto n.º 2.271/97, que veda a inclusão de disposições, nos instrumentos contratuais, que permitam a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra. De acordo com a unidade técnica, o NERJ/MS deveria ter elaborado o projeto básico identificando a demanda estimada de documentos a serem processados e microfilmados, descrevendo as especificações dos equipamentos existentes, as especialidades exigidas dos profissionais e as demais condições necessárias à execução dos serviços, sem fazer referência à quantidade de empregados e à jornada de trabalho, cabendo às empresas interessadas a definição do efetivo necessário para a realização dos serviços, com base na produtividade dos seus empregados. Para a unidade técnica, a opção pela sistemática de contratação de postos de serviços acarretou a realização de pesquisa de preços operacionalizada por meio do envio da planilha de custos, elaborada pelo próprio NERJ/MS, às empresas do ramo, solicitando a indicação dos salários dos profissionais por elas praticados, já dispondo dos percentuais de composição dos custos de fornecimento de mão de obra, sem levar em consideração a produtividade específica de cada empresa consultada, nem o grau de especialização dos seus profissionais. Por fim, a unidade instrutiva propôs a expedição de alerta ao NERJ/MS para observar, nas próximas contratações de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, os termos do art. 4º, II, do Decreto n.º 2.271/97. O relator anuiu à proposta técnica, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

PROIBIÇÃO: CSSL, RESERVA TÉCNICA, IRPJ E CPMF

DOU de 28.08.2009, S. 1, p. 152.

Ementa: consideração como indícios de irregularidades a inclusão de quesitos indevidos na planilha de formação de preços em uma concorrência de 2009, como Imposto de Renda Pessoal Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Reserva Técnica e Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) (item 9.3.4, TC-012.675/2009-0, Acórdão nº 1.942/2009-Plenário).

A “reserva técnica” é admissível na planilha de preços, desde que limitada ao percentual de 2,5%

Representação oferecida ao TCU noticiou supostas irregularidades na condução da Concorrência Pública n.º 80/2006, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, cujo objeto constituiu-se na contratação de empresa especializada na execução de serviços de engenharia nas atividades de assessoria e suporte técnico, operação, implantação e manutenção dos sistemas e equipamentos de telecomunicação, sistema de som e imagem e sistema de captação e de distribuição de som e imagem de TV. Dentre tais irregularidades, constou a presença do item de custo denominado “reserva técnica” na planilha de composição de preços, o que, de acordo com a unidade técnica, teria ocasionado, junto com outros fatores, superfaturamento no contrato celebrado. Desse modo, propôs a unidade instrutiva que o TCU determinasse ao DNIT que se abstivesse de prever, ou mesmo aceitar, propostas de preços contendo custos relativos a esse item. O relator discordou da proposta técnica, uma vez que, “segundo define a IN nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, a constituição de reserva técnica se presta para arcar com possíveis custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra”. Nesse sentido, ainda conforme o relator, estudos conduzidos pelo TCU admitiram a presença desse item na formação dos custos, desde que no percentual máximo de 2,5% e destinado a gastos com pagamento de férias, aviso prévio e décimo terceiro salário para substitutos; encargos sociais incidentes sobre remuneração dos empregados habituais no caso de recebimento de auxílio enfermidade ou auxílio acidente de trabalho, por mais de quinze dias; encargos sociais incidentes sobre remuneração das empregadas habituais beneficiárias do auxílio maternidade; indenização adicional dos substitutos; e FGTS nas rescisões sem justa causa dos substitutos. Todavia, como no caso do contrato do DNIT, o percentual do item “reserva técnica” fora de 5,4%, o relator votou por que se determinasse à entidade que, “caso decida pela manutenção dessa parcela específica de custo em suas contratações de serviços terceirizados, ajuste o seu percentual ao patamar máximo mencionado”, no que contou com a anuência do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n.^os 1753/2008-Plenário e 1851/2008-2ª Câmara. Acórdão n.º 3092/2010-Plenário, TC-026.790/2006-0, rel. Min. José Jorge, 17.11.2010.

Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação

Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação: 1 - Contratação de postos de trabalho com remuneração associada à disponibilidade de mão de obra

Em decorrência de representação oferecida ao TCU, foi realizada “inspeção” na Concorrência n.º 001/2006 e no consequente Contrato n.º 11/2007, firmado entre o Ministério do Esporte e a empresa Sigma Dataserv Informática S.A., cujo objeto envolvia “consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk”. Entre os achados, mereceram destaque a “interposição indevida de mão de obra e opção indevida por postos de trabalho” e o “pagamento não vinculado a resultados”. A unidade técnica destacou que a mera alocação de mão de obra para ocupar postos de trabalho não representa a melhor opção para a Administração, uma vez que não assegura a obtenção de resultados alinhados às reais necessidades do contratante, incentivando, portanto, ineficiência da execução contratual com potenciais prejuízos ao erário. No caso concreto, o modelo de gestão do contrato adotado foi o pagamento por homens-hora de serviço trabalhado, sem vinculação a resultados, acarretando risco de prejuízo ao erário. A unidade técnica também ressaltou que, como critério de medição dos serviços prestados, o órgão adotou a quantidade fixa de 176 horas mensais por posto de trabalho, independentemente dos dias úteis efetivamente trabalhados no período, e que, considerando o número médio de 21 dias úteis por mês no Brasil, “tem-se a média mensal de 168 horas úteis, ou seja, 8 horas a menos do que as 176 pagas, por mês por posto de trabalho”. Ao acolher a manifestação da unidade técnica, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao Ministério do Esporte que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação: I) “em atenção ao art. 3º, § 1º, e ao art. 4º, incisos II e IV, do Decreto 2.271/1997 e em concordância com o Acórdão 786/2006-TCU - Plenário, abstenha-se de remunerar a contratada pela mera disponibilização de recursos humanos, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007, de forma a não incorrer em interposição indevida de mão de obra, em desacordo com o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho”; II) “em atenção ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/1997, ao art. 14, alínea ‘i’, da IN 04/2008- SLTI/MP, e ao princípio da eficiência contido no caput do art. 37 da Constituição Federal, quando possível, elabore procedimentos para mensuração da prestação dos serviços por resultados, segundo métricas previamente estabelecidas, observando o disposto no item 9.1.4 do Acórdão 2.471/2008-TCU-Plenário”. Acórdão n.º 1597/2010-Plenário, TC-010.290/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.07.2010.

Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação: 2 - Não adjudicação por itens dos serviços

Ainda quanto à “inspeção” realizada na Concorrência n.º 001/2006 e no Contrato n.º 11/2007, firmado pelo Ministério do Esporte, foi apontado como achado a “contratação conjunta de serviços técnica e economicamente divisíveis”. A unidade técnica destacou que o objeto da Concorrência n.º 001/2006 “trata de contratação de diferentes categorias de serviços na área de TI, quais sejam: consultoria em planejamento estratégico e segurança da informação; desenvolvimento e manutenção de sistemas de informações; design e manutenção da internet e intranet; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e de base de dados; suporte e serviços de help-desk”. Para ela, a contratação contemplou serviços que são técnica e economicamente divisíveis e, portanto, viáveis de serem licitados em separado ou adjudicados por itens distintos, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade do certame. Acolhendo o entendimento da unidade técnica, e “em atenção ao art. 23, §§ 1º e 2º, Lei 8.666/1993, ao art. 5º, inciso I, da IN 04/2008-SLTI/MP, e à Súmula TCU 247, bem como aos princípios constitucionais da isonomia, eficiência e economicidade”, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao Ministério do Esporte, para futuras contratações de serviços de tecnologia da informação. Acórdão n.º 1597/2010-Plenário, TC-010.290/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.07.2010.

Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação: 3 - Uso da modalidade concorrência, do tipo técnica e preço, para contratação de serviços comuns, em detrimento do pregão

Também quanto à “inspeção” realizada na Concorrência n.º 001/2006 e no Contrato n.º 11/2007, firmado no âmbito do Ministério do Esporte, cujo objeto envolvia “consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk”, foi apontado como achado a “opção indevida por técnica e preço, em detrimento do pregão”. Consoante o Parecer Jurídico n.º 003/2006/Conjur/ME, que balizou a contratação, a utilização da modalidade concorrência, do tipo ‘técnica e preço’, foi fundamentada no art. 45, § 4º, da Lei n.º 8.666/93. Segundo a unidade técnica, “conforme se verifica na Nota Técnica Sefti/TCU 02/2008, deve ser ressaltado que já se encontrava derrogada a obrigatoriedade de uso de ‘técnica e preço’ para a contratação de bens e serviços de TI, expressa no § 4º do art. 45 da Lei 8.666/1993. O entendimento mais recente é o de que, devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Portanto, por atender a esses requisitos, via de regra os bens e serviços de TI devem ser considerados comuns, conforme disposto no art. 1º da Lei 10.520/2002. Dessa forma, devem ser obrigatoriamente licitados pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada justificativa correspondente.”. Ao anuir à manifestação da unidade técnica, o relator ressaltou que, de fato, o entendimento do TCU é no sentido de que a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, “como são os da Concorrência 001/2006”, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, “mesmo quando se tratar de serviços complexos ou críticos”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao Ministério do Esporte, para futuras contratações de serviços de tecnologia da informação. Precedente citado: Acórdão n.º 2.471/2008-Plenário. Acórdão n.º 1597/2010-Plenário, TC-010.290/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.07.2010.

Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação: 4 - Exigência da adoção de valores pré-determinados para a remuneração dos profissionais alocados ao contrato

A fixação, em edital, da remuneração de empregados envolvidos na prestação de serviços também foi impugnada pela unidade técnica que promoveu “inspeção” na Concorrência n.º 001/2006 e no Contrato n.º 11/2007, firmado pelo Ministério do Esporte, tendo por objeto “consultoria, desenvolvimento e manutenção de sistemas aplicativos; administração, operação e suporte para rede de microcomputadores; comunicação de dados e internet/intranet; administração de dados e bases de dados; suporte e help-desk”. Em seu voto, ao anuir à conclusão da unidade técnica, o relator acrescentou que tal exigência está expressamente vedada no art. 6º, II, da IN SLTI/MP n.º 4/2008, que rege a contratação de serviços de informática para o Poder Executivo. Além disso, “o item 9.3.3.2. do Acórdão 614/2008 - Plenário também veda inclusão de cláusula editalícia dessa natureza”, tendo em vista que os serviços de TI devem ser contratados, medidos e pagos por resultados. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao Ministério do Esporte, para futuras contratações de serviços de tecnologia da informação. Acórdão n.º 1597/2010-Plenário, TC-010.290/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.07.2010.

RESERVA TÉCNICA? Concorrência para prestação de serviços de tecnologia da informação: 5 - Irregularidades no demonstrativo de formação de preços da contratada

Quanto às planilhas de formação de preços (DFP) da contratada – o contrato é o de n.º 11/2007, firmado no âmbito do Ministério do Esporte –, a inspeção da unidade técnica revelou indícios de irregularidades pela cobrança indevida de percentuais ou valores referentes aos seguintes itens: CPMF, reserva técnica, férias, FGTS, Duplicidade de FGTS, despesas administrativas/operacionais e previsão de lucro, CSLL e IRPJ. Acolhendo as considerações da unidade técnica, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar ao Ministério do Esporte que, nas futuras contratações de serviços de tecnologia da informação, abstenha-se de aceitar das licitantes propostas de preços que contenham: I) “percentual referente a reserva técnica como item específico das planilhas de custo e formação de preços, sem apresentar estudo específico e descrição dos eventos que motivariam a aceitação desse item”; II) “incidência de encargos de CSLL, IRPJ ou IRRF, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não devendo ser repassados ao preço do contrato, observando o disposto no item 9.1 do Acórdão 950/2007-TCU – Plenário”; e III) “incidência de encargos com alíquotas maiores do que as previstas na legislação vigente, bem como que incidam em duplicidade, a exemplo do ocorrido no Contrato 11/2007 em relação a férias e FGTS”. Além disso, deliberou o Pleno no sentido de recomendar ao Ministério do Esporte que, nas futuras licitações, em atenção ao disposto nos itens 9.2 do Acórdão n.º 1.851/2008-2ª Câmara e 9.3 do Acórdão n.º 1.990/2008-Plenário, “abstenha-se de incluir o item reserva técnica nos modelos de planilhas de custos e formação de preços”. Por fim, foi fixado prazo ao Ministério do Esporte para informar as medidas adotadas com vistas a promover o ressarcimento ao erário dos valores pagos indevidamente, referentes às seguintes irregularidades: a) “custos com CPMF nos demonstrativos de formação de preço do contrato a partir de 1º/1/2008, uma vez que a cobrança desse tributo encerrou-se em 31/12/2007”; b) “incidência de alíquota de 13,3% (treze vírgula três por cento) como encargo de férias, quando, em princípio, o correto seria 11,11% (onze vírgula onze por cento), correspondente a 8,33% (oito vírgula trinta e três por cento) mais 2,78% (dois vírgula setenta e oito por cento), considerando o afastamento de trinta dias a cada período de doze meses mais o abono de férias de um terço da remuneração”; c) “incidência de alíquota de 8,5% (oito e meio por cento) relativa ao FGTS, uma vez que, de acordo com o § 2º do art. 2º da Lei Complementar 110/2001, o percentual do FGTS voltou ao patamar de 8% (oito por cento) a partir de 1º/1/2007”; d) “incidência em duplicidade do FGTS sobre o 13º salário, na medida em que esse item foi incluído no Grupo D ‘incidência do FGTS s/ 13º Salário’ além do item ‘incidência do grupo A sobre os itens do grupo B’, considerando que o FGTS está incluído no Grupo ‘A’ e o 13º salário no Grupo ‘B’”. Acórdão n.º 1597/2010-Plenário, TC-010.290/2009-6, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 07.07.2010.

Concorrência para realização de obra

Concorrência para realização de obra: 1 - Projeto básico deficiente e elaboração do projeto executivo como atribuição do licitante

O projeto executivo constitui-se em detalhamento do projeto básico, determinando, de forma minuciosa, as condições de execução. É dizer, trata-se de etapa complementar, não havendo sentido que seja deixada a cargo do projeto executivo a definição de itens essenciais da obra. Com base nesse entendimento, o Plenário fixou prazo para o 4º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo (CINDACTA IV) adotar as medidas necessárias à anulação da Concorrência n.º 001/2009, que tinha por objeto a construção do novo prédio de comando do órgão. A decisão foi tomada em processo de representação formulada ao TCU contra cláusula editalícia que exigia que os licitantes apresentassem, junto com a proposta de preços, o projeto executivo da obra, em afronta ao art. 9º, § 2º, da Lei n.º 8.666/93, o qual faculta a exigência de projeto executivo somente do contratado. Chamados aos autos, os gestores do CINDACTA IV defenderam que a exigência de apresentação do projeto executivo, juntamente com a proposta de preços, justificar-se-ia pelo fato de tratar-se, em verdade, de projeto executivo complementar, a englobar a construção de estruturas (vigas, pilares e fundações) e das instalações de água, esgoto, pára-raios, telefone, contra-incêndio e elétrica. O relator concluiu que os elementos integrantes do chamado projeto executivo complementar deveriam ter constado do projeto básico da obra, por serem itens necessários e suficientes para caracterizar o empreendimento, conforme previsto no art. 6º, IX, da Lei n.º 8.666/1993. Ao final, ressaltou o relator que a apresentação desses elementos posteriormente à licitação poderia provocar significativo incremento de custo, com o risco de tornar o empreendimento inviável do ponto de vista orçamentário-financeiro. Além da anulação do certame, o Plenário também determinou ao CINDACTA IV que caso entenda oportuno lançar novo procedimento licitatório, abstenha-se de deixar para o projeto executivo o papel de identificar os elementos necessários e suficientes à caracterização dos serviços da obra a ser executada, especificando-os de modo que fiquem devidamente caracterizados por meio de um projeto básico adequado. Precedentes citados: Acórdãos n.^os 2.640/2007, 628/2008, 1.874/2007, 925/2006, 1.523/2005 e 1.461/2003, todos do Plenário. Acórdão n.º 80/2010-Plenário, TC-025.219/2009-7, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.01.2010.

Concorrência para realização de obra: 2 - Cotação, na planilha de preços das licitantes, de diversos itens por meio da rubrica “verba” (vb) como unidade de medida

Outro problema identificado no âmbito da Concorrência n.º 001/CINDACTA IV/2009 foi o fato de as planilhas orçamentárias das licitantes apresentarem cotação de diversos itens com a rubrica “Verba” (Vb) como unidade de medida. Esse fato, por impossibilitar a mensuração do custo unitário dos produtos, vai de encontro ao disposto nos arts. 6º, IX, “f”, e 7º, § 2º, II, e § 4º, da Lei n.º 8.666/93. Não por outro motivo, ressaltou o relator, a jurisprudência do Tribunal considera tal prática ilegal. Enfatizou ainda em sua proposta de deliberação que apesar de admitida a orçamentação por verba, ela só deve ser aplicada quando não há como se definir unidades, aferir quantitativos de consumos de materiais e de utilização de mão de obra e equipamentos, ou ainda quando o serviço é praticamente imensurável. O relator considerou que, no caso concreto, os itens cotados por meio de “Verba” – Tubos, Conexões e Caixas de Inspeção, Instalações Elétricas Prediais e Instalações de Lógica e Telefone – eram perfeitamente quantificáveis, sendo irregular, portanto, a mensuração daquela forma. Acolhendo manifestação do relator, deliberou o Plenário no sentido de exarar determinação ao CINDACTA IV para que observe o disposto no art. 7º, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/1993, exigindo que o orçamento-base e as propostas das licitantes contenham o devido detalhamento dos elementos, com composições de custos unitários que especifiquem os materiais utilizados, mão de obra e equipamentos empregados. Precedentes citados: Decisões n.^os 615/2001 e 822/2002, ambas do Plenário, Acórdãos n.^os 1.588/2003-1ª Câmara, e 1.091/2007, 3.086/2008, 93/2009, todos do Plenário. Acórdão n.º 80/2010-Plenário, TC-025.219/2009-7, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.01.2010.

Concorrência para realização de obra: 3 - Exigência no edital, para fim de qualificação técnica, de profissional de nível superior pertencente ao quadro permanente do licitante

Ainda em relação à Concorrência n.º 001/CINDACTA IV/2009, foi também constatado que o edital exigia, como requisito de qualificação técnica, que o licitante possuísse, em seu quadro permanente, na data do certame, profissional de nível superior em Engenharia Civil detentor de atestado de responsabilidade técnica ou acervo técnico por execução de obras/serviços com as características técnicas especificadas no projeto básico. Destacou o relator que a exigência encontra óbice na jurisprudência do TCU, que a considera ilegal. Por oportuno, transcreveu excerto do voto condutor do Acórdão n.º 2.297/2005-Plenário, da lavra do Ministro Benjamin Zymler, em que restou consignado ser suficiente, para fim de qualificação técnico-profissional, “a comprovação da existência de um contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação comum”. Com base nesse entendimento, o Plenário formulou determinação ao CINDACTA IV para que se abstenha de exigir, como condição de qualificação técnica, que os licitantes possuam, em seu quadro permanente, os profissionais com as certificações requeridas no edital. Acórdão n.º 80/2010-Plenário, TC-025.219/2009-7, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.01.2010.