COMENTÁRIO 53

 

COMENTÁRIO 53

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

CAPÍTULO III

DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

III - (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

§ 6º (VETADO).

Comentários:

Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. O caput do artigo fala mesmo de “análise jurídica da contratação” adotando como sinônimos os termos: contratação e processo licitatório. Temos a certeza disso quando lemos a definição de Estudo Técnico preliminar no inciso XX do artigo 6º:

XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação;

Do jeito que está redigido o caput do artigo 53, temos a impressão de que o processo licitatório de contratação se desenrolou, já sabemos quem será o contratado e agora a Assessoria Jurídica vai analisar a contratação. Bem melhor seria se falasse da análise jurídica do processo de “contratação direta”, do processo licitatório para Registro de Preços ou do processo licitatório para contratação, com especial atenção às minutas que compõem esse processo, quais sejam: minuta do edital, da ata de registro de preços (quando for o caso), do contrato, etc.

Devemos frisar que podemos ter processo licitatório para contratação do objeto e processo licitatório para registrar os preços do objeto, sendo que este último pode nunca chegar a uma contratação.

Bom, o fato é que quando se chega ao final da fase preparatória ainda não temos uma contratação. Por óbvio, a contratação PODERÁ se dá ao final de todo o processo licitatório quando já sabemos, inclusive, quem foi o vencedor.

A legislação anterior era bem mais clara quanto a esse momento de análise das minutas do edital. O Parágrafo Único do Art. 38 da Lei 8.666/93, assim proferia:

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

O §4º não deixa a menor dúvida de que as “contratações diretas” (Dispensas ou inexigibilidade de licitação) estão sujeitas ao controle prévio da legalidade exercido pelas Assessorias Jurídicas dos órgãos.

Já o §5º dispensa esse controle feito pelas Assessorias Jurídicas nos casos de contratações de baixo valor; baixa complexidade; quando o bem a ser contratado seja de entrega imediata, ou seja, com prazo de entrega de até 30 dias da ordem de fornecimento; quando a Administração se utiliza de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. Mas para que isso possa acontecer, é necessário que seja emitido um ATO pela AUTORIDADE JURÍDICA MÁXIMA COMPETENTE do órgão.

Salientamos que se trata de controle PRÉVIO de legalidade. Assim, não se pode conceber a ideia de que um instrumento convocatório (edital) ou um Aviso de Dispensa de Licitação possam ser publicado sem o exame da legalidade tenha sido feito por assessoria jurídica.

O Artigo 72 da Nova Lei estabelece, minimamente, como será instruído o processo de contratação direta (inexigibilidade ou dispensa de licitação). Devemos notar que o Parecer Jurídico vem após termo de referência e estimativa da despesa. Isso não quer dizer que antes do parecer jurídico e após o termo de referência e a estimativa da despesa não possa vir um documento, cuja minuta foi editada pela AGU e adotada, inclusive pelo TRF da 5ª Região (Instrução Normativa 03/2022), chamado de “Aviso de Dispensa de Eletrônica”. Esse Aviso de Dispensa Eletrônica é semelhante a um edital. Vejamos o que estabelece o citado art. 72 da Nova Lei:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

 

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COMENTARIO 1

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É o Setor Técnico e não o Juridico que define o que é bem comum.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA 54/2014 - AGU

"Compete ao Agente ou Setor Técnico da Adminstração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeitos de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o  devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável".

PARECER JURÍDICO

Acórdão 615/2020 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministra Ana Arraes)

Responsabilidade. Licitação. Parecer jurídico. Erro grosseiro. Obras e serviços de engenharia. Preço unitário. Critério.

A ausência de critério de aceitabilidade dos preços unitários em edital de licitação para contratação de obra, em complemento ao critério de aceitabilidade do preço global, configura erro grosseiro que atrai a responsabilidade do parecerista jurídico que não apontou a falha no exame da minuta do ato convocatório, pois deveria saber, como esperado do pareceristas médio, quando as disposições editalícias não estão aderentes aos normativos legais e à jurisprudência.

AUSÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS

Acórdão 1695/2018 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Vital do Rêgo)

Responsabilidade. Licitação. Parecer jurídico. Obras e serviços de engenharia. Erro grosseiro. Critério. Preço unitário.

A ausência do critério de aceitabilidade dos preços unitários no edital de licitação para a contratação de obra, em complemento ao critério de aceitabilidade do preço global, configura erro grosseiro que atrai a responsabilidade do parecerista jurídico a quem coube o exame da minuta do edital, que deveria saber, como esperado do parecerista médio, quando os dispositivos editalícios estão aderentes aos normativos legais e à jurisprudência sedimentada que regem a matéria submetida a seu parecer.

O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor quando, por dolo, culpa ou erro grosseiro, induz o administrador público à prática de ato grave irregular ou ilegal.

Ao apreciar a prestação de contas da Companhia Docas do Estado da Bahia (Codeba) relativa ao exercício de 2005, o Plenário do TCU, mediante o Acórdão 3193/2014, decidiu julgar irregulares as contas do Diretor-Presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico à época dos fatos, além de aplicar-lhes multa em face da contratação de uma fundação, por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados “visando à implantação do Sistema de Gestão Integrada de Meio Ambiente, Segurança e Saúde Ocupacional (SGA) e à criação do Núcleo Ambiental da Codeba, integrado com outras iniciativas convergentes da comunidade portuária”, sem que a referida fundação dispusesse, em seus quadros, de corpo técnico qualificado para a execução desses serviços. Inconformada, a então Coordenadora do Departamento Jurídico interpôs recurso de reconsideração, aduzindo, em síntese, “a natureza opinativa e facultativa do parecer jurídico emitido favoravelmente à contratação, a inocorrência de culpa ou erro grosseiro na emissão desse parecer e o rigorismo da apenação”. Ao apreciar o recurso, o relator ressaltou ter restado configurada a prática de erro grosseiro por parte da parecerista jurídica ao se manifestar favoravelmente à contratação, faltando-lhe “aprofundamento das investigações acerca do preenchimento pela fundação dos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, o que, caso promovido, teria levado à constatação de que tal fundação não atendia aos requisitos legais cabíveis”. Para o relator, a recorrente manifestou-se favoravelmente à contratação direta “não obstante a proposta de preços apresentada pela própria fundação denotar que ela não dispunha, em seus quadros, de corpo técnico qualificado para a execução do serviço a ser contratado, e que, em função disso, iria agregar conhecimento técnico de outras instituições”. Além disso, o condutor do processo consignou que “a exigência contida no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 de a entidade contratada por dispensa de licitação, com fundamento nesse dispositivo, comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais visa evitar que tal permissivo legal seja utilizado para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços. Busca, ainda, evitar a fuga ao regular certame licitatório, uma vez que a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação”. Ao deixar assente que a responsabilização dos pareceristas jurídicos por culpa ou erro grosseiro na emissão de pareceres que induzam o administrador público à prática de irregularidades restou devidamente fundamentada no acórdão recorrido, o relator destacou a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre a matéria, a exemplo do Acórdão 1801/2007-TCU-Plenário, transcrevendo o seguinte excerto do voto condutor daquela deliberação: “No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados”. Com base no posicionamento externado pelo relator, o colegiado decidiu conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento, mantendo inalterado o acórdão recorrido.

Acórdão 362/2018 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes.

O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor quando, por dolo, culpa ou erro grosseiro, induz o administrador público à prática de ato grave irregular ou ilegal.

Ao apreciar a prestação de contas da Companhia Docas do Estado da Bahia (Codeba) relativa ao exercício de 2005, o Plenário do TCU, mediante o Acórdão 3193/2014, decidiu julgar irregulares as contas do Diretor-Presidente e da Coordenadora do Departamento Jurídico à época dos fatos, além de aplicar-lhes multa em face da contratação de uma fundação, por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados “visando à implantação do Sistema de Gestão Integrada de Meio Ambiente, Segurança e Saúde Ocupacional (SGA) e à criação do Núcleo Ambiental da Codeba, integrado com outras iniciativas convergentes da comunidade portuária”, sem que a referida fundação dispusesse, em seus quadros, de corpo técnico qualificado para a execução desses serviços. Inconformada, a então Coordenadora do Departamento Jurídico interpôs recurso de reconsideração, aduzindo, em síntese, “a natureza opinativa e facultativa do parecer jurídico emitido favoravelmente à contratação, a inocorrência de culpa ou erro grosseiro na emissão desse parecer e o rigorismo da apenação”. Ao apreciar o recurso, o relator ressaltou ter restado configurada a prática de erro grosseiro por parte da parecerista jurídica ao se manifestar favoravelmente à contratação, faltando-lhe “aprofundamento das investigações acerca do preenchimento pela fundação dos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, o que, caso promovido, teria levado à constatação de que tal fundação não atendia aos requisitos legais cabíveis”. Para o relator, a recorrente manifestou-se favoravelmente à contratação direta “não obstante a proposta de preços apresentada pela própria fundação denotar que ela não dispunha, em seus quadros, de corpo técnico qualificado para a execução do serviço a ser contratado, e que, em função disso, iria agregar conhecimento técnico de outras instituições”. Além disso, o condutor do processo consignou que “a exigência contida no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 de a entidade contratada por dispensa de licitação, com fundamento nesse dispositivo, comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais visa evitar que tal permissivo legal seja utilizado para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços. Busca, ainda, evitar a fuga ao regular certame licitatório, uma vez que a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação”. Ao deixar assente que a responsabilização dos pareceristas jurídicos por culpa ou erro grosseiro na emissão de pareceres que induzam o administrador público à prática de irregularidades restou devidamente fundamentada no acórdão recorrido, o relator destacou a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre a matéria, a exemplo do Acórdão 1801/2007-TCU-Plenário, transcrevendo o seguinte excerto do voto condutor daquela deliberação: “No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados”. Com base no posicionamento externado pelo relator, o colegiado decidiu conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento, mantendo inalterado o acórdão recorrido.

Acórdão 362/2018 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Augusto Nardes.

O parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação de recursos públicos. O parecer jurídico integra e motiva a decisão a ser adotada pelo ordenador de despesas.

Por meio de Pedido de Reexame, subprocurador administrativo de município requereu a reforma de deliberação que o condenara ao pagamento de multa em razão de irregularidades em procedimento licitatório envolvendo a aplicação de recursos públicos federais no Programa Caminho da Escola e no Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar. Alegou o recorrente que não poderia ser responsabilizado "pois apenas emitiu parecer jurídico, que seria ato 'meramente opinativo'”, e ainda que "não ordenou despesas, não gerenciou, arrecadou, guardou ou administrou quaisquer bens ou valores públicos”. Ao examinar a matéria, a relatora anotou que "o entendimento deste Tribunal é de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com gestores por irregularidades na aplicação dos recursos públicos. O parecer jurídico, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, é peça com fundamentação jurídica que integra e motiva a decisão a ser adotada". Citou precedente do STF que, "ao tratar da responsabilização de procurador de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico, admitiu a responsabilidade solidária do parecerista em conjunto com o gestor". Ademais,"a responsabilização solidária do parecerista por dolo ou culpa decorre da própria Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que, em seu art. 32, dispõe que o ‘advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa’". Por fim, observou que o parecer favorável emitido pelo recorrente implicou prosseguimento de certame "marcado por total falta de competitividade". O Tribunal, então, seguindo o voto da relatora, decidiu negar provimento ao recurso. . Acórdão 825/2014-Plenário, TC 030.745/2011-0, relatora Ministra Ana Arraes, 2.4.2014.

Requisitos do parecer jurídico emitido nos processos de contratação pública: considerações do TCU

Requisitos do parecer jurídico emitido nos processos de contratação pública: considerações do TCU

Autor: Camila Cotovicz Ferreira

O art. 38, inc. VI da Lei nº 8.666/93 prevê que o processo administrativo de contratação pública deve ser instruído, entres outros documentos, com “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade”. O parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece, ainda, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

As disposições tratam do controle interno de legalidade dos atos da contratação, realizado pela assessoria jurídica da Administração Pública contratante, cujo objetivo é avaliar a compatibilidade dos atos administrativos produzidos no processo de contratação pública com o sistema jurídico vigente. Pretende-se, mediante esse exame prévio, evitar, ou ao menos reduzir, eventuais questionamentos perante os órgãos de controle externo ou a constatação posterior de vícios que comprometam o atendimento da necessidade da Administração.

À assessoria jurídica compete, portanto, analisar a legalidade e assistir a autoridade assessorada no controle da legitimidade dos atos a serem praticados ou já efetivados, orientando a atuação do administrador. Dessa avaliação deve resultar um parecer jurídico que possibilite à autoridade o conhecimento das variáveis necessárias para a tomada de decisão segura.

Sobre os efeitos do parecer jurídico, a doutrina e a jurisprudência não possuem entendimento alinhado quando o assunto está relacionado ao caráter vinculante ou opinativo do parecer, nem mesmo quanto à responsabilização solidária da assessoria e do administrador no caso de ocorrência de ilegalidade.

O TCU tem adotado entendimento no sentido de que o parecer jurídico proferido em atenção ao disposto no art. 38 não se trata de ato meramente opinativo, mas serve de fundamento ao posicionamento adotado pela autoridade competente, razão pela qual o parecerista pode ser responsabilizado pelo conteúdo da manifestação (Acórdão n.º 1337/2011-Plenário e Acórdão nº 5.291/2013 – 1ª Câmara). (Leia mais no post “Da responsabilidade do parecerista em processos de contratação à luz do entendimento do TCU” http://www.zenite.blog.br/da-responsabilidade-do-parecerista-em-processos-de-contratacao-a-luz-do-entendimento-do-tcu/).

Assim, para evitar a responsabilização nos termos aduzidos, os integrantes das assessorias jurídicas devem atuar com diligência no cumprimento dos seus deveres, atentando para o conteúdo do parecer que resultará do exame jurídico dos atos da Administração. A fim de atender à finalidade do art. 38 da Lei de Licitações, é importante que todos os documentos que compõem o processo de contratação sejam cautelosamente examinados e que, ao final dessa análise, o parecerista indique, justificadamente, a aprovação ou não dos referidos documentos.

Recentemente, o Plenário do TCU se manifestou acerca do assunto no Acórdão nº 1.944/2014. Conforme constou do Voto do Min. Relator, os pareceres jurídicos pró-forma, assim entendidos aqueles que não efetivam a análise adequada de todos os documentos que instruem o processo de contratação pública, contrariam as determinações contidas no art. 38 da Lei de Licitações e a jurisprudência da Corte de Contas. Veja-se trechos extraídos do decisium:

“Voto

(…)

25. Por outro lado, a partir da análise mais aprofundada dos documentos vinculados aos referidos certames, e ensejando a proposta de anulação dos procedimentos licitatórios, foram constatadas as seguintes irregularidades:

a) adoção de pareceres jurídicos pró-forma; e

b) projeto de implantação das creches diferentes do aprovado pelo FNDE.

26. De fato, a utilização de pareceres jurídicos sintéticos, de apenas uma página, com conteúdo genérico, sem demonstração da efetiva análise do edital e dos anexos, em especial quanto à legalidade das cláusulas editalícias, permitiu, no caso concreto, a presença de itens posteriormente impugnados, inclusive por meio da presente representação, e que foram alterados nos certames subsequentes.

27. Este Tribunal já se posicionou acerca da necessidade de os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, integrarem a motivação dos atos administrativos, com abrangência suficiente, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame (v. g.: Acórdão 748/2011-Plenário).” (TCU, Acórdão nº 1.944/2014, Rel. Min. André de Carvalho, j. em 23.07.2014)

 Portanto, em conformidade com a orientação jurisprudencial do TCU, é ilegal a adoção de pareceres jurídicos sintéticos, com conteúdo genérico, sem a demonstração da efetiva análise do edital e dos respectivos anexos. A Corte entende que os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666/93 integram a motivação dos atos administrativos, razão pela qual devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame da assessoria jurídica da Administração.

Alterações contratuais: necessidade de manifestação prévia da assessoria jurídica

Autor: Camila Cotovicz Ferreira

Categoria: Contratos Administrativos

Tags: alteração, assessoria jurídica, Contrato administrativo

De acordo com o art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, as “minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

A finalidade desse dispositivo é possibilitar a realização de um controle prévio de legalidade do processo de contratação pública, de modo a identificar e corrigir vícios eventualmente existentes e, assim, evitar que a contratação seja realizada com ilegalidades que, no mais das vezes, demandariam a anulação, gerando desperdício de tempo e de recursos públicos.

Isso significa que cabe à assessoria jurídica verificar se os atos praticados pela Administração encontram-se de acordo com o que a ordem jurídica prescreve.

Em razão dessa finalidade, afirma-se que o controle de legalidade da gestão administrativa não se restringe à análise das peças citadas no art. 38, parágrafo único. Ou seja, a norma não estabelece que a atuação da assessoria jurídica se encerra com a análise prévia das minutas dos instrumentos convocatório e contratual. Pelo contrário, nada impede a autoridade assessorada requerer a apreciação de outros atos pelo órgão técnico-jurídico.

Nesse contexto, entende-se recomendável e necessária a manifestação prévia da assessoria jurídica acerca das alterações contratuais. Isso porque, o aperfeiçoamento dos aditamentos exige a observância de requisitos e limites legais. Portanto, mais do que a identificação da necessidade de modificar o contrato é preciso atentar para as disposições legais que condicionam a alteração.

Essa também é a orientação do TCU. No recente Acórdão nº 131/2015, o Plenário da Corte de Contas deu ciência à Administração sobre impropriedade em termo aditivo de contrato, consistente na ausência de parecer jurídico prévio sobre a regularidade de aditivos contratuais, considerando afronta ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 131/2015, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. em 04.02.2015)

Pelo exposto, conclui-se que a assessoria jurídica deve ser sempre provocada a se manifestar previamente acerca de alterações contratuais pretendidas, emitindo o respectivo parecer.

Alterações contratuais: necessidade de manifestação prévia da assessoria jurídica

Alterações contratuais: necessidade de manifestação prévia da assessoria jurídica

Autor: Camila Cotovicz Ferreira

Categoria: Contratos Administrativos

Tags: alteração, assessoria jurídica, Contrato administrativo

De acordo com o art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, as “minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

A finalidade desse dispositivo é possibilitar a realização de um controle prévio de legalidade do processo de contratação pública, de modo a identificar e corrigir vícios eventualmente existentes e, assim, evitar que a contratação seja realizada com ilegalidades que, no mais das vezes, demandariam a anulação, gerando desperdício de tempo e de recursos públicos.

Isso significa que cabe à assessoria jurídica verificar se os atos praticados pela Administração encontram-se de acordo com o que a ordem jurídica prescreve.

Em razão dessa finalidade, afirma-se que o controle de legalidade da gestão administrativa não se restringe à análise das peças citadas no art. 38, parágrafo único. Ou seja, a norma não estabelece que a atuação da assessoria jurídica se encerra com a análise prévia das minutas dos instrumentos convocatório e contratual. Pelo contrário, nada impede a autoridade assessorada requerer a apreciação de outros atos pelo órgão técnico-jurídico.

Nesse contexto, entende-se recomendável e necessária a manifestação prévia da assessoria jurídica acerca das alterações contratuais. Isso porque, o aperfeiçoamento dos aditamentos exige a observância de requisitos e limites legais. Portanto, mais do que a identificação da necessidade de modificar o contrato é preciso atentar para as disposições legais que condicionam a alteração.

Essa também é a orientação do TCU. No recente Acórdão nº 131/2015, o Plenário da Corte de Contas deu ciência à Administração sobre impropriedade em termo aditivo de contrato, consistente na ausência de parecer jurídico prévio sobre a regularidade de aditivos contratuais, considerando afronta ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 131/2015, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. em 04.02.2015)

Pelo exposto, conclui-se que a assessoria jurídica deve ser sempre provocada a se manifestar previamente acerca de alterações contratuais pretendidas, emitindo o respectivo parecer.

A terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade.

A terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade.

O TCU apreciou processo de Monitoramento das determinações dirigidas ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento (Dest/MP) por meio do Acórdão 2.303/2012 Plenário, que tratara da substituição dos terceirizados em situação irregular nas empresas estatais federais (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto). O acórdão monitorado reiterou as determinações proferidas por meio do Acórdão 2.132/2010 Plenário, que resultara de fiscalização de orientação centralizada (FOC), realizada no segundo semestre de 2007. Este julgado, por sua vez, fizera diversas determinações ao Dest/MP e estabelecera procedimento com vistas à futura substituição da mão de obra irregular. Naquela ocasião, o Colegiado estabelecera que não poderia ocorrer terceirização nas seguintes hipóteses: “a) ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da empresa; b) exercício de atividade-meio com presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e c) exercício de atividade- fim”. Especificamente em relação aos serviços jurídicos, reafirmara-se a jurisprudência do TCU, segundo a qual “a terceirização somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade”. No processo ora apreciado, após examinar a situação de cumprimento das determinações monitoradas, acompanhou o relator parcialmente a proposta da unidade técnica para se prosseguir com o monitoramento, proferindo-se novas determinações e reiterando-se entendimentos sobre o tema. Assim, acolhendo as razões do relator, o TCU determinou ao Dest/MP, entre outras providências, reiterar às empresas estatais que não enviaram plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares que “a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade”.

Acórdão 1521/2016 Plenário, Monitoramento, Relator Ministro Benjamin Zymler.

A falta de implementação do encaminhamento apontado no parecer jurídico de que tratam o inciso VI e o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 demanda a explicitação, por escrito, dos motivos que embasam a solução adotada e sujeita o gestor às consequências de tal ato, caso se confirmem as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico

No âmbito da Representação acerca de supostas irregularidades relativas a processos licitatórios conduzidos pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), o relator destacou que, “mesmo que a administração contratante desejasse seguir adiante com a contratação pretendida, contrariando, eventualmente, parecer jurídico sobre o assunto, necessitar-se-ia da aposição de justificativa para tanto, no processo licitatório”. Recorreu ao Acórdão 147/2006 – Plenário, segundo o qual o parecer jurídico emitido para fins de controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações “não possui um caráter meramente opinativo ...”. Mencionou ainda trecho do Acórdão 462/2003 – Plenário que respalda esse entendimento: “O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada.”  Com fundamento nos precedentes citados, concluiu que “o gestor público, quando discordar dos termos do parecer jurídico cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância”.  O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu, em relação a essa questão, dar ciência ao Inpe de que, “caso venha discordar dos termos do parecer jurídico, cuja emissão está prevista no inciso VI e no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, deverá apresentar por escrito a motivação dessa discordância antes de prosseguir com os procedimentos relativos à contratação, arcando, nesse caso, integralmente com as consequências de tal ato, na hipótese de se confirmarem, posteriormente, as irregularidades apontadas pelo órgão jurídico”. Precedentes mencionados: Acórdão 147/2006-Plenário, Acórdão 462/2003 – Plenário. Acórdão 521/2013-Plenário, TC 009.570/2012-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 13.3.2013.

As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica, em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. Caso o órgão jurídico restitua o processo com exame preliminar, faz-se necessário o seu retorno, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo

Representação apontou supostas irregularidades em processos licitatórios conduzidos pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), notadamente, os relacionados ao desenvolvimento e fabricação de subsistemas de satélite. O representante relatou alguns casos nos quais o Inpe teria conduzido seus processos licitatórios e as contratações sem que os autos dos processos administrativos retornassem ao órgão de consultoria jurídica, escoimados dos vícios apontados nas análises preliminares, para fins de emissão de parecer conclusivo. Após  análise dos esclarecimentos do Inpe, o relator afastou os indícios de irregularidades apontados nos documentos jurídicos, mas constatou que, em três situações apontadas,  não houve emissão de parecer jurídico conclusivo sobre as contratações. Em relação ao processo referente à Concorrência Internacional 661/2010, observou que “não há, sobre este ponto, qualquer referência a um possível retorno do processo à consultoria para emissão de parecer definitivo, com base nos esclarecimentos prestados e informações complementares, as quais poderiam ser prestadas à época ao órgão jurídico”. No que concerne à Concorrência Internacional 125/2010, considerou que, a despeito dos esclarecimentos prestados ao Tribunal, “faltou, a meu ver, a prestação de tais informações ao órgão jurídico e o retorno do processo para, com base nessas informações, realizar novo e conclusivo exame”.  No que tange ao processo de contratação direta 880/2011, registrou que “o prosseguimento da contratação sem que os autos retornassem aos órgãos de assessoramento, para apreciação conclusiva, não foi objeto de justificativas pelo Inpe ...”. Ainda sobre essa contratação, acrescentou que “as explanações indicadas pelo Inpe poderiam ter sido levadas ao conhecimento do órgão jurídico, fazendo-se retornar os autos para novo pronunciamento, em vez de se dar prosseguimento ao processo de contratação com ressalvas antes registradas pela consultoria jurídica”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, considerou parcialmente procedente a representação. Em relação à falha apontada, deu ciência ao Inpe de que “em razão do disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, necessitam ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, de modo que, havendo o órgão jurídico restituído o processo com exame preliminar, torna-se necessário o retorno desse, após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo, sobre sua aprovação ou rejeição”.  Acórdão 521/2013-Plenário, TC 009.570/2012-8, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 13.3.2013.

REAJUSTES - Periodicidade mínima de um ano para reajustes contratuais

 

Utilizando recursos federais que lhe foram transferidos mediante contrato de repasse, o Município de Palmas/TO, representado pelo Secretário Municipal de Desenvolvimento Urbano, Meio Ambiente e Habitação, celebrou os Contratos n.^os 240/2008 e 304/2008, objeto de auditoria do TCU. No que concerne ao achado “previsão de reajuste contratual de forma irregular ” , a equipe consignou, em seu relatório, que a apresentação das propostas de preço nas respectivas concorrências data do mês de maio de 2008 e, conforme previsto nos editais e nos contratos, haveria reajustamento referente ao período de maio de 2008 a maio de 2009, empregando-se para tal finalidade o IGP-M (Índice Geral de Preços do Mercado). Todavia, o período de fevereiro de 2008 a fevereiro de 2009 foi o efetivamente considerado para o cálculo do reajustamento, adotando-se ainda o índice Sidra (Sistema IBGE de Recuperação Automática) em detrimento do IGP-M (11,88% em vez de 3,64%). Para o relator, a decisão no âmbito da Prefeitura Municipal de Palmas/TO, baseada em pareceres emitidos pela Procuradoria do Município de Palmas/TO, além de evidenciar a utilização de índice de reajuste diverso daquele estabelecido em contrato, demonstrou transgressão ao art. 2º, § 1º, da Lei n.º 10.192/2001, quanto à previsão da periodicidade mínima de um ano para reajustes contratuais e ao próprio instrumento firmado, o qual estabelecia que “os preços são irreajustáveis por um ano a partir da data da apresentação da proposta” , sendo esta última maio/2008. O relator destacou também que, “em diversas peças processuais, ora se fala em reajuste contratual, ora em restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato” . No que se refere a suposto reajuste, constatou ele a ausência de respaldo legal para a alteração contratual, uma vez que não havia decorrido o prazo de um ano e não foi utilizado o índice previsto no instrumento. Já na hipótese “de se alegar o reequilíbrio econômico-financeiro, não se comprovou, efetivamente, a ocorrência de motivos suficientes para a alteração dos valores contratuais, que só deve ocorrer, a esse título, quando presentes os requisitos previstos no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei n.º 8.666/1993”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu promover audiência do Secretário de Desenvolvimento Urbano, Meio Ambiente e Habitação, bem como da Procuradora do Município de Palmas/TO. O primeiro, em virtude da “realização de alteração dos Contratos n. ^os 240/2008 e 304/2008, infringindo o art. 66 da Lei n.º 8.666/1993 e o art. 2º, § 1º, da Lei n.º 10.192/2001, com a consequente autorização de pagamento dos respectivos valores, uma vez que não havia respaldo legal para a concessão de reajustes contratuais, considerando, ainda, a ausência de comprovação dos requisitos para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos referidos instrumentos”. A segunda, pela “emissão dos pareceres favoráveis à alteração dos Contratos n. ^os 240 e 304, ambos de 2008”. Além disso, deliberou o Pleno no sentido de determinar à unidade técnica que, “na hipótese de se confirmar a ausência de legitimidade da adoção do percentual adotado pela entidade, avalie a necessidade de se implementar providências tendentes aos devidos ressarcimentos junto à empresa contratada, com o fito de prevenir a ocorrência de dano ao erário”.

 Acórdão n.º 1464/2010-Plenário, TC-000.342/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 23.06.2010.