É indevida a exigência simultânea da garantia de execução contratual prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e da atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102 da mesma lei, pois esta última constitui espécie da modalidade contida no art. 96, § 1º, inciso II, resultando em sobreposição de encargos para cobrir o mesmo risco.

 

É indevida a exigência simultânea da garantia de execução contratual prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e da atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102 da mesma lei, pois esta última constitui espécie da modalidade contida no art. 96, § 1º, inciso II, resultando em sobreposição de encargos para cobrir o mesmo risco.

Denúncia apresentada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Eletrônica 90004/2025, promovida pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea/SP) com vistas à “contratação semi-integrada de empresa especializada para a elaboração dos projetos executivos complementares de engenharia e a execução integral das obras de construção da nova sede do CREA/SP, com área construída de 21.646,62 m², a ser implantada no município de São Paulo/SP”, com valor estimado de R$ 173.217.820,82. O critério de julgamento da licitação, regida pela Lei 14.133/2021, foi o de técnica e preço, tendo sido adotado o modo de disputa fechado. Por meio de despacho, o relator autorizou o apensamento aos autos de outra denúncia, para fins de tramitação conjunta, em razão de haver conexão entre elas. Naquele processo, o denunciante alegara, em suma, a ocorrência de “divergência e inconsistência nas exigências de garantia de execução contratual”, notadamente quanto à exigência simultânea de seguro-garantia de 5% do valor total do contrato e de seguro-garantia com cláusula de retomada de 10% do valor global do contrato. Instada a se manifestar, a unidade jurisdicionada alegou que o objeto em tela tratava-se de obra de grande porte, composta por múltiplos sistemas simultâneos, cujo “desempenho final” dependeria da coordenação integrada sob um único comando técnico, fundamentando, assim, a “inviabilidade técnica de fracionar a execução da obra em múltiplos contratos”. Ela ponderou que, nesse contexto, as caraterísticas técnicas e os riscos envolvidos poderiam exigir, a critério da autoridade competente e com base em juízo discricionário, nos termos do art. 98 da Lei 14.133/2021, a majoração da garantia contratual de 5% para 10%. A entidade asseverou que, tratando-se de obras e serviços de engenharia, o art. 102 da mencionada lei possibilitaria ao gestor público exigir, como medida complementar, garantia de execução contratual com cláusula de retomada, a fim de mitigar os riscos de inadimplemento e assegurar a continuidade da execução do objeto contratado. Assim, a contratação contaria com garantia de execução, na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada, no valor correspondente a 10% do valor total do contrato, em decorrência da complexidade técnica e dos riscos elevados do empreendimento, concluindo que “não se verifica qualquer irregularidade na adoção do seguro-garantia com cláusula de retomada, tampouco acúmulo indevido de garantias de execução contratual”. Salientou que não se trataria de duplicidade ou sobreposição indevida de garantias de execução contratual por meio de exigências cumulativas, mas sim da adoção de instrumentos complementares de proteção e salvaguarda, voltados à mitigação de riscos de paralisação e atrasos na execução do empreendimento. Outrossim, afirmou que “nenhum dos apontamentos levantados” na denúncia ensejara risco de restrição à competitividade da concorrência, dado que dezessete empresas apresentaram propostas válidas, além do que nenhuma empresa interessada no certame teria apresentado “impugnação ao edital, pedido de esclarecimento ou recurso administrativo” que questionasse suposta exigência simultânea de garantias contratuais. Especificamente acerca do indício de irregularidade atinente à exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada no percentual de 10% do valor total do contrato, “sem justificativa da análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos”, a unidade jurisdicionada argumentou, em essência, que o juízo discricionário do gestor público levara em consideração “fatores inerentes à contratação”, tais como: i) a complexidade técnica do empreendimento; ii) o regime de contratação semi-integrada; iii) o valor estimado da obra; iv) “o interesse coletivo dos profissionais registrados, uma vez que os atuais prédios administrativos não comportam novas expansões”; e v) o impacto que eventual paralisação poderia causar na “prestação dos serviços essenciais”. Em sua instrução, a unidade técnica considerou que nenhuma dessas justificativas mereceriam acolhimento. Segundo ela, teria havido, de fato, acumulação indevida de garantias de execução contratual, por meio da exigência da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021, equivalente a 5% do valor total do contrato, simultaneamente com a exigência de prestação da garantia na modalidade seguro-garantia com cláusula de retomada, contida no art. 102, no montante equivalente a 10% do valor total do contrato, “contrariando a referida lei”; além disso, a ausência de impugnação do edital, pedido de esclarecimento ou recurso administrativo por parte das licitantes “não convalida cláusula irregular”. Já quanto à exigência de 10% do valor do contrato para o seguro-garantia com cláusula de retomada, a unidade instrutora assinalou que, ao exigir seguro-garantia com cláusula de retomada majorado, sem a devida análise de complexidade técnica e riscos envolvidos, a Administração acabaria por elevar o custo da proposta, “uma vez que a licitante repassa o custo do prêmio majorado ao orçamento, e restringe a participação de empresas, que podem encontrar dificuldades de obtenção de apólice com essa previsão específica”, afrontando assim o art. 5º da Lei 14.133/2021. Pontuou ainda que, para a exigência de “10% com retomada, a lei pressupõe que a paralisação seja socialmente inaceitável ou tecnicamente irrecuperável por meios comuns”, razão por que “justificar com ‘impacto em serviços essenciais’ sem demonstrar porque uma nova licitação ou a execução da garantia financeira seriam insuficientes configura vício de motivação”. A unidade técnica frisou que, no caso sob exame, o Crea/SP apresentara fundamentos de caráter genérico, insuficientes para amparar a exigência imposta, na medida em que não teriam sido acompanhados de análise técnica individualizada capaz de evidenciar, de forma objetiva, os riscos específicos da contratação e a necessidade de adoção do percentual de 10% associado à cláusula de retomada. Destarte, afirmou,“não consta dos autos demonstração do nexo entre os riscos da obra e o nível de garantia exigido”, e a mera invocação da complexidade do objeto ou do regime de execução adotado “não supre a necessidade de fundamentação concreta”, porquanto tais características não implicariam, por si sós, a adoção automática de garantias mais gravosas, afigurando-se indispensável a demonstração de “como se manifestam, no caso concreto, os riscos que se pretende mitigar”. Adicionalmente, continuou a unidade técnica, o Crea/SP não apresentara elementos comparativos ou referenciais de mercado que evidenciassem a prática, em contratações similares, da exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada atrelada ao percentual de 10% do valor contratual. Em outras palavras, não constavam dos autos “exemplos concretos de editais ou contratos análogos, tampouco estudos setoriais ou levantamentos de benchmarking” demonstrando que exigência dessa natureza e magnitude fosse usual ou mesmo recomendada para empreendimentos com características semelhantes. E a ausência de tais referências “compromete a demonstração da razoabilidade da medida adotada”, pois a utilização de parâmetros de mercado “constitui importante instrumento de validação das escolhas administrativas, especialmente quando se trata de exigências potencialmente restritivas à competitividade”. Do mesmo modo, prosseguiu a unidade instrutora, não foram apresentados dados técnicos específicos que permitissem correlacionar o percentual de garantia exigido com os riscos efetivos da contratação, tais como estimativas de perdas em caso de inadimplemento, custos de mobilização de novo contratado, prazos de retomada ou impactos financeiros decorrentes de eventual paralisação da obra. E arrematou: a inexistência de tais informações estaria a evidenciar que a fixação do percentual de 10% não decorrera de análise técnica estruturada, mas de “definição genérica”, dissociada de critérios objetivos e mensuráveis. Nesse contexto, concluiu que a exigência imposta carecera de fundamentação adequada, porquanto não se apoiava nem em evidências de práticas de mercado, nem em estudos técnicos que demonstrassem sua necessidade e proporcionalidade em face das características específicas do objeto contratado. Em decorrência dessa e de outras irregularidades identificadas no certame, a unidade técnica sugeriu que o Tribunal determinasse ao Crea/SP a adoção de providência com vistas à anulação da Concorrência Eletrônica 90004/2025 e dos atos dela decorrentes. Em seu voto, o relator destacou que as análises empreendidas pela unidade técnica revelavam “impropriedade relevante no arranjo de garantias”, com a exigência cumulativa da garantia prevista no art. 96 da Lei 14.133/2021, de 5%, e do seguro-garantia com cláusula de retomada previsto no art. 102, de 10%. A primeira irregularidade, a seu ver, consistira na cumulação de garantias que possuem a mesma finalidade de mitigação do risco de inadimplemento contratual, isso porque, sob a ótica da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o seguro-garantia com cláusula de retomada “constitui conformação qualificada da modalidade referida no inciso II do § 1º do art. 96, não uma garantia autônoma a ser somada à garantia ordinária”. Dessa forma, ao cumular tais obrigações, a Administração “extrapola o teto legal estabelecido no art. 98”, prática que, conforme o relator, “não apenas viola o princípio da legalidade, mas também impõe ônus desproporcional ao particular, onerando indevidamente o ajuste com vistas a mitigar, por vias redundantes, o risco de inadimplemento contratual”. Além disso, pontuou ele que, mesmo que se admitisse a exigência de garantia no patamar de 10%, seria indispensável motivação específica, baseada na complexidade técnica do objeto e nos riscos concretamente identificados na matriz de riscos, o que “não se verificou no caso”. Ressaltou que, consoante estabelece o art. 98 da Lei 14.133/2021, “cabe à autoridade competente apontar”, de forma objetiva, a complexidade técnica e os perigos específicos do objeto que justifiquem ônus financeiro adicional, e que, no caso concreto, considerando que a entidade contratante adotara o teto legal sem estabelecer relação entre as incertezas do projeto e o nível de garantia exigido, o percentual se revelava “arbitrário”. Concluindo o voto, o relator destacou que as falhas identificadas no certame não se restringiram a impropriedades formais, ao contrário, elas afetavam aspectos essenciais do planejamento, da orçamentação e da alocação de riscos da contratação, circunstâncias que tornavam adequada a proposta apresentada pela unidade técnica de anulação do certame. Ele registrou, contudo, que, quando os autos se encontravam em seu gabinete, o Crea/SP promovera a revogação da Concorrência Eletrônica 90004/2025, motivo pelo qual seria suficiente ciência à entidade, em caráter preventivo, acerca das falhas identificadas, com vistas a evitar sua repetição em futuras licitações. Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o Crea/SP sobre, entre outras, as seguintes irregularidades: a) “cumulação indevida de garantias de execução contratual, encontrada na exigência simultânea da prevista no art. 96, caput, da Lei 14.133/2021 e daquela atinente ao seguro-garantia com cláusula de retomada a que se refere o art. 102, caput, da mesma lei, visto que essa última constitui espécie da modalidade prevista no inciso II do § 1º do referido art. 96, resultando em sobreposição injustificada de encargos para cobrir o mesmo risco”; b) “adoção do percentual de 10% para o seguro-garantia com cláusula de retomada sem a devida motivação técnica individualizada, consubstanciada na ausência de análise prévia acerca da complexidade do objeto e dos riscos envolvidos que justificassem sua majoração acima do patamar regulamentar de 5%, em descumprimento ao art. 98 da Lei 14.133/2021 e aos princípios da transparência, da motivação, da segurança jurídica e da razoabilidade, previstos no art. 5º da mesma lei”.

Acórdão 1513/2026 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Jhonatan de Jesus.

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

 

É possível a exigência de apresentação prévia da garantia da proposta (art. 58 da Lei 14.133/2021) como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas no sistema eletrônico em que a licitação será processada, a fim de assegurar a seriedade da oferta e evitar comportamentos oportunistas.

Representação formulada por licitante ao TCU noticiou possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência Eletrônica (CE) 90.002/2026, promovida pela Prefeitura Municipal de Aratuípe/BA, com vistas à contratação de empresa de engenharia para a execução da obra de retomada e conclusão de quadra escolar em Maragoginho, localidade daquele município, com recursos oriundos de transferência voluntária da União, por meio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação. A representante sustentou que do edital constara exigência indevida de apresentação prévia de garantia de proposta, o que resultara na desclassificação de sua proposta, a mais vantajosa ao final da fase de lances. Segundo ela, o seguro garantia fora apresentado regularmente no momento oportuno, após a apresentação da proposta, tendo sido recusado pelo pregoeiro em razão de a entrega não ter ocorrido antes da abertura da sessão pública. Alegou que a exigência não encontraria respaldo na Lei 14.133/2021, o que configurara “interpretação ampliativa da Administração que restringiu indevidamente a competitividade, sem que houvesse qualquer vício material na proposta ou na garantia apresentada”. A unidade técnica do Tribunal, quando do exame dessas alegações, considerou que a exigência de apresentação prévia de garantia de proposta estava expressamente prevista no edital do certame e encontrava respaldo no art. 58 da Lei 14.133/2021, de maneira que, em princípio, a desclassificação da representante teria sido válida sob a ótica da vinculação ao instrumento convocatório, em face do descumprimento de regra objetiva estabelecida, o que afastaria a caracterização de ilegalidade manifesta na atuação administrativa. Não obstante isso, apontou fragilidades na cláusula editalícia, especialmente pela ausência de justificativa técnica para a exigência questionada, defendendo que, embora o mecanismo fosse legítimo para assegurar a seriedade das propostas e mitigar riscos, sua imposição deveria observar critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de restrição indevida à competitividade do certame, acrescentando que, no caso concreto, a exigência poderia ser considerada desproporcional, tendo em vista a baixa complexidade da obra a ser executada. Assim, concluiu pela existência de plausibilidade jurídica parcial nas alegações da representante e propôs o indeferimento da medida cautelar, o reconhecimento da representação como parcialmente procedente e a expedição de ciência ao órgão responsável quanto à impropriedade relativa à exigência de apresentação de garantia de proposta sem a devida motivação técnica específica que evidenciasse sua necessidade no caso concreto, “como particularidades relevantes do objeto, histórico de insucessos na contratação ou riscos concretos identificados, configurando potencial afronta aos princípios da razoabilidade e da competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, uma vez que necessária a adequada ponderação entre os princípios da eficiência e da ampla participação no certame”. Em seu voto, o relator anuiu parcialmente às conclusões da unidade técnica, manifestando sua discordância em relação à proposta de ciência. De início, reconheceu que precedentes do Tribunal entenderam pela ilegalidade da garantia da proposta no âmbito de certames fundamentados na Lei 10.520/2002 e pela vedação da exigência de garantia da proposta concomitantemente com a de patrimônio líquido ou capital social mínimo nos certames regidos pela Lei 8.666/1993. No entanto, reputou necessário revisitar tais entendimentos à luz da Lei 14.133/2021, que, ao disciplinar o novo regime jurídico das contratações públicas, estruturara sistema de garantias com funções distintas ao longo de todo o ciclo da contratação, desde a fase licitatória até a execução contratual. Nesse contexto, apontou que a garantia de proposta, prevista no art. 58 da Lei 14.133/2021, limitada a 1% do valor estimado da contratação, é instrumento voltado a assegurar a seriedade das ofertas apresentadas, funcionando como mecanismo de proteção contra comportamentos oportunistas, como a recusa injustificada do licitante vencedor em assinar o contrato ou em apresentar a documentação necessária à contratação. No que diz respeito ao caso concreto, afirmou que não considerava irregular a exigência de garantia da proposta, diante da especial relevância desse mecanismo no contexto de licitações eletrônicas conduzidas sob o modo de disputa aberto e submetidas à sistemática de apresentação das propostas de preço antes da fase de habilitação, que “favorecem indiscutivelmente a entrada de licitantes que, muitas vezes, não possuem condições técnicas, operacionais ou econômico-financeiras compatíveis como o objeto licitado, ou que apresentam propostas sem o necessário grau de comprometimento  com sua exequibilidade”. Registrou, ainda, discordância quanto à premissa utilizada pela unidade instrutiva no sentido de que a exigência de garantia de proposta somente se justificaria em contratações de elevada complexidade técnica, por considerar que tal compreensão restringe indevidamente o alcance do art. 58 da Lei 14.133/2021, “cuja finalidade não se vincula exclusivamente à complexidade do objeto, mas, sobretudo, à necessidade de assegurar a seriedade e o comprometimento dos licitantes”. Pontuou que objetos mais padronizados e de menor complexidade tenderiam a atrair maior número de participantes, potencializando riscos de comportamento oportunista, abandono do certame ou inadimplemento contratual, de modo que a garantia de proposta se revelaria instrumento ainda mais pertinente nessas circunstâncias. Seguiu defendendo que, “embora a exigência de garantia de proposta não tenha sido suficientemente motivada pelo órgão promotor do certame, não é possível afirmar que sua previsão editalícia esteja materialmente equivocada, pois há plausibilidade jurídica em sua exigência, bem como inexistiu restrição concreta à competitividade no caso em exame”. Ressaltando a necessidade de maturação jurisprudencial do assunto em razão do novo regime legal, o relator passou a tratar do momento em que se deveria exigir a garantia da proposta, aspecto abordado pela representante, uma vez que o mencionado art. 58 dispõe que ela será apresentada “no momento da apresentação da proposta”, “como requisito de pré-habilitação”. Para isso, considerou antever duas interpretações possíveis. A primeira delas, afirmou o relator, defende que a garantia da proposta deve ser apresentada apenas após a fase de lances, quando o licitante melhor classificado é convocado a enviar a proposta final ajustada, solução que “busca preservar o sigilo das propostas e a anonimização dos licitantes durante a disputa, evitando riscos de identificação prévia e eventuais conluios, em consonância com princípios tradicionais das licitações e com a vedação penal à violação do sigilo”. A segunda interpretação, prosseguiu, sustenta que a garantia deve ser exigida já no momento do cadastramento da proposta inicial, antes da fase de disputa, uma vez que sua exigência em momento posterior tornaria a garantia ineficaz, diante da possibilidade de o licitante simplesmente deixar de apresentá-la e ser desclassificado sem qualquer ônus, esvaziando o efeito dissuasório do instituto. Na adoção dessa segunda visão, ele deixou assente que a identificação prévia dos participantes não violaria o sigilo das propostas, “desde que o sistema preserve o anonimato dos lances durante a disputa, sendo possível conciliar essa exigência com os princípios da legalidade, da eficiência e da impessoalidade”. Prosseguindo em sua análise, o relator considerou juridicamente defensável, sob os planos literal, sistemático e teleológico, sustentar a segunda interpretação, apesar de reconhecer que essa não seria uma conclusão pacífica. Para fundamentar o seu entendimento pela adoção da segunda interpretação, apontou a presença de dois elementos normativos relevantes no caput do referido dispositivo legal: a previsão de a garantia poder ser exigida “no momento da apresentação da proposta” e o instrumento possuir natureza de “de pré-habilitação”. A conjugação desses dois elementos, na ótica do relator, “indica que a garantia deve anteceder a análise da habilitação propriamente dita e, mais do que isso, deve estar presente desde o ingresso do licitante na disputa, funcionando como condição para sua participação válida”. Outrossim, a qualificação da garantia como requisito de “pré-habilitação” sugeriria que ela não se confunde com os documentos típicos de habilitação, mas representaria condição anterior e autônoma, vinculada à própria admissibilidade da proposta, o que, em termos sistemáticos, reforçaria a tese de sua exigência antes da fase competitiva. Também do ponto de vista funcional, pontuou o relator, a segunda interpretação se mostraria mais coerente com a finalidade do instrumento, já que a exigência prévia da garantia atuaria como “filtro de entrada, alinhando-se à lógica de gestão de riscos introduzida pela nova lei”. O relator não deixou, contudo, de discorrer sobre objeção relevante apontada na doutrina no sentido de que a exigência de garantia antes da fase de disputa poderia tensionar o princípio do sigilo das propostas e da anonimização dos licitantes nas licitações eletrônicas, dificuldade que poderia ser mitigada por soluções operacionais, como a anonimização dos participantes após a verificação da garantia, lembrando, ainda, que a Lei 14.133/2021 não consagra expressamente o sigilo da identidade dos licitantes, mas sim o sigilo do conteúdo das propostas até sua abertura, como princípio absoluto. Em síntese, a despeito da divergência doutrinária, o relator defendeu a interpretação de que a garantia da proposta, enquanto requisito de pré-habilitação, deve ser exigida no momento do cadastramento da proposta, antes da fase de disputa, como condição de participação válida no certame, leitura que privilegia a eficiência, a seriedade das propostas e a efetividade do procedimento licitatório, sem prejuízo da necessidade de ajustes operacionais nos sistemas eletrônicos e de adequada motivação no edital. Na sequência do voto, ele destacou existirem outras questões relevantes a serem discutidas relacionadas à exigência de garantia da proposta, além daquela formulada pela representante, a exemplo de sua conciliação com o sigilo do orçamento estimativo, dos procedimentos e das hipóteses a serem observados para a execução dessa garantia e do tratamento a ser dado à garantia da proposta no caso de certames suspensos por fato alheio à vontade da Administração. Discorreu sobre as dificuldades que envolvem cada um desses assuntos, analisando prós e contras das interpretações que poderiam ser aplicadas e sugerindo medidas, a título exemplificativo, para contorná-las. A partir de seus apontamentos, o relator concluiu que essas diversas questões procedimentais recomendariam a regulamentação do tema e a adaptação dos sistemas informatizados que processam as licitações públicas, como a plataforma Compras.gov.br, a fim de permitirem a apresentação da garantia da proposta antes dos lances com preservação da anonimização, ponderando que, enquanto os sistemas eletrônicos não estiverem adaptados, “não se deve responsabilizar o gestor por  adotar a solução operacional possível, desde que prevista claramente no edital, bem como preserve a isonomia, a publicidade do procedimento, o sigilo do conteúdo das propostas até a abertura e a efetividade mínima do instituto”. Além disso, enquanto não regulamentado o assunto, ele entendeu que o Tribunal deveria recomendar a adoção de medidas para aprimoramento de redação dos modelos de minutas padronizadas de editais e termos de referência regidos pela Nova Lei de Licitações e Contratos para disciplinar o uso da garantia da proposta nas licitações, envolvendo os aspectos tratados em seu voto. Ao final, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la improcedente, bem como recomendar ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que: “9.2.1. promova os ajustes cabíveis na plataforma Compras.gov.br, de forma a prever a possibilidade de apresentação prévia [de] garantia da proposta como condição para que os licitantes cadastrem suas propostas nesse sistema de licitações; 9.2.2. edite ato normativo regulamentando o uso da garantia da proposta nas licitações da Administração Pública Federal”. Ademais, deliberou o Colegiado por recomendar à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) que, enquanto não editado o ato normativo recomendado, “avalie a possibilidade de aprimorar a redação dos modelos de minutas padronizadas de termos de referência e editais regidos pela Lei 14.133/2021 com vistas a disciplinar a utilização da garantia da proposta no certame licitatório, abrangendo os seguintes aspectos, entre outros: 9.3.1. o momento de apresentação da garantia da proposta; 9.3.2. a compatibilização da exigência de garantia da proposta quando utilizado o sigilo do orçamento estimativo da contratação; 9.3.3. os pressupostos para execução da referida garantia, tal como a possibilidade de acioná-la em virtude da não apresentação ou apresentação incompleta dos documentos exigidos para a contratação, assim como a necessidade ou não de instauração de processo sancionador prévio; e 9.3.4. o tratamento a ser dado à garantia da propostas nos casos em que o procedimento licitatório é suspenso por período indeterminado pelo órgão promotor do certame”.

Acórdão 1128/2026 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

É irregular o pagamento antecipado de bens condicionado à apresentação, pelo contratado, de termo de fiel depositário

 

É irregular o pagamento antecipado de bens condicionado à apresentação, pelo contratado, de termo de fiel depositário, sem a exigência de garantias específicas para o adiantamento, entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993. A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar demonstrado o interesse público e houver previsão no edital, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à Administração.

Ao apreciar relatório de auditoria realizada nas obras do campus da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) em Governador Valadares/MG, como desdobramento de decisões proferidas em processos de fiscalização relativos ao referido empreendimento e à construção da nova reitoria da UFJF, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 733/2017, decidiu: “9.3. determinar à Universidade Federal de Juiz de Fora, considerando o Processo Administrativo 23071.004595/2016-8 acerca do Contrato 144/2012 (obra do Campus Avançado em Governador Valadares), que, no prazo de 90 (noventa) dias: 9.3.1 encaminhe a este Tribunal informações atualizadas sobre as medidas administrativas adotadas para apurar a real existência do débito decorrente do adiantamento de pagamento de obra posteriormente abandonada e, caso confirmado, as providências tomadas para o devido ressarcimento; 9.3.2 instaure, caso venham a se esgotar as medidas administrativas do item anterior sem o devido ressarcimento, processo de tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da IN TCU 71/2012, encaminhando a este Tribunal em até 180 (cento e oitenta) dias, após a instauração, o resultado de suas ações”. Em cumprimento, a UFJF encaminhou ao Tribunal cópia do relatório final da sindicância administrativa instaurada para apuração de irregularidades na referida avença, entre elas o adiantamento temerário à construtora para compra de material, em desacordo com os termos legais e contratuais, uma vez que não teria havido a prestação de garantia pela contratada, que posteriormente abandonou a obra. Esgotadas as medidas administrativas sem o devido ressarcimento, e seguindo a orientação contida no citado Acórdão 733/2017-Plenário, a UFJF instaurou a tomada de contas especial, atribuindo a responsabilidade pelo débito decorrente da “aquisição de estruturas metálicas e de lajes steel deck para as obras de expansão do campus, sem a entrega do material à universidade”, apenas à empresa contratada, pois ela “recebeu recursos públicos por serviços não executados e não devolveu os valores que lhe foram pagos em adiantamento”. Em sua instrução, a unidade técnica arrolou também, como responsáveis solidários, o então Pró-Reitor (fiscal do contrato) e o Secretário de Assuntos Jurídicos da UFJF à época. Suas responsabilidades foram assim contextualizadas na instrução técnica: “33. Após a assinatura do Contrato 144/2012, a [contratada] solicitou, verbalmente, ao então Pró-Reitor (Sr. [responsável 1], o qual acumulava as funções de gestor e fiscal do contrato), um adiantamento para aquisição de material para a estrutura metálica e lajes do tipo Steel Deck, na monta de 30% do valor previsto na planilha de quantitativos da avença. 34. Contrariando a Cláusula Sexta, item 7 e subitens, do contrato já referenciado, o então Pró-Reitor condicionou o adiantamento à apresentação de uma ‘Carta de Fiel Depositário’ e uma ‘Nota Fiscal de Venda Futura’. 35. O mesmo Pró-Reitor, agora acompanhado do Sr. [responsável 2] (Secretário de Assuntos Jurídicos da UFJF-MG), realizou reunião com a empreiteira ([contratada]), no dia 27/6/2014 (...), registrando em Ata a autorização para pagamento do adiantamento à empresa, sob a justificativa de que teria em mãos a ‘(...) carta de fiel depositário fornecida pela [contratada]’. 36. As notas fiscais foram atestadas pelo Sr. [responsável 1] (...), afirmando haver recebido os materiais/serviços conforme o contrato, e os pagamentos foram realizados à contratada. 37. Motivada, entre outras coisas, pelos constantes atrasos nos pagamentos realizados pela UFJF/MG, a empresa paralisou as obras e, após ação do Ministério Público, o contrato foi anulado/rescindido, não tendo a empresa concluído a obra, ficando o adiantamento ainda em poder da empresa, que acionou a UFJF/MG para buscar ressarcimento por alegados prejuízos relativos ao descumprimento do contrato por parte da Administração. (...) 47. (...) devem ser arrolados os dois Pró-Reitores responsáveis por pagamentos à empreiteira sem a real comprovação de entrega dos materiais, sendo que o primeiro (Sr. [responsável 1]) foi responsável por acatar o pedido de adiantamento da empresa e autorizar o pagamento por material não entregue, sem que as exigências contratuais tenham sido observadas. (...) 49. No caso do Sr. [responsável 2], este assinou documentos, tais como o Termo Aditivo ao Termo de Depósito (...) e o referenciado Termo de Depósito (...), sem que tivesse legitimidade/delegação para tal, dando ares de legitimidade a uma contratação que desrespeitava as cláusulas contratuais e autorizava a empresa receber adiantamento de pagamentos sem a apresentação das garantias exigidas na legislação e no contrato”. A unidade técnica concluiu então pela responsabilização de ambos os agentes. Para ela, “ao atestar os documentos fiscais, o gestor assumiu o risco advindo dos pagamentos irregulares e a responsabilidade pelo dano causado aos cofres da UFJF”. Por sua vez, o assessor jurídico “manifestou concordância com os documentos que embasaram o pagamento antecipado” e, ao assim proceder, “agiu de forma equivocada e temerária, sem legitimidade ou delegação de competência para a prática do ato, burlando expressa previsão contratual e possibilitando o pagamento adiantado desses produtos sem a sua efetiva entrega”. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade técnica, o relator destacou, preliminarmente, que, embora o adiantamento de valores para aquisição de materiais junto aos fabricantes tivesse fundamento em cláusulas contratuais que previam essa possibilidade, o contrato determinava, explicitamente, que esse procedimento só seria realizado mediante apresentação de garantia complementar, no valor integral da compra, e com prazo de validade de, no mínimo, trinta dias após a data de entrega prevista para os materiais e equipamentos. Na sequência, deixou assente que, conforme a jurisprudência do TCU, é irregular o pagamento antecipado de produtos a partir da assinatura de “termo de fiel depositário”, como ocorreu no caso concreto, sem a exigência de garantias para o adiantamento, entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993. Consoante o relator, as garantias contratuais deveriam ser específicas e no montante do valor adiantado, mencionando para tanto, a título de exemplo, os Acórdãos 7.673/2010-1ª Câmara, 7.487/2013-2ª Câmara e 1.843/2005-1ª Câmara. Enfatizou também que a antecipação de pagamento em obras públicas somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas, ocasião em que deve ficar demonstrado o interesse público e o atendimento a dois critérios indispensáveis: a prévia inclusão dessa possibilidade no edital e a existência de garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à Administração. Segundo ele, na situação em apreço, a autorização de pagamento antecipado por parte do fiscal do contrato, com a participação do assessor jurídico, sem a exigência das garantias necessárias, expôs a Administração a riscos derivados da inexecução do contrato, “a partir do abandono das obras pela contratada, causando o dano ao erário”. Especificamente quanto à empresa contratada, a qual recebera pagamentos por serviços não executados, assinalou que, “ainda que ficasse demonstrada a impossibilidade de executar os serviços na forma pactuada, era sua obrigação devolver os recursos que lhe foram pagos em adiantamento, uma vez que não pode se beneficiar de recursos públicos sem a correspondente contrapartida”. Por derradeiro, frisou que, para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, “a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado pode ser tipificada como erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e na linha da jurisprudência desta Casa”, a exemplo dos Acórdãos 185/2019-Plenário, 6.123/2022-2ª Câmara e 3.215/2022-1ª Câmara. Destarte, diante da “inexistência desses pressupostos”, reputou que a conduta dos dois responsáveis caracterizou culpa grave, ante a “profunda inobservância do dever de cuidado”, razão pela qual propôs que as suas contas e as da empresa contratada fossem julgadas irregulares, com a consequente condenação solidária ao ressarcimento do débito quantificado nos autos e aplicação da multa proporcional ao débito, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12313/2023 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Jorge Oliveira.

 

ALERTA SOBRE A INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 59 DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

 Agora daremos um alerta aos servidores públicos e a todas as empresas que encaminham cotações aos órgãos públicos para comporem o preço MÁXIMO ou o preço ESTIMADO de uma licitação.

Empresas que enviam cotações para órgãos públicos e que os preços cotados não refletem a realidade, causando assim prejuízos aos cofres públicos, quando distorcem os preços que serão aceitos pelo órgão público num certame licitatório, tomem cuidado. Isso pode ser enquadrado como crime contra a economia popular. Não façam isso, pois com a entrada da nova lei de licitações isso poderá ser desastroso.

Servidores que fazem cotações de preços, não considerem, nas suas análises, valores de cotações que destoam muito da realidade. Isso pode se tornar um problema sério. Sigam a IN SEGES 65/2021. Além do mais, atentem para o fato de que em obras e serviços de engenharia não se deve pedir cotações a empresas.

Vejamos um caso concreto:

Uma obra licitada foi orçada em R$1.000,00. Usou-se de forma ILEGAL apenas uma cotação enviada por uma empresa privada.

O resultado da proposta vencedor dessa licitação foi R$ 200,00.

A garantia contratual foi de 5%: R$ 10,00;

Valor orçado com Sobrepreço R$ 1.000,00;

O primeiro problema surge com a aplicação da regra do §4 do artigo 59 que diz que § 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

Foram feitas diligência e a licitante provou que sua proposta é exequível. Esse primeiro problema foi, então, superado.

O segundo problema surge com a aplicação da regra do §5º do artigo 59 que diz que,

§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.

1 - Valor orçado pela Administração: R$ 1.000,00;

2 - 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração: 850,00;

3 – Valor da proposta da vencedora: R$ 200,00;

4 – Cálculo da garantia adicional: diferença entre o valor de 85% orçado pela Administração e a proposta da vencedora:

850,00 – 200,00 =  650,00 (garantia adicional)

A garantia total desse contrato será a soma da garantia normal com a garantia adicional: 20,00 + 650,00 = 670,00;

Assim, a vencedora assina um contrato de R$200,00 e apresenta uma apólice de seguro no valor de R$ 670,00.

Ou seja, uma situação ABSURDA!!!!!!!!!

TUDO ISSO CAUSADO POR UMA COTAÇÃO DE PREÇOS ILEGAL E COM UM SOBREPREÇO ABSURDO.

Vejamos como enquadrar os desvios causados por ORÇAMENTO COM SOBREPREÇO.

1 - LEI Nº 1.521, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1951

Lei dos Crimes Contra a Economia Popular; Lei de Economia Popular Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento.

Art. 3º São também crimes dessa natureza:

VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

2 - LEI Nº 8.666/1993

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 93.  Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 95.  Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I – elevando arbitrariamente os preços;

(…)

V – tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

3 - LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

a) à fixação artificial de preços (…)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

4 - LEI Nº 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011 DAS INFRAÇÕES

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; (…) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

5 - LEI 14.133/21. Vejamos O ARTIGO 178:

Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B:

“CAPÍTULO II-B

DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Contratação direta ilegal

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Frustração do caráter competitivo de licitação

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

COMENTÁRIO 145 (Artigo 145 da Lei 14.133/21)

COMENTÁRIO 145 (Artigo 145 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.

§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

Comentários:

Deve-se atentar que o caput do artigo 145 proíbe o pagamento antecipado e os parágrafos desse artigo admitem o pagamento antecipado sob condições. Parece incoerente, mas acredito que isso foi intencional para chamar a atenção para o seguinte: NÃO SE PODE FAZER PAGAMENTO ANTECIPADO! A regra geral é NÃO permitir o pagamento antecipado. Foi isso que eles quiseram dizer. Só se deve pagar DEPOIS que se receber o bem, a obra ou o serviço. Porém, é possível antecipar o pagamento EXCEPCIONALISSIMAMENTE, se:

a) propiciar sensível economia de recursos, neste caso a Administração negocia um bom DESCONTO com a contratada, ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. Chamo a atenção para a palavra “sensível”. Deve-se entender como sinônimo de PERCEPTÍVEL.

b) estiver previsto no edital e muito bem justificado;

c) se forem observadas as cautelas indispensáveis à garantia de recebimentos desses recursos, caso a empresa não entregue o bem, ou o serviço, ou a obra. Notemos que a nova lei não dá escolha à contratada sobre qual será a modalidade da garantia;

d) o valor a ser devolvido, caso a empresa não entregue o bem, ou o serviço, ou a obra, deve ser corrigido, por exemplo, pelo IPCA acumulado desde o dia em que se ANTECIPOU o pagamento;

e) se exigir comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

f) se exigir a prestação de garantia adicional;

g) como medida de cautela, a Administração pode acompanhar a mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou

h) –  exigir certificação do produto ou do fornecedor.

 

 

Realizando uma cautelosa interpretação, dou ênfase à frase escrita no § 1º desse artigo: ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.

Caros colegas, a frase um pouco mais completa pode ser dita assim: É possível ANTECIPAR, excepcionalissimamente, a critério da Administração, PAGAMENTO se isso propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, exigidas, evidentemente, as demais cautelas prescritas no artigo.

A questão parece se resumir a isto: se propiciar sensível economia OU se representar condição indispensável para obtenção do bem ou serviço eu posso, com as demais cautelas, antecipar o pagamento. Se acontecer uma coisa ou outra. Parece que é simples assim, mas não é. Respondamos a seguinte pergunta: em que hipótese, para se obter o bem ou a prestação do serviço, teremos que INDISPENSAVELMENTE antecipar o pagamento à empresa? Eu posso citar pelo menos uma hipótese: o pagamento de seguro. Nesse mercado de seguros não tem jeito. Ou se antecipa o pagamento ou não se recebe a apólice de seguro. Neste caso, é condição indispensável para obtenção da apólice de seguro a antecipação do pagamento. Podemos citar outro exemplo: pagamento antecipado a artistas. Se não se antecipar o pagamento ao menos de parte do cachê, não se contrata determinados artistas.

E quando o mercado de determinado objeto ou serviço não se comporta desse jeito, é possível se efetuar o PAGAMENTO ANTECIPADO? Sim, desde que isso represente sensível economia de recurso, ou seja, desconto. E se a contratada não aceitar conceder nenhum desconto? Sem desconto, não se antecipa o pagamento. Se fizer isso, a contratada poderá ser enquadrada na proibição do “enriquecimento ilícito”. E quem deu causa poderá responder por isso.

 

Concluímos que o referido §1º do artigo 145, poderia ser entendido da seguinte forma:

A antecipação de pagamento somente será permitida se   propiciar sensível economia de recursos ou, INDEPENDENTEMENTE DE PROPICIAR ECONOMIA DE RECURSOS se, EM DETERMINADOS MERCADOS, PARA SE OBTER UM BEM OU UM SERVIÇO, NECESSARIAMENTE, A ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO  representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

Assim, em mercados que não exigem, para a obtenção de um bem ou um serviço, a ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO, deve a Administração EXIGIR DESCONTO se optar por antecipar o pagamento. No entanto, em mercados que necessariamente exigem antecipação de pagamento, essa antecipação deve ser feita independentemente da obtenção de desconto (“sensível economia de recursos”). Isto tem que estar justificado no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

O §2º, tratando de um assunto tão sério como esse, estabeleceu que a Administração PODERÁ exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.

Somos da opinião de que a Administração DEVE exigir garantia e em casos excepcionais, devidamente justificado, essa garantia não será exigida.

O § 3º também não traz uma redação das melhores! Vejamos:

§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.

Se o objeto não for executado no prazo contratual a empresa deve devolver o valor antecipado. Quer dizer que se a empresa atrasar a execução do objeto ela terá que devolver o valor antecipado? A redação é bastante infeliz! Por obvio, a empresa deve ser penalizada por atraso injustificável, mas nunca deve ter que devolver todo o dinheiro do pagamento antecipado. Agora, se tirarmos as palavras “no prazo contratual”, temos: § 3º Caso o objeto não seja executado, o valor antecipado deverá ser devolvido corrigido. Agora parece coerente.

Bom, acho que no caso concreto a Administração saberá resolver isso.

Não é de mais alertar que a antecipação de pagamento NÃO é um direito do contratado, nem o contratado é obrigado a aceitar essa antecipação!

 

LEGISLAÇÃO PRETÉRITA SOBRE O ASSUNTO

 

A Medida Provisória 961/2020, convertida na Lei nº 14.065, de 30 de setembro de 2020, trata, entre outras, do PAGAMENTO ANTECIPADO. Vejamos o que estabelece o inciso II do artigo 1º:

Art. 1º A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a:

[…]

II – promover o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos, desde que:

a) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou

b) propicie significativa economia de recursos; e

[…]

§ 1º  Na hipótese de que trata o inciso II do caput deste artigo, a Administração deverá:

I – prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e

II – exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do pagamento da antecipação até a data da devolução.

§ 2º  Sem prejuízo do disposto no § 1º deste artigo, a Administração deverá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como:

I – a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;

II – a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 , de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto;

III – a emissão de título de crédito pelo contratado;

IV – o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou

V – a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

§ 3º  É vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA - AGU Nº 37, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011 

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios:

1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos;

2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e

3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

Um exemplo de pagamento antecipado é o caso em que a Administração queira contratar um artista e este exija, como é a praxe, 50% de antecipação de cachê.

A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado de que trata o § 1º do Artigo 145 da NL.

E até é possível antecipar um pagamento, conforme art. 145, mas é necessário que isso esteja previsto no EDITAL, que se comprove uma sensível economia de recurso, ou seja, que a contratada ofereça um DESCONTO (a Lei não diz qual o percentual). Além do desconto, essa antecipação, conforme justificativa no processo, tem que ser INDISPENSÁVEL para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.

Curioso é que o artigo 145 da nova Lei não diz que a garantia adicional, caso se faça o pagamento antecipado, será feita nos moldes do artigo 96, assim, o contratado NÃO PODERÁ OPTAR por uma das modalidades previstas no citado artigo:

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.

 

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

 ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 76, DE 25 DE JULHO DE 2023

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir, nesta data, a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

Enunciado:

I - Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133, de 2021, em regra, é vedado o pagamento antecipado, parcial ou total, do objeto contratado, sendo excepcionalmente admitido desde que, motivadamente, seja justificado o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) a medida proporcione sensível economia de recursos ou represente condição indispensável para a consecução do objeto;

b) haja previsão expressa no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta; e

c) contenha no instrumento convocatório ou no contrato como cautela obrigatória a exigência de devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo contratual.

II - A partir do exame das circunstâncias que são próprias de cada caso concreto, e para resguardar o interesse público e prejuízos ao erário, poderá, ainda, a administração exigir garantias adicionais para fins de admissão do pagamento antecipado, na forma do art. 92, inciso XII, e art. 96, da Lei nº 14.133, de 2021, bem como poderá adotar outras cautelas, tais como: comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a antecipação do valor remanescente; emissão de título de crédito pelo contratado; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da administração; exigência de certificação do produto ou do fornecedor; dentre outras.

Referência Legislativa: Art. 92, inciso XII, Art. 96 e Art. 145 da Lei nº 14.133, de 2021; art. 38 do Decreto nº 93.872, de 1986. Fonte: Parecer n. 4/2021/CNLCA/CGU/AGU e respectivos aprovos.

JORGE RODRIGO ARAÚJO MESSIAS

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

 

TCU reforça requisitos que permitem pagamento antecipado nos contratos

Walton Alencar destacou no relatório que o TCU reconhece a possibilidade de realização do pagamento antecipado, mas de forma excepcional. Para tanto, existe a necessidade de preenchimento de vários requisitos.

Por Alveni Lisboa

O Tribunal de Contas da União – TCU, por intermédio do Acórdão nº 2856/2019 – Primeira Câmara, elencou as situações que autorizam a realização de pagamento antecipado nos contratos públicos. O relator, ministro Walton Alencar, pontuou os três requisitos básicos: previsão no ato convocatório; existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação.

Walton Alencar destacou no relatório que o TCU reconhece a possibilidade de realização do pagamento antecipado, mas de forma excepcional. Para tanto, existe a necessidade de preenchimento dos requisitos listados. Há outras decisões em mesmo sentido já proferidas pelo Tribunal, as quais reforçam o entendimento.

No caso analisado pela Corte, os processos licitatórios e contratos juntados aos autos foram desacompanhados de estudo que comprovasse a real necessidade e a economicidade para a antecipação do pagamento de 50% do valor contratado. Isso resultou na abertura de uma Tomada de Contas Especial para averiguar o ocorrido. “Além disso, nos contratos apresentados, não há garantia específica e no montante do valor adiantado, o que contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986. Sendo assim, remanesce a irregularidade na realização de pagamentos antecipados”, concluiu o ministro.

Comentários do professor Jacoby Fernandes: há vários acórdãos no TCU tratando sobre a antecipação de pagamentos. Trata-se de situação excepcionalíssima e que, como bem pontuado pelo ministro Walton Alencar, deve ser tratada como tal. Na Administração Pública a regra é prestar o serviço e, somente após a devida comprovação da execução, receber por isso. Nos casos de contrato de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há de existir a prévia verificação da regularidade contratual, inclusive no tocante ao sistema de seguridade social. É a forma encontrada para resguardar o erário, buscando evitar incoerências, prestação deficitária de serviços e eventuais “calotes”.

Fonte: https://jacoby.pro.br/site/tcu-reforca-requisitos-que-permitem-pagamento-antecipado-nos-contratos/

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 37, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011 

A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os seguintes critérios:

1) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos;

2) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e

3) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

 

EIS UMA SUGESTÃO DE REDAÇÃO PARA O ETP E O TERMO DE REFERÊNCIA:

1Possibilidade de antecipação de pagamento da despesa:

1.1. Em havendo vantagem concreta às finalidades públicas tuteladas pela futura contratação, poderá haver antecipação de pagamento integral ou de parcelas do escopo contratual, nos termos admitidos no art. 145, § 1º, da Lei 14.133/2021, na jurisprudência atual do TCU e na Orientação Normativa AGU nº 76/2023, sempre que presente motivação técnica, de gestão econômico-financeira e/ou orçamentária e financeira, bem como quando for condição praticada normalmente no mercado privado, MEDIANTE JUSTIFICATIVA levada a termo nos autos do processo de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, e devidamente autorizado pelo ORDENADOR DE DESPESAS, desde que a Contratada:

a) apresente contrato firmado com o fabricante, distribuidor ou fornecedor (ou carta de solidariedade com a obrigação de fornecimento) contendo a indicação expressa do escopo da contratação, bem como prazo e garantia de entrega (se for o caso); comprovação de execução parcial do objeto; ou comprove que o bem esteja em trânsito por meio de acompanhamento de mercadoria em trânsito;

b) firme TERMO DE COMPROMISSO expresso no sentido de garantir a devolução do valor total ou parcial, conforme ocorra o caso de inexecução total ou parcial, pago antecipadamente, em até 5 DIAS ÚTEIS, devidamente ATUALIZADO com base da variação acumulada do IPCA (IBGE), ou outro índice que venha a sucedê-lo, desde a data do efetivo pagamento até a data da devolução, por meio de GRU – Guia de Recolhimento da União, nos termos emitidos pela Administração Contratante; e

c) emita TÍTULO DE CRÉDITO em favor da Administração contratante no valor do pagamento realizado antecipadamente, observada a legislação específica vigente. Caso ocorra a inadimplência do contratado e o título de crédito não comtemple a atualização monetária do valor antecipado, o contratado arcará com esse valor desde a data em que houve a antecipação, recolhendo aos cofres públicos através de GRU, em até 5 dias úteis, sendo o índice a ser utilizado o IPCA;

1.2 A partir do NÍVEL DE RISCO envolvido na transação, poderá ser solicitado garantia adicional, na modalidade de seguro-garantia ou fiança bancária, que assegure o cumprimento da obrigação paga antecipadamente conforme as regras contidas no art. 145 da Lei nº 14.133/2021.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

 

1. É irregular o pagamento antecipado de bens condicionado à apresentação, pelo contratado, de termo de fiel depositário, sem a exigência de garantias específicas para o adiantamento, entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993. A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar demonstrado o interesse público e houver previsão no edital, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à Administração.

Ao apreciar relatório de auditoria realizada nas obras do campus da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) em Governador Valadares/MG, como desdobramento de decisões proferidas em processos de fiscalização relativos ao referido empreendimento e à construção da nova reitoria da UFJF, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 733/2017, decidiu: “9.3. determinar à Universidade Federal de Juiz de Fora, considerando o Processo Administrativo 23071.004595/2016-8 acerca do Contrato 144/2012 (obra do Campus Avançado em Governador Valadares), que, no prazo de 90 (noventa) dias: 9.3.1 encaminhe a este Tribunal informações atualizadas sobre as medidas administrativas adotadas para apurar a real existência do débito decorrente do adiantamento de pagamento de obra posteriormente abandonada e, caso confirmado, as providências tomadas para o devido ressarcimento; 9.3.2 instaure, caso venham a se esgotar as medidas administrativas do item anterior sem o devido ressarcimento, processo de tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da IN TCU 71/2012, encaminhando a este Tribunal em até 180 (cento e oitenta) dias, após a instauração, o resultado de suas ações”. Em cumprimento, a UFJF encaminhou ao Tribunal cópia do relatório final da sindicância administrativa instaurada para apuração de irregularidades na referida avença, entre elas o adiantamento temerário à construtora para compra de material, em desacordo com os termos legais e contratuais, uma vez que não teria havido a prestação de garantia pela contratada, que posteriormente abandonou a obra. Esgotadas as medidas administrativas sem o devido ressarcimento, e seguindo a orientação contida no citado Acórdão 733/2017-Plenário, a UFJF instaurou a tomada de contas especial, atribuindo a responsabilidade pelo débito decorrente da “aquisição de estruturas metálicas e de lajes steel deck para as obras de expansão do campus, sem a entrega do material à universidade”, apenas à empresa contratada, pois ela “recebeu recursos públicos por serviços não executados e não devolveu os valores que lhe foram pagos em adiantamento”. Em sua instrução, a unidade técnica arrolou também, como responsáveis solidários, o então Pró-Reitor (fiscal do contrato) e o Secretário de Assuntos Jurídicos da UFJF à época. Suas responsabilidades foram assim contextualizadas na instrução técnica: “33. Após a assinatura do Contrato 144/2012, a [contratada] solicitou, verbalmente, ao então Pró-Reitor (Sr. [responsável 1], o qual acumulava as funções de gestor e fiscal do contrato), um adiantamento para aquisição de material para a estrutura metálica e lajes do tipo Steel Deck, na monta de 30% do valor previsto na planilha de quantitativos da avença. 34. Contrariando a Cláusula Sexta, item 7 e subitens, do contrato já referenciado, o então Pró-Reitor condicionou o adiantamento à apresentação de uma ‘Carta de Fiel Depositário’ e uma ‘Nota Fiscal de Venda Futura’. 35. O mesmo Pró-Reitor, agora acompanhado do Sr. [responsável 2] (Secretário de Assuntos Jurídicos da UFJF-MG), realizou reunião com a empreiteira ([contratada]), no dia 27/6/2014 (...), registrando em Ata a autorização para pagamento do adiantamento à empresa, sob a justificativa de que teria em mãos a ‘(...) carta de fiel depositário fornecida pela [contratada]’. 36. As notas fiscais foram atestadas pelo Sr. [responsável 1] (...), afirmando haver recebido os materiais/serviços conforme o contrato, e os pagamentos foram realizados à contratada. 37. Motivada, entre outras coisas, pelos constantes atrasos nos pagamentos realizados pela UFJF/MG, a empresa paralisou as obras e, após ação do Ministério Público, o contrato foi anulado/rescindido, não tendo a empresa concluído a obra, ficando o adiantamento ainda em poder da empresa, que acionou a UFJF/MG para buscar ressarcimento por alegados prejuízos relativos ao descumprimento do contrato por parte da Administração. (...) 47. (...) devem ser arrolados os dois Pró-Reitores responsáveis por pagamentos à empreiteira sem a real comprovação de entrega dos materiais, sendo que o primeiro (Sr. [responsável 1]) foi responsável por acatar o pedido de adiantamento da empresa e autorizar o pagamento por material não entregue, sem que as exigências contratuais tenham sido observadas. (...) 49. No caso do Sr. [responsável 2], este assinou documentos, tais como o Termo Aditivo ao Termo de Depósito (...) e o referenciado Termo de Depósito (...), sem que tivesse legitimidade/delegação para tal, dando ares de legitimidade a uma contratação que desrespeitava as cláusulas contratuais e autorizava a empresa receber adiantamento de pagamentos sem a apresentação das garantias exigidas na legislação e no contrato”. A unidade técnica concluiu então pela responsabilização de ambos os agentes. Para ela, “ao atestar os documentos fiscais, o gestor assumiu o risco advindo dos pagamentos irregulares e a responsabilidade pelo dano causado aos cofres da UFJF”. Por sua vez, o assessor jurídico “manifestou concordância com os documentos que embasaram o pagamento antecipado” e, ao assim proceder, “agiu de forma equivocada e temerária, sem legitimidade ou delegação de competência para a prática do ato, burlando expressa previsão contratual e possibilitando o pagamento adiantado desses produtos sem a sua efetiva entrega”. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade técnica, o relator destacou, preliminarmente, que, embora o adiantamento de valores para aquisição de materiais junto aos fabricantes tivesse fundamento em cláusulas contratuais que previam essa possibilidade, o contrato determinava, explicitamente, que esse procedimento só seria realizado mediante apresentação de garantia complementar, no valor integral da compra, e com prazo de validade de, no mínimo, trinta dias após a data de entrega prevista para os materiais e equipamentos. Na sequência, deixou assente que, conforme a jurisprudência do TCU, é irregular o pagamento antecipado de produtos a partir da assinatura de “termo de fiel depositário”, como ocorreu no caso concreto, sem a exigência de garantias para o adiantamento, entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993. Consoante o relator, as garantias contratuais deveriam ser específicas e no montante do valor adiantado, mencionando para tanto, a título de exemplo, os Acórdãos 7.673/2010-1ª Câmara, 7.487/2013-2ª Câmara e 1.843/2005-1ª Câmara. Enfatizou também que a antecipação de pagamento em obras públicas somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas, ocasião em que deve ficar demonstrado o interesse público e o atendimento a dois critérios indispensáveis: a prévia inclusão dessa possibilidade no edital e a existência de garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à Administração. Segundo ele, na situação em apreço, a autorização de pagamento antecipado por parte do fiscal do contrato, com a participação do assessor jurídico, sem a exigência das garantias necessárias, expôs a Administração a riscos derivados da inexecução do contrato, “a partir do abandono das obras pela contratada, causando o dano ao erário”. Especificamente quanto à empresa contratada, a qual recebera pagamentos por serviços não executados, assinalou que, “ainda que ficasse demonstrada a impossibilidade de executar os serviços na forma pactuada, era sua obrigação devolver os recursos que lhe foram pagos em adiantamento, uma vez que não pode se beneficiar de recursos públicos sem a correspondente contrapartida”. Por derradeiro, frisou que, para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, “a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado pode ser tipificada como erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e na linha da jurisprudência desta Casa”, a exemplo dos Acórdãos 185/2019-Plenário, 6.123/2022-2ª Câmara e 3.215/2022-1ª Câmara. Destarte, diante da “inexistência desses pressupostos”, reputou que a conduta dos dois responsáveis caracterizou culpa grave, ante a “profunda inobservância do dever de cuidado”, razão pela qual propôs que as suas contas e as da empresa contratada fossem julgadas irregulares, com a consequente condenação solidária ao ressarcimento do débito quantificado nos autos e aplicação da multa proporcional ao débito, no que foi acompanhado pelos demais ministros.

Acórdão 12313/2023 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Jorge Oliveira.

 

 

 

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