Na contratação de serviços de
administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e
refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S,
caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as
disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contratos).
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Presencial
Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do
Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da
Indústria (Sesi/PE), tendo como objeto a “contratação de serviços de
administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição
aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco –
FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais,
cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que
possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas
mediante rede de estabelecimentos credenciados”. O critério de julgamento
definido no edital foi o de “menor taxa de administração”. Conferida às
entidades promotoras da licitação a oportunidade de se manifestarem, a unidade
técnica examinou suas justificativas acostadas aos autos e, entre outras
providências, propôs fosse recomendado ao Sesi/DN e ao Senai/DN que, em
contratações dessa natureza, considerando a vedação de deságio ou o uso de taxa
de administração negativa (imposta pelo art. 3º, inciso I, Lei 14.442/2022),
avaliassem a conveniência e a oportunidade de normatizar ou orientar seus
departamentos regionais para que, caso essa seleção seja mediante
credenciamento, observem “procedimentos similares aos dispostos no
art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, mediante ainda a aplicação
analógica do entendimento constante do Acórdão
533/2022-TCU-Plenário”. Em seu voto, o relator assinalou, preliminarmente,
que a proposta da unidade instrutiva tinha sim “aderência à jurisprudência
do Tribunal” e, para “melhor aproximação com a matéria”, reproduziu
o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão
5495/2022-2ª Câmara, que também fez
alusão ao precitado Acórdão
533/2022-Plenário, nos seguintes
termos: “27. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela
Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento
de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de
administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória
1.108/2022. 28. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do
menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração,
inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à
Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 29. Trata-se de um
problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e
desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores
das contratações públicas. 30. Dessa maneira, embora não coincida com as
hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas
no Acórdão
351/2010-TCU-Plenário, cujos
pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da
prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário
reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79,
inciso II, da Lei 14.133/2021: ‘Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas
seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros:
caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da
prestação’. 31. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração
limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do
edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de
acordo com as suas preferências, escolham o prestador. 32. A propósito, reitero
trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal
reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às
estatais em situação similar: [...]
33. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma
realizada pela Infraero.”. Na sequência, o relator destacou que, embora os
precedentes acima fossem referentes às empresas estatais, ou seja, orientassem
a aplicação analógica das regras do art. 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de
Licitações e Contratos) àquelas entidades regidas, em suas licitações, pela Lei
13.303/2016, essa interpretação poderia ser “igualmente estendida à hipótese
ora em exame do Sistema S”, pois, caso as entidades desse sistema optem
pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação
e refeição, “seria recomendável que adotassem, por analogia, as disposições
da Lei 14.133/2021”. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o
Plenário decidiu, entre outras medidas, “recomendar aos Departamentos
Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades regionais, na
contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de
benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso decidam contratar
pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia, as disposições do
art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o entendimento constante
do Acórdão 533/2022 –
Plenário (rel. min. Antônio
Anastasia)”.
Acórdão
459/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos
Bemquerer.
