É
quando o pregoeiro declara que determinada empresa venceu o certame, ou seja,
ele aceita a proposta da licitante no sistema COMPRASNET e realiza a habilitação,
que fica aberta a “intenção de recurso”. O pregoeiro, então, fechará o prazo e
concederá, no mínimo, vinte minutos para que qualquer licitante insatisfeito
com o resultado registre sua intenção de recorrer da decisão. Essa intenção de
recorrer pode ser REJEITADA.
Vejamos
onde encontrar amparo na legislação para uma possível rejeição: basta uma
olhada no § 1º e caput do Art. 26 do dec. 5450/05 e no inciso XVIII do
art. 4º da Lei n.º 10.520/2002, para encontrar amparo para uma possível
rejeição de intenções de recurso, desde que IMOTIVADAS. O inciso XVIII do Art.
4º da Lei n.º 10.520/2002, assim prescreve:
Art. 4º A fase externa do pregão
será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes
regras:
.........................................................................................
XVIII - declarado o vencedor, qualquer
licitante poderá manifestar imediata e MOTIVADAMENTE a intenção de recorrer,
quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões
do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar
contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do
prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. (Grifos
nossos).
Transcrevo,
também o § 1º e o caput do Art. 26 do
dec.5450/05:
Art. 26. Declarado o
vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma
imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de
recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as
razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para,
querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do
término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos
elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
§ 1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante
quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência
desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante
declarado vencedor.
Uma
vez que o pregão é uma modalidade menos burocrática, eficaz e mais célere de
licitação, não será a simples insatisfação desmotivada de um licitante que terá
o condão de interromper essa celeridade. Se o recurso não for MOTIVADO, não
será aceito. Mas, muito cuidado nessa hora.
Veja
como o pregoeiro poderia justificar sua recusa: no campo próprio do sistema
COMPRASNET o pregoeiro informará que a intenção de recurso será recusada, uma
vez que a mesma não foi motivada, conforme § 1º e caput do Art. 26 do
dec. 5450/05 ou, se preferir, o pregoeiro pode fundamentar sua recusa com base
no inciso XVIII do Art. 4º da Lei n.º 10.520/2002.
É
evidente que estamos falando de uma situação real de intenção de recorrer sem
motivo, tais como: “Pretendo recorrer porque a empresa vencedora não apresentou
alguns documentos da habilitação”; “A licitante não deveria ser vencedora pois
não cumpre com os requisitos do Edital”; “A proposta da vencedora é
inexequível”; “A proposta não atende aos requisitos do Edital”; “Pretendo
recorrer quanto à habilitação da vencedora. Os motivos apresentarei quando da
formalização do recurso propriamente dito”.
Motivar,
segundo o dicionário Aurélio, significa: expor ou explicar o motivo ou a razão
de; fundamentar.
No
Direito Administrativo, o qual orienta toda a Administração Pública,
encontramos, no §1º do inciso VIII do Art. 50 da Lei 9.784, de 29 de janeiro
1999, referência à motivação conforme se segue:
§1º – A motivação deve ser explícita,
clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que,
neste caso serão parte integrante do ato.
Motivo
e motivação são figuras que não se confundem. Motivo é a situação originária de
um fato, evidentemente comprovável, que faz nascer um ato. Motivação é a exposição
objetiva, a fundamentação, a ação de explanar, ainda que de modo sucinto, os
motivos que levaram ao nascimento do ato.
Com
base na lei 9784/99, Hely Lopes Meirelles diz que “denomina-se motivação a
exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do
ato”. Trazendo para o nosso estudo, MOTIVAR, conforme o §1º do Art. 50 da Lei
9.784, significa explicitar, de forma clara e congruente, os elementos que nortearam
o convencimento da empresa licitante em combater a decisão do pregoeiro de
declarar vencedora do certame determinada empresa.
Para
atender à exigência de “motivação”, basta que o licitante aponte contra o que
pretende recorrer, sintetizando seus motivos. Simples assim. Não precisa dizer
muito. Basta dizer que o licitante vencedor deixou de atender a determinado
“item” ou “subitem” do Edital. Isso mostra que o licitante apreciou o edital e
a proposta da vencedora. Isso é o mínimo que se deve fazer. Fica claro que o
licitante não pode, na hora de apresentar o recurso, propriamente dito, “atirar
para todo lado”. Ele deve se limitar a discorrer sobre o que apontou na
intenção de recorrer. Caso isso aconteça, “atirar para todo lado”, mostra que
sua motivação foi apenas uma desculpa para enganar o pregoeiro que, de boa fé,
aceitou a “intenção de recorrer”. Esse tipo de recurso, na minha modesta
opinião, não deveria ser apreciado pelo pregoeiro. Mas, minha opinião não conta
neste momento. Em um parágrafo abaixo eu discorro mais sobre esse assunto.
Quem
tem experiências na condução ou participação em licitações públicas sabe que licitantes
aventureiros, para não dizer irresponsáveis, agem no calor da emoção, da indignação
por não ter tido sucesso no certame e entram com recurso meramente
protelatório. Quem é que nunca soube de empresas que impugnam editais somente
para ganharem tempo para regularização de documentos? Já houve casos em que uma
licitante recorreu só para atrasar o contrato de uma empresa rival. Se a
Administração não estiver atenta, termina por deixar que disputas comercias, ou
melhor, rivalidades comerciais ou rixas maculem o processo licitatório. Que
fique claro, tais comportamentos são restritos à “meia dúzias” de empresas
vagabundas existentes neste país. A maioria ainda é séria e sabe, como ninguém,
que suas obrigações com a sociedade vão além de os seus interesses econômicos.
A responsabilidade com o bom uso dos recursos públicos não é apenas responsabilidade
dos servidores públicos, mas da sociedade como um “todo”. E nisso,
evidentemente, deve-se incluir os licitantes.
Respeito
à lei, respeito e obediência às orientações do Tribunal de Contas da União, ética,
vinculação ao edital, cabeça fria e total isenção são os elementos norteadores
da conduta dos pregoeiros. Tendo isso como norte, o pregoeiro pode recusar “intenção
de recurso” IMOTIVADA no COMPRASNET.
Uma
coisa importante a se fazer é dar acesso aos licitantes a todos os
DOCUMENTOS do vencedor da licitação. Se ele não tiver acesso aos autos do
processo, como é que ele vai motivar bem? Assim, o pregoeiro DEVE convocar o
anexo do COMPRASNET solicitando que o “provisoriamente vencedor” anexe seus
documentos. Só assim, TODO O MUNDO terá acesso a esses documentos para poder
motivar sua intenção de recurso.
Eu
não poderia continuar com esse modesto trabalho sem antes dar uma pausa para
falar sobre o porquê de o pregoeiro saber o que pensam os tribunais de contas.
Em um parágrafo acima eu fui claro ao afirmar que minha opinião não conta. Vou
além: se minha opinião não estiver embasada na lei ou em uma decisão do
Tribunal de Contas da União, então, ela não vale nada. Tenho responsabilidade
enorme com meus leitores para dizer abertamente o que eles já sabem: minha
opinião não vale absolutamente nada, se vazia de fundamentação jurídica. O que vale mesmo é o que pensam o Tribunal de
Contas da União, se você estiver trabalhando com recursos federais; os TCE’s
dos Estados, se tiver trabalhando com os recursos estaduais e TCM, nos
municípios onde eles existem.
Neste
blog, sempre que dou opinião eu embaso em algum julgado do TCU. Na verdade,
transcrevo e organizo acórdãos por assunto. Vez por outras, contando com pelo
menos vinte anos de experiências em licitações, eu me arrisco a elaborar
pequenos textos como este aqui para ajudar pregoeiros e licitantes.
Qual
pregoeiro, quando citou acórdão do TCU numa discussão sobre determinado assunto
licitatório, não se deparou com a seguinte frase: “há opiniões divergentes”,
“fulano pensa diferente”, “determinado autor discorda de...”.
Quando
me deparo com essas frases, algo em meu ser tenta sair do controle, mas eu
seguro a fúria e digo: qual das duas opiniões você entende que mais se coaduna
com a moral e os bons costumes? Qual das duas opiniões você entende que
preserva a integridade dos cofres públicos? Qual opinião visa permitir ampla
competição e assegurar que todos os participantes de uma licitação tenham as
mesmas chances? Antes que a pessoa me responda eu digo: se eu seguir a opinião
do autor “fulano de tal” isso bastará para que o auditor do meu processo me
absolva? Quem, no final das contas, apreciará meus atos?
Tenho
maior respeito pelos autores, mas o pregoeiro não pode sair por aí defendendo
teses ou interpretando leis. Pregoeiro segue o Tribunal de Contas. Só isso. É o
TCU que interpreta, que julga, que aconselha, que determina. Os autores, com
suas doutrinas, são importantíssimos e auxiliam, em todas as esferas do
judiciário, juízes, desembargadores e ministros. Também os tribunais
administrativos, como é o caso dos tribunais de contas, aos autores se referem
e utilizam seus ensinamentos para melhor compreender as leis e a sociedade.
Quanto ao pregoeiro, resta esperar que a doutrina seja aquiescida pelos
ministros do TCU para que se tenham segurança em aplicar nas suas decisões
administrativas.
Voltemos
ao nosso estudo sobre a negação da “intenção de recorrer”.
Abaixo,
transcrevo importante julgado do Tribunal de Contas da União
Trecho
do Acórdão 113/2012:
(...) a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro
a examinar previamente a admissibilidade do recurso, seria “afastar
do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente
protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da
necessidade e da utilidade da via recursal, seja por não atender aos requisitos
extrínsecos, como o da tempestividade”.
O papel do pregoeiro, em consequência, não seria o de
examinar o mérito recursal, pois tal mister competiria à autoridade superior,
mas sim o de verificar se os motivos consignados na intenção de recorrer
possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta seria a
melhor exegese da expressão ‘motivadamente’, contido no art. 4º, XVIII, da Lei
n.º 10.520/2002, porquanto, ainda conforme o relator, “são
inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar
seguimento ao recurso mediante simples exame dos fundamentos apresentados”. Quanto à atuação do interessado, não seria necessário,
em sua manifestação do intuito de recorrer, esgotar os fundamentos de sua
irresignação, mesmo porque os prazos concedidos pela normatividade são exíguos
para esse fim, mas deveria ele, dentro do possível, “apresentar
motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos, de sorte
a justificar o seguimento do recurso”.
Na espécie, como a recorrente manifestara-se, no momento de apresentar a
intenção de recorrer, apenas afirmando que “a licitante declarada
vencedora possivelmente não cumpriu com as exigências do edital” não evidenciara intenção motivada de recorrer em
desfavor da empresa vencedora do certame, razão pela qual, no ponto, considerou
acertada a decisão do pregoeiro em não dar andamento ao recurso, apresentando
voto nesse diapasão, no que contou com a acolhida do Plenário. Acórdão
n.º 600/2011-Plenário, TC-033.647/2010-0, rel. Min. José Jorge, 16.03.2011.
Vejamos
outros trechos de uma decisão, ACÓRDÃO Nº 1148/2014 – TCU – Plenário:
26. Conforme
pertinentemente delineado no Voto do Acórdão 1.440/2007-Plenário, o TCU já se
manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos
interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro:
........................................................................................
(...) Cabe ao interessado
não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem
ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível
apresentar motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus
argumentos que justifique o seguimento do recurso. Estou certo de que a
doutrina tem hoje uma certa resistência em aceitar esse procedimento. No entanto,
interpretação diversa, admitindo-se, por exemplo, a simples indicação do
motivo, ainda que este seja desprovido de qualquer plausibilidade, viola o
dispositivo legal ora discutido, que tem como objetivo exatamente evitar a
suspensão de um procedimento licitatório por motivos que, em seu nascedouro, já
se sabe de antemão serem manifestamente improcedentes.
Digo mais uma vez: esse
procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente
se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro sempre cabe
recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º, do Decreto no
3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente consignado no
art. 11, inciso XVIII, do Decreto no 3.555/2000, que regulamentou o instituto
do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à
manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso
contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior,
sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.
Não se pode, além do
mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão
sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela
autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos
praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou,
verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.
Além do mais, não se pode
deixar de considerar que o pregoeiro, principal envolvido na realização de todo
o procedimento, tem o dever de conhecer de forma ampla todos os procedimentos a
serem adotados. Dessa forma, estou certo de que possui plenas condições de
emitir juízo de valor prévio a respeito dos motivos dos recursos interpostos
pelos recorrentes.
(...) Por todo o exposto,
compreendo que o procedimento definido pela Lei n. 10.520/2002, regulamentada
pelos Decretos nº 3.555, de 2000 e 5.450, de 2005, ao exigir que a manifestação
da intenção de recorrer seja motivada e que o exame da admissibilidade seja
realizado pelo pregoeiro, apenas concretiza o princípio da eficiência
consignado no art. 37 da Constituição Federal.’
27. O julgado acima
explana que é facultado ao pregoeiro, no zelo do princípio da eficiência e do
interesse público, denegar seguimento à intenção de recurso, em razão de não
apresentar motivo que demonstre o mínimo de plausibilidade.
28. Deve-se esclarecer
que o direito de recorrer constitui instrumento para atacar ilegalidade ou
irregularidade ocorrida no processo, passível de maculá-lo. Tais
ilegalidades/irregularidades constituem a própria motivação do recurso, sem o
quê não há objeto a ser atacado, tornando-o esvaziado.
29. Assim, a exigência de
motivação da intenção de recurso pressupõe a indicação do ponto que deve ser
revisto, segundo a concepção de quem recorre. Requer que se aponte de maneira
específica quais preceitos legais ou quais regras do edital teriam sido
efetivamente infringidos (nesse sentido o entendimento da Egrégia Sexta Turma
Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no julgamento de
Apelação interposta nos autos do processo 0007304-66.2009.4.02.5101).
30. A motivação do
recurso interposto pela Planalto Service baseou-se no fato de não terem sido
disponibilizados no Comprasnet os documentos de habilitação da licitante
vencedora. Não se apontou, todavia, que dispositivos legais ou normas do edital
teriam sido violados. Até porque inexiste, no ordenamento jurídico vigente,
imposição de que a documentação de habilitação dos licitantes seja
disponibilizada no sistema de operação do pregão eletrônico. Ao estabelecer a
forma de envio da documentação de habilitação, o art. 25, § 2º, do Decreto
5.450/2005, estipula que esses poderão ser apresentados inclusive via fax.
31. Da mesma forma, não
se verificam entendimentos jurisprudenciais ou doutrinários no sentido de haver
tal obrigatoriedade. A análise do portal do Comprasnet permite verificar que,
do modo como hoje se apresenta, não há campo próprio para a inserção desses
documentos, embora se verifique, em alguns casos, que essa documentação seja
encaminhada por meio do sistema, no campo ‘Anexos de Proposta’.
32. Para que se pudesse
exigir conduta diversa do pregoeiro seria necessário, antes, reformular os
normativos vigentes que regem licitações na modalidade pregão eletrônico, no
sentido de tornar obrigatória a disponibilização dos documentos de habilitação
no sistema.
33. Assim, não obstante
pretender ver reformado o ato do pregoeiro que declarou a licitante vencedora
do pregão, a recorrente não apontou transgressão acometida pela decisão,
passível de anulá-la, motivo pelo qual a intenção de recurso pode ser
considerada desprovida de motivo plausível.
34. Em última instância,
depreende-se que, mediante o recurso, a representante pretendia ter acesso à
documentação de habilitação para verificar eventual irregularidade capaz de
inabilitar a licitante vencedora. Não possuía, todavia, qualquer argumento, ao
tempo do registro da intenção do recurso, para afastar a decisão atacada
(‘Desde já solicitamos cópia de toda a documentação apresentada pela mesma,
para que possa ser analisada’, conforme peça 1, p. 6).
35. Destaca-se, com
relação ao assunto, que, pelo princípio do interesse de agir, aplicável também
aos processos administrativos, a via recursal apenas deve ser utilizada quando
necessária à obtenção do objetivo pretendido. No presente caso, o requisito da
necessidade não se encontra presente, uma vez que os documentos
disponibilizados à consulta pública podem ser obtidos mediante mera requisição
junto ao órgão detentor do processo.
36. Frise-se que, apesar
de pretender ter vista dos autos, nenhum representante da empresa compareceu ao
órgão licitante com esse intuito, motivo pelo qual não haveria que se falar em
‘guarda sigilosa’ de documentos.
37. Assim, muito embora a
redação pudesse ter se valido de melhor técnica, não merece reparo a decisão do
pregoeiro que rejeitou a intenção de recurso interposta pela representante, por
não preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal.
36. Frise-se que, apesar
de pretender ter vista dos autos, nenhum representante da empresa compareceu ao
órgão licitante com esse intuito, motivo pelo qual não haveria que se falar em
‘guarda sigilosa’ de documentos.
37. Assim, muito embora a
redação pudesse ter se valido de melhor técnica, não merece reparo a decisão do
pregoeiro que rejeitou a intenção de recurso interposta pela representante, por
não preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal.
38. No mais, a
documentação da Vip Sul foi recebida pelo órgão em 13/1/2014, o que conferiria
prazo suficiente à representante para requerê-la no órgão, analisá-la e alegar
eventual incompatibilidade com as disposições legais ou editalícias, ao tempo
de apresentar a presente representação. Todavia, abstém-se a representante de
oferecer argumentos que importem vícios na habilitação da licitante vencedora
ou quaisquer outros capazes de causar efetivo prejuízo ao interesse público,
denotando tratar-se de mero inconformismo com o resultado da licitação.
39. Corrobora com esse
entendimento o fato de que, não obstante se insurja contra a não remessa do
recurso à autoridade competente, o que teria violado do contraditório, ampla
defesa e o direito de peticionar, tenha deixado de interpor recurso contra a decisão
do pregoeiro, o que lhe seria facultado consoante o art. 7º, III, do Decreto
3.555/2000 e do art. 8º, IV, do Decreto 5.450/2005.
40. Diante do exposto, a
presente representação deve ser tida por improcedente, não se tendo verificado
qualquer plausibilidade nas argumentações apresentadas que justifiquem atuação
deste Tribunal para anular ato do pregoeiro que rejeitou a intenção de recurso.
Assim, no
momento em que o pregoeiro declara o vencedor, os licitantes que desejarem
interpor recurso deverão antes manifestar “intenção de recurso” e deverão
fazê-lo na própria sessão de modo imediato e motivado, ou seja, indicando
sucintamente o porquê e contra o quê irão recorrer. Sem isso o pregoeiro pode
rejeitar a “intenção de recorrer”. Os licitantes que silenciarem neste momento
ou os que tiveram rejeitada suas intenções, não poderão, posteriormente,
interpor recurso administrativo, uma vez que o direito à interposição decai
pela falta de manifestação imediata e motivada na própria sessão.
