CRITÉRIO DE JULGAMENTO TÉCNICA E PREÇO

 

A relação entre os pesos correspondentes aos critérios técnicos e de preços deve ser razoável e proporcional. A título de conhecimento sobre como aplicar ou como não aplicar o critério de técnica e preço trago à baila entendimento do TCU a respeito. Embora o acórdão seja antigo, seu conteúdo serve de parâmetro pedagógico para aplicação em licitações mesmo diante da Nova Lei 14.133/21. O Tribunal de Contas da União tem jurisprudência que nos informam que a definição de pesos que valorizem a técnica em detrimento do preço, deve ser objetivamente justificada. A seguir transcrevemos trecho do voto do Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI no Processo nº TC 006.573/2009-5 - ACÓRDÃO Nº 1488/2009 - TCU – Plenário:

 

(...)

11.Em relação aos pesos estabelecidos para os índices técnico e de preços (7x3), a escolha do Ministério deveria, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdãos 2.079/2006 e 1.782/2007, ambos do Plenário), estar acompanhada de um estudo demonstrando que a grande disparidade verificada (a nota técnica tem peso superior ao dobro da proposta de preços) é justificável (ocorrência descrita na alínea “b” do item 3 supra).

12.O Ministério, conforme apontado pela Unidade Técnica, abordou em suas razões a natureza do objeto licitado e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros eventos de âmbito internacional (entre eles a Copa do Mundo de 2014 e a candidatura da cidade do Rio de Janeiro para sediar os Jogos Olímpicos de 2016), que teriam implicado em uma prevalência da técnica sobre o preço na licitação em comento.

13.Devo concordar com a análise da 6ª Secex de que o serviço licitado, a despeito de ter natureza especializada, não pode ser considerado como complexo.

14.Além disso, as defesas apresentadas pelo órgão e pela empresa IW não trouxeram estudos técnicos capazes de sustentar a necessidade de atribuir peso 7 à nota técnica (mais do que o dobro do peso da proposta de preços), pois não houve a comprovação de complexidade dos serviços ou de relevante risco em decorrência de eventual execução deficiente do contrato. A meu ver, ocorreu um excesso de valorização da técnica em detrimento do preço.     

15.Registro que a simples adoção da licitação do tipo “técnica e preço” já proporciona a contratação de propostas de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a compor a nota final do certame, abrindo a possibilidade para que, a despeito de apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a disputa.

16.A Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2008, que trata de regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, bem demonstra o espírito a ser observado nesses casos:

 

“Art. 27. A licitação tipo ‘técnica e preço’ deverá ser excepcional, somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:

(...)

§ 2º A adoção do tipo de licitação descrito no caput deverá ser feita mediante justificativa, consoante o disposto neste artigo.

§ 3º É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço sem que haja justificativa para essa opção” (grifei).

 

17.Assim, faz-se necessária a apresentação de razões para a adoção do tipo “técnica e preço”, que já é uma exceção. A atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço somente deve ocorrer em situações ainda mais excepcionais, devidamente comprovadas, o que não ocorreu nos presentes autos.

 

O TCU entende que justificativas para valoração do critério técnico em detrimento do preço, devem ser objetivas e tecnicamente demonstradas, não bastando apontar a forma em que serão calculados os pesos, nem a informação genérica de que os serviços detêm características técnicas. 

COMENTÁRIO 36

 

COMENTÁRIO 36

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.

§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:

I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;

II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação;

IV - obras e serviços especiais de engenharia;

V - objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.

§ 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica.

§ 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento.

Comentário: para termos uma boa ideia sobre a questão da natureza predominantemente intelectual, trazemos trecho do Acórdão 2172/2008 - Plenário. Certamente este acórdão, trazendo uma definição mínima, vai nos proporcionar melhor entendimento deste artigo:

(...) Entendo como serviços de natureza intelectual aqueles em que a arte e a racionalidade humana sejam essenciais para a sua satisfatória execução. Não se trata, pois, de tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos. (Acórdão 2172/2008, Plenário).

Agora vamos a prender um pouco sobre a fórmula da média ponderada para aplicação ao artigo. Podemos descrevê-la da seguinte forma:

M =  (P x pp1 + NT x pnt2)/(pp1 + pnt2)

Sendo:

 

M = média ponderada ou pontuação

P = preço;

NT = nota técnica;

pp1 = peso de preço;

pnt2 = peso de Nota Técnica.

 

A fórmula acima também pode ser descrita assim:

M = (P x pp1 + NT x pnt2)

(pp1 + pnt2)

 

Traduzindo a fórmula: a média (pontuação da empresa) é igual ao somatório do preço multiplicado pelo seu respectivo peso mais a nota técnica multiplicada pelo seu respectivo peso, tudo isso divido pelo somatório dos pesos.

O Estudo Técnico Preliminar terá que justificar a escolha do critério de julgamento técnica e preço. Deve evidenciar que, uma vez atendidas as exigências editalícias mínimas, o critério de menor preço não é bastante satisfatório para evidenciar a vantajosidade da proposta, concluindo-se que é necessário também avaliar a QUALIDADE TÉCNICA das propostas.

O peso da proposta técnica não poderá ser superior a 70% do peso da proposta de preço. Mas tenhamos muita cautela nessa hora! Não é por que a Nova Lei afirma que o peso da proposta técnica não poderá ser superior a 70% do peso da proposta de preço que se devam sair por aí utilizando esse parâmetro. Não basta apenas definir os pesos, tem que justificar. A relação entre os pesos correspondentes aos critérios técnicos e de preços deve ser razoável e proporcional.

A título de conhecimento sobre como aplicar ou como não aplicar o critério de técnica e preço, trago à baila entendimento do TCU a respeito. Embora o acórdão seja antigo, seu conteúdo serve de parâmetro pedagógico para aplicação em licitações mesmo diante da Nova Lei 14.133/21.

O Tribunal de Contas da União tem jurisprudência que nos informa que a definição de pesos que valorizem a técnica em detrimento do preço, deve ser objetivamente justificada. A seguir transcrevemos trecho do voto do Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI no Processo nº TC 006.573/2009-5 - ACÓRDÃO Nº 1488/2009 - TCU – Plenário:

 

(...)

11.Em relação aos pesos estabelecidos para os índices técnico e de preços (7x3), a escolha do Ministério deveria, conforme jurisprudência deste Tribunal (vide Acórdãos 2.079/2006 e 1.782/2007, ambos do Plenário), estar acompanhada de um estudo demonstrando que a grande disparidade verificada (a nota técnica tem peso superior ao dobro da proposta de preços) é justificável (ocorrência descrita na alínea “b” do item 3 supra).

12.O Ministério, conforme apontado pela Unidade Técnica, abordou em suas razões a natureza do objeto licitado e o alcance da missão institucional do órgão em face de futuros eventos de âmbito internacional (entre eles a Copa do Mundo de 2014 e a candidatura da cidade do Rio de Janeiro para sediar os Jogos Olímpicos de 2016), que teriam implicado em uma prevalência da técnica sobre o preço na licitação em comento.

13.Devo concordar com a análise da 6ª Secex de que o serviço licitado, a despeito de ter natureza especializada, não pode ser considerado como complexo.

14.Além disso, as defesas apresentadas pelo órgão e pela empresa IW não trouxeram estudos técnicos capazes de sustentar a necessidade de atribuir peso 7 à nota técnica (mais do que o dobro do peso da proposta de preços), pois não houve a comprovação de complexidade dos serviços ou de relevante risco em decorrência de eventual execução deficiente do contrato. A meu ver, ocorreu um excesso de valorização da técnica em detrimento do preço.     

15.Registro que a simples adoção da licitação do tipo “técnica e preço” já proporciona a contratação de propostas de melhor qualidade, uma vez que a técnica passa a compor a nota final do certame, abrindo a possibilidade para que, a despeito de apresentarem custos superiores, empresas com técnica mais apurada vençam a disputa.

16.A Instrução Normativa SLTI/MPOG 02/2008, que trata de regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, bem demonstra o espírito a ser observado nesses casos:

 

“Art. 27. A licitação tipo ‘técnica e preço’ deverá ser excepcional, somente admitida para serviços que tenham as seguintes características:

(...)

§ 2º A adoção do tipo de licitação descrito no caput deverá ser feita mediante justificativa, consoante o disposto neste artigo.

§ 3º É vedada a atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço sem que haja justificativa para essa opção” (grifei).

 

17.Assim, faz-se necessária a apresentação de razões para a adoção do tipo “técnica e preço”, que já é uma exceção. A atribuição de fatores de ponderação distintos para os índices técnica e preço somente deve ocorrer em situações ainda mais excepcionais, devidamente comprovadas, o que não ocorreu nos presentes autos.

 

O TCU entende que justificativas para valoração do critério técnico em detrimento do preço, devem ser objetivas e tecnicamente demonstradas, não bastando apontar a forma em que serão calculados os pesos, nem a informação genérica de que os serviços detêm características técnicas. 

Por fim, ainda pela redação do artigo 36 da Nova Lei, o desempenho da licitante em contratações anteriores com outros órgãos da Administração Pública DEVERÁ ser considerado na pontuação técnica. Mas isso dependerá de regulamentação do Poder Público.

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COMENTÁRIO 35

 

COMENTÁRIO 35

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.

Parágrafo único. O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística.

Comentário: esse critério de julgamento poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística e também projetos arquitetônicos. O Edital de concurso deverá prevê a remuneração ou prêmio para o vencedor.

Não se deve confundir este artigo com o Art. 74 que trata, em seu inciso II, da inexigibilidade de licitação para contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

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Nota de Preço

Em licitação do tipo técnica e preço, a Administração deve se abster de utilizar, para atribuição da nota de preço, qualquer critério que tenha como resultado prático a fixação de preço mínimo, a exemplo da limitação da nota de preço a um valor máximo, em desacordo com os arts. 3º e 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 e com o princípio da economicidade.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no edital da Concorrência 2/2020, do tipo técnica e preço, promovida pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), por meio da Coordenadoria Estadual da Paraíba (Cest/PB), tendo por objeto a contratação de empresa especializada nos serviços de supervisão, gerenciamento e controle tecnológico das obras de construção do Sistema Adutor Ramal do Piancó, para transferência de água do Trecho II do Eixo Norte do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf) para a Bacia do rio Piancó. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “limitação da nota de preços a um valor máximo”, isso porque, de acordo com o edital, a nota de preços (NP) seria obtida pela equação NP = 10 x P1/P2, sendo P1 a média entre o orçamento do Dnocs e os preços ofertados, e P2 o proposto pelo licitante; ficou estipulado que o valor máximo da relação P1/P2 estaria limitado a um inteiro. Em sua instrução, a unidade técnica destacou que a aplicação do limitador da nota de preços teria por efeito o desestímulo à obtenção de propostas mais econômicas para a Administração. E esse risco de perda de economicidade, segundo ela, “não restou justificado como sendo imprescindível para a contratação de empresa com a técnica requerida para a execução dos serviços a serem contratados”. Em seu voto, o relator ressaltou que a unidade técnica bem demonstrou que o modelo adotado para apuração, “ao igualar a referida nota de preços para propostas que superem determinado limite, permite, em certos casos, que a classificação final seja decidida exclusivamente a partir da avaliação da proposta técnica, de cunho predominantemente subjetivo”, e que a avaliação ponderada entre as propostas técnica e de preço “deveria permitir uma diferenciação, por menor que fosse, de modo a não sofrer perda de economicidade”. Entendeu também pertinente registrar que, em caso similar (Acórdão 479/2015-Plenário), o TCU criticou edital em que idêntica fórmula para nota da proposta de preços foi prevista, transcrevendo o seguinte trecho do voto condutor do aludido acórdão: “[...] 31. Verifico, portanto, que o uso de tal critério não beneficia a licitante que tenha cotado preço abaixo do preço médio apurado entre o orçamento da administração e a média das propostas. Ou seja, para fins de pontuação de preço, torna-se totalmente irrelevante que a proposta de preço esteja abaixo da média das propostas das demais licitantes. (...) 33. Não assiste razão à Hemobras, pois essa matéria, especificamente, já foi tratada pelo TCU em algumas ocasiões, por exemplo, no Acórdão 1.891/2006-TCU-Plenário, no qual o Tribunal entendeu haver afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, determinando que a entidade fiscalizada se abstivesse de utilizar, para atribuição de nota de preço, qualquer critério que tenha como resultado prático a fixação de preço mínimo”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário considerou procedente a representação e, entre outras deliberações, decidiu determinar ao Dnocs a adoção de providências no sentido de anular o ato convocatório da Concorrência 2/2020, bem como os eventuais atos dele decorrentes, por infringência “ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988; aos arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, 30, § 1º, 40, inciso VII, 44, § 1º, e 45 da Lei 8.666/1993; ao art. 2º da Lei 9.784/1999 e aos arts. 26 e 28 da Instrução Normativa MP 5/2017”, sem prejuízo de cientificar a entidade, com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, sobre a “limitação da nota de preços a um valor máximo, em desacordo com o previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o princípio da economicidade”.

Acórdão 2108/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.

Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

Ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades relacionadas a concorrência do tipo técnica e preço, conduzida pelo Sebrae/BA, para contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e produção jornalística, analisou o TCU, entre outras supostas irregularidades indicadas pelo representante: a) “a adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito técnica (60%), em detrimento do preço (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade”; b) “a não admissão da comprovação da experiência técnica do licitante mediante o somatório de atestados”. Quanto à segunda irregularidade, expôs o relator que essa discussão não se refere, nesse processo, ao requisito de habilitação técnica de que trata o art. 30 da Lei de Licitações, apontado pela unidade técnica, mas deve ser examinada sob a ótica do critério de pontuação técnica em licitação do tipo técnica e preço, no caso, para os itens “porte dos clientes” e “capilaridade dos clientes”, foco da avaliação técnica. Ainda que o foco de avaliação pudesse ser o número de pessoas e municípios atendidos pelo licitante concomitantemente, o que traria à discussão a questão do somatório de atestados, argumentou o relator não caber ao TCU simplesmente determinar a adoção deste segundo critério sem a necessária demonstração que a modelagem utilizada pela entidade na licitação levaria a resultados indesejáveis, o que não se verificou no caso. No que diz respeito à ponderação diferente para os quesitos técnica e preço, sem correspondente motivação, destacou o relator que não restou comprovado nos autos qualquer prejuízo decorrente de tal situação, portanto, não caberia sanção. Contudo, reconheceu a importância da justificativa para a adoção de quesitos desproporcionais nesse tipo de certame, cujo “pressuposto é o alcance da justa relação entre o preço a ser pago e a qualidade técnica do serviço a ser prestado; não pagar demais por inexpressivo ganho de qualidade e não deixar de despender um pouco mais para obter um ganho expressivo de qualidade (eficiência)”. Ressaltou, ainda, que a composição mais próxima desse ideal depende fortemente do modo como a licitação é modelada, tarefa que não é simples, mas necessária. Assim, com base na proposta do relator, deliberou o Tribunal em considerar a representação improcedente e dar ciência à entidade de que, “na modelagem das licitações do tipo técnica e preço, devem ser analisadas, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e gradações de pontuação técnica, e serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado que oferta o objeto pretendido, de forma a minimizar o risco de serem produzidas, inadvertidamente, contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido”.

Acórdão 607/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.

A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

A predominância do caráter intelectual e criativo afasta o enquadramento dos serviços de comunicação digital, que são assemelhados aos de publicidade e propaganda, na definição de serviços comuns estabelecida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), e possibilita a adoção de licitação do tipo melhor técnica.

Ao apreciar Representação de licitante sobre possíveis irregularidades na Concorrência 4/2015, do tipo melhor técnica, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), com o objetivo de contratar a prestação de serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, analisou o Tribunal a possibilidade de o objeto do certame enquadrar-se na definição de serviço comum, questão suscitada pela unidade técnica. Tal fato tornaria obrigatória a utilização da modalidade pregão, em vez de concorrência do tipo melhor técnica. Efetuaram-se oitivas da ANA e da Secretaria de Comunicação da Presidência da República (Secom/PR), esta acerca da orientação dada aos órgãos e entidades que integram o Sistema de Comunicação do Poder Executivo Federal (Sicom) quanto à utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital. A unidade instrutiva, em sua última manifestação nos autos, concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram, em verdade, na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostrou adequada para o objeto da contratação em análise. Concordando com a unidade técnica, observou o relator que “os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem”, sendo portanto possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que “os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet”. Pontuou também que a Lei 12.232/2010 adota como referência os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” para a contratação dos serviços de publicidade, sendo estes, assim, em regra, incompatíveis com o pregão. Posto isso, arrematou o relator que, tendo como razoáveis as premissas de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns, mostra-se também razoável a conclusão de que “a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular”. Acolhendo integralmente a análise do relator, o Tribunal deliberou por considerar a Representação parcialmente procedente e expedir recomendação atinente a outras questões à Secom/PR.

Acórdão 6227/2016 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.