O sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras de engenharia

 

O sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras de engenharia, uma vez que o objeto não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 3º do Decreto 7.892/2013 e, também, porque, na contratação de obras, não há demanda por itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros.

Representação formulada pela Procuradoria da República no Rio Grande do Sul apontou indícios de irregularidades na construção do “Campus Litoral Norte” da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), no Município de Tramandaí. Entre os pontos abordados na instrução dos autos, a unidade técnica constatou que, em “substituição ao regular procedimento licitatório para a construção do novo campus, a UFRGS utilizou doze atas de registro de preço de fornecimento de serviços de manutenção e reformas, nas quais figurava como entidade gerenciadora, e, para aqueles serviços que não estão previstos nas referidas atas, a universidade aproveitou a mão de obra de funcionários da empresa terceirizada então contratada e o material disponível no seu almoxarifado”. Em decorrência dessa constatação, houve a realização de audiência do pregoeiro e de três gestores da UFRGS. Como resposta, os gestores informaram que tentaram realizar as obras por meio de procedimento licitatório próprio, mas o certame fora revogado e justificaram que o aproveitamento das atas de registro de preços (ARP) “foi a solução encontrada para atender, com a maior brevidade, o compromisso assumido com o Ministério da Educação e os alunos universitários de construir o campus”. O pregoeiro, por sua vez, alegou que o uso das ARP “foi motivado pela proximidade do início do ano letivo universitário e do término do prazo de implementação do campus previsto como condição para a doação do terreno pelo Município de Tramandaí”, e atribuiu a escolha por essa opção aos gestores da UFRGS. Ao se manifestar no voto, o relator, após examinar e rejeitar as preliminares de prescrição, reforçou que a irregularidade tratada nos autos diz respeito à construção do campus a partir do uso de ARP gerenciadas pela universidade, “em detrimento da prévia elaboração de projetos básico e executivo, com a posterior contratação de pessoa jurídica selecionada por intermédio de procedimento licitatório específico para o empreendimento”. Observou que, apesar de haver evidências de que a UFRGS promovera duas tentativas para contratar serviços de elaboração dos projetos de arquitetura e engenharia para a confecção do termo de referência, a entidade, sem os devidos esclarecimentos, “desistiu de dar prosseguimento à contratação da empresa responsável pela elaboração de tais documentos e a posterior execução da obra para, em substituição, utilizar-se, de forma indevida, das atas de registro de preços vigentes”. Diante disso, o relator ponderou que, a despeito de não haver indícios de dano ao erário, a justificar a imputação de débito, a conduta dos responsáveis configurava grave infração à norma de natureza legal e regulamentar. Sob a ótica da Lei de Licitações e Contratos, enquadrou o relator, “as condutas configuram afronta ao dever de licitar e à obrigação de elaborar projetos básico e executivo e estimativa de custos para a execução da obra (arts. 2º, 7º, incisos I e II, e 8º da Lei 8.666/1993)”. Além disso, “a metodologia empregada pela UFRGS representou violação às modalidades de licitação previstas no art. 23 da Lei 8.666/1993, uma vez que as obras e serviços de engenharia, que não possuam a natureza comum, devem ser contratadas mediante a prévia realização de convite, de tomada de preços ou de concorrência, a depender do valor estimado da contratação, e não por meio de pregão”. Assim, o relator concluiu que a universidade incorrera em grave violação à norma ao promover a execução de obras de engenharia por intermédio de registro de preços, conforme assentado em enunciados da jurisprudência selecionada do TCU, entre eles o extraído do Acórdão 1.238/2019-Plenário, que estabelece: “O sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, pelo fato de não haver demanda por itens isolados, uma vez que os serviços não podem ser dissociados uns dos outros”. Em reforço ao seu posicionamento, o relator destacou que as “hipóteses definidas para o emprego do sistema de registro de preços não se amoldam ao empreendimento da UFRGS, por não se tratar de contratações frequentes, nem de entregas parceladas ou para o atendimento a mais de um órgão ou entidade, razão pela qual a construção do campus não preenche os requisitos previstos no art. 3º do Decreto 7.982/2013”. Por fim, o relator asseverou que não consta no processo administrativo das contratações nenhum estudo econômico-financeiro que demonstre vantajosidade da opção pelo uso das ARP em detrimento da realização do regular certame licitatório. Voltando a atenção para a conduta dos agentes ouvidos em audiência, o relator, adotando como razões de decidir as análises realizadas pela unidade técnica, acolheu a defesa do pregoeiro e de um dos gestores da entidade, “por não haver evidências de terem agido de forma omissiva ou comissiva na sistemática adotada para esquivar-se do regular processo licitatório”. Quanto aos outros dois gestores, um, por ter diretamente solicitado o empenho de ARP e assinado as respectivas notas de empenho para o pagamento dos serviços; e o outro, pela omissão em não adotar as medidas necessárias para impedir as graves infrações praticadas pelo seu subordinado imediato, o relator votou para que fossem rejeitas as suas razões de justificativa e lhes aplicada a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no que foi acompanhado pelo colegiado.

Acórdão 720/2023 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

COMENTÁRIO 83 (Artigo 83 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 83 (Artigo 83 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 83. A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada.

Comentários:

No Sistema de Registro de Preços é gerada uma Ata de Registro de Preços que trará enormes vantagens para a administração pública: uma delas é a eliminação de grandes estoques. Com a Ata de Registro de preços, o órgão faz as compras e vai abatendo o quantitativo da Ata. Outra vantagem é que uma Ata assinada em dezembro não precisa ter seu quantitativo adquirido todo em dezembro. Enquanto a Ata estiver vigente, continua-se comprando e abatendo as quantidades até zerar o saldo.

As empresas que por ventura desejarem participar da licitação precisam estar cientes de que a existência de preços registrados numa ARP implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar. É perfeitamente possível que uma ARP perca sua validade sem que a Administração tenha adquirido nenhuma quantidade do objeto registrado. Também é facultada à Administração a realização de outra licitação específica para a aquisição de um objeto, ainda que essa mesma Administração tenha uma ARP com esse mesmo objeto. No entanto, é necessário que a Administração justifique isso (art. 83, da Lei nº 14.133/21). Evidentemente, o licitante que já está com os preços registrados detém a preferência de contratação em caso de os preços registrados ficarem iguais aos preços da nova licitação específica.

A ata de registro de preços de órgão federal, durante sua validade, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal, estadual, distrital e municipal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador (que promoveu a licitação), desde que o órgão aderente (carona), justifique a vantagem dessa adesão, observados os seguintes requisitos:

I – justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado;

III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.

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COMENTARIO 1

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COMENTÁRIO 82 (Artigo 82 da Lei 14.133/21)

 

COMENTÁRIO 82 (Artigo 82 da Lei 14.133/21)

Lei Comentada

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Seção V

Do Sistema de Registro de Preços

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;

II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;

III - a possibilidade de prever preços diferentes:

a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;

b) em razão da forma e do local de acondicionamento;

c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;

d) por outros motivos justificados no processo;

IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;

V - o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado;

VI - as condições para alteração de preços registrados;

VII - o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação;

VIII - a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;

IX - as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências.

§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.

§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.

§ 3º É permitido registro de preços com indicação limitada a unidades de contratação, sem indicação do total a ser adquirido, apenas nas seguintes situações:

I - quando for a primeira licitação para o objeto e o órgão ou entidade não tiver registro de demandas anteriores;

II - no caso de alimento perecível;

III - no caso em que o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens.

§ 4º Nas situações referidas no § 3º deste artigo, é obrigatória a indicação do valor máximo da despesa e é vedada a participação de outro órgão ou entidade na ata.

§ 5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições:

I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;

IV - atualização periódica dos preços registrados;

V - definição do período de validade do registro de preços;

VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.

§ 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.

 

Comentários:

Os institutos da Ata de Registro de Preço e do Contrato não podem se confundir. O primeiro decorre do SRP – Sistema de Registro de Preços onde o fornecedor concorda em manter os preços (dos serviços ou dos materiais) registrados em uma ARP - Ata de Registro de Preços por até doze meses e, conforme artigo 84 da Nova Lei 14.133/21, a Ata poderá ser válida por um ano e prorrogada por igual período.

O SRP é um procedimento auxiliar das licitações para registro de preços e está previsto no artigo 15, II, § 1º à § 4º da Lei Federal nº 8.666/93, regulamentado pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013.

A Nova Lei de Licitações e Contratos, 14.133/2021, define o Sistema de Registro de preços em seu inciso XLV do art. 6º, quando estabelece que o Sistema de Registro de Preços é o,

(...) conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras;

Assim, é possível elaborar uma DISPENSA DE LICITAÇÃO ou uma INEXIGIBILIDADE (§ 6º do art. 82) para Registro de Preços. Isso se trata de novidade trazida pela Nova Lei. No mais, o Pregão e a Concorrência também poderão ser realizados para Registro de Preços.

A ARP – Ata de Registro de Preços, conforme estabelece o inciso XLVI do art. 6º da Lei 14.133/21, é o,

 

(...) documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas.

 

Os contratos, por sua vez, estão previstos na Lei 8.666/93 e nos artigos 89 a 95 da Nova Lei 14.133/21.

A ARP e o Contrato, por se tratarem de instrumentos diversos, podem ter prazo de validade/vigência distintos. Mesmo diante da Lei 8.666/93 ou da Nova Lei, um contrato administrativo decorrente de uma Ata de Registro de Preços, desde que assinado dentro do prazo de validade da ata, pode se manter plenamente vigente mesmo após o término da validade da Ata de Registro de Preços que lhe deu origem. Há que se observar, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 84 da Nova Lei, que o contrato decorrente da ata de registro de preços terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas. Assim, a Ata deve prevê a vigência do contrato dela derivado.

Uma vez assinado o contrato, os dois instrumentos, a ARP e o Contrato não se confundem. A Nova Lei não proíbe acréscimos na Ata de Registro Preços. É o Decreto 7.892/13 que o faz. Enquanto não tivermos um novo decreto, seguiremos o entendimento do 7.892/13 naquilo que não contraria a Nova Lei. Ainda assim, a proibição de acréscimos à ARP de que trata o artigo 12 do Dec. 7.892/13, não contaminam o contrato. Podemos, por exemplo, ter uma ARP que prevê o quantitativo do objeto em 100 (cem) unidades. Não podemos aditivar a ARP em 25%. Mas podemos contratar as 100 unidades e depois aditivar o contrato em 25%.

Vejamos o §§1º a 4º do artigo 12 do Decreto 7892/13:

§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 2º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 4º O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços.

 

Os Artigos 82 a 86 da Nova Lei disciplinam o Sistema de Registro de preços e silenciam sobre a possibilidade ou não de acréscimos e supressões nos quantitativos da Ata de Registro de Preços. É possível que um regulamento venha a tratar disto depois, como tratou o Decreto 7892/13 no § 1º do artigo 12.

No Sistema de Registro de Preços é gerada uma Ata de Registro de Preços que trará enormes vantagens para a administração pública: uma delas é a eliminação de grandes estoques. Com a Ata de Registro de preços, o órgão faz as compras e vai abatendo o quantitativo da Ata. Outra vantagem é que uma Ata assinada em dezembro não precisa ter seu quantitativo adquirido todo em dezembro. Enquanto a Ata estiver vigente, continua-se comprando e abatendo as quantidades até zerar o saldo.

As empresas que por ventura desejarem participar da licitação precisam estar cientes de que a existência de preços registrados numa ARP implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar. É perfeitamente possível que uma ARP perca sua validade sem que a Administração tenha adquirido nenhuma quantidade do objeto registrado. Também é facultada à Administração a realização de outra licitação específica para a aquisição de um objeto, ainda que essa mesma Administração tenha uma ARP com esse mesmo objeto. No entanto, é necessário que a Administração justifique isso (art. 83, da Lei nº 14.133/21). Evidentemente, o licitante que já está com os preços registrados detém a preferência de contratação em caso de os preços registrados ficarem iguais aos preços da nova licitação específica.

A ata de registro de preços de órgão federal, durante sua validade, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal, estadual, distrital e municipal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador (que promoveu a licitação), desde que o órgão aderente (carona), justifique a vantagem dessa adesão, observados os seguintes requisitos:

I – justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado;

III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.

É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal (§ 8º art. 86).

O órgão de assessoramento jurídico da Administração realizará controle prévio de legalidade de adesões a atas de registro de preços, bem como de seus termos aditivos (§ 4º do art. 54).

Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços (vencedor da licitação), observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento ao órgão chamado de “carona”, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações assumidas com o órgão gerenciador e os órgãos participantes.

Órgão participante é aquele que participou junto com o gerenciador desde o início do processo.

As aquisições ou contratações adicionais por órgãos “CARONA” não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. Isto quer dizer o seguinte: o órgão GERENCIADOR registrou na ata, por exemplo, a quantidade de 50 (cinquenta) mesas. O órgão PARTICIPANTE “A” registrou nessa mesma ata a quantidade de 100 (cem) mesas e o órgão PARTICIPANTE “B” registrou 10 (dez) mesas. Assim, a ata de registro de preços tem registrado um total de 160 (cento e sessenta) mesas. Um órgão que não participou do processo, chamado de CARONA, pode aderir a essa ata comprando até 50% do total registrado, ou seja, 80 (oitenta) mesas.

As adesões à ata de registro de preços são limitadas, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes (carona) que eventualmente aderirem. Isso quer dizer que, conforme exemplo acima, registramos na ata um total de 160 (cento e sessenta) mesas e temos disponíveis para adesão dos órgãos “carona” o quantitativo de 320 (trezentos e vinte) mesas para todos os “caronas”. Mas, cada carona, individualmente, só pode adquirir no máximo 80 (oitenta) mesas. E o total de pedidos de carona não pode exceder 320 (trezentos e vinte) mesas. Se cada órgão “carona” pedir o máximo de 80 (oitenta) mesas, só poderemos ter até 4 (quatro) caronas. Se cada órgão “carona” pedir apenas 32 (trinta e duas) mesas, poderemos ter até 10 (dez) caronas. Os caronas podem pedir a quantidade que quiserem, respeitando-se o máximo de 80 (oitenta) mesas e o órgão gerenciador pode permitir as adesões, mas tem que ficar atento para não liberar, na totalidade, mais de 320 (trezentas e vinte) mesas.

Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a contratação solicitada em até 90 (noventa dias), observado o prazo de validade da Ata de Registro de Preços (§ 6º, art. 22 do Dec. 7892/13). A ata pode ter validade por até 01 (um) ano, podendo ser prorrogada por igual período se os preços continuarem vantajosos.

É vedada à participação do órgão ou entidade gerenciadora em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

Os órgãos e entidades NÃO participantes (CARONAS), conforme prevê o §2º do art. 86 da Nova Lei de Licitações, como condição para autorização de adesão, deverão apresentar estudo que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal da utilização da ata de registro de preços.

 

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COMENTARIO 1

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É irregular a adesão ou participação de órgão ou entidade federal em Sistema de Registro de Preços da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal.

Representação oferecida por unidade do TCU questionara a celebração de termo de cooperação técnica entre a Eletrobrás Distribuição Piauí (ED-PI) e o Governo do Estado do Piauí, que permitira a entidade federal realizar contratações a partir de adesões a atas de registro de preços administradas pelo governo estadual. Em face da situação encontrada, a unidade técnica promoveu a audiência de diversos responsáveis, entre eles, os pareceristas jurídicos, que justificaram, entre outros argumentos, que, à época de suas manifestações favoráveis à celebração do termo de cooperação técnica, não havia nas orientações emanadas pelo TCU “nada relacionado à vedação aos órgãos federais de aderirem às atas de sistema de registro de preços promovidos por órgãos estaduais, municipais e distritais”. O relator, ao examinar a questão, e em consonância com as conclusões da unidade técnica, observou que, no momento das contratações inquinadas, não dispunha o TCU de jurisprudência consolidada a respeito da matéria. Havia, até então, “apenas uma decisão sobre o assunto, que fora direcionada à Embratur (Acórdão 6.511/2009-1ª Câmara, prolatado por relação)”, motivo pelo qual defendeu não ser “desarrazoada a justificativa dos pareceristas jurídicos que afirmam não terem tido, à época, ciência do posicionamento desta Corte de Contas sobre o procedimento e, assim, sustentaram sua regularidade em pareceres fundamentados”. Não obstante o posicionamento favorável aos responsáveis, o relator registrou deliberações posteriores “no sentido de considerar irregular a adesão ou participação de órgão ou entidade federal em Sistema de Registro de Preços da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da limitação à publicidade, bem como da ausência de amparo legal (Acórdãos 2611/2012-Plenário, 3625/2011-2ª Câmara, entre outros)”. Acórdão 1000/2014-Plenário, TC 008.837/2012-0, relator Ministro Raimundo Carreiro, 16.4.2014.