COMENTÁRIO 145 (Artigo 145 da Lei 14.133/21)
Lei Comentada
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado,
parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de
bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se
propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição
indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese
que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente
prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia
adicional como condição para o pagamento antecipado.
§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual,
o valor antecipado deverá ser devolvido.
Comentários:
Deve-se atentar
que o caput do artigo 145 proíbe o pagamento antecipado e os parágrafos desse
artigo admitem o pagamento antecipado sob condições. Parece incoerente, mas
acredito que isso foi intencional para chamar a atenção para o seguinte: NÃO SE
PODE FAZER PAGAMENTO ANTECIPADO! A regra geral é NÃO permitir o pagamento
antecipado. Foi isso que eles quiseram dizer. Só se deve pagar DEPOIS que se
receber o bem, a obra ou o serviço. Porém, é possível antecipar o pagamento
EXCEPCIONALISSIMAMENTE, se:
a) propiciar
sensível economia de recursos, neste caso a Administração negocia um bom
DESCONTO com a contratada, ou se representar
condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.
Chamo a atenção para a palavra “sensível”. Deve-se entender como sinônimo de
PERCEPTÍVEL.
b) estiver
previsto no edital e muito bem justificado;
c) se forem
observadas as cautelas indispensáveis à garantia de recebimentos desses
recursos, caso a empresa não entregue o bem, ou o serviço, ou a obra. Notemos
que a nova lei não dá escolha à contratada sobre qual será a modalidade da
garantia;
d) o valor a
ser devolvido, caso a empresa não entregue o bem, ou o serviço, ou a obra, deve
ser corrigido, por exemplo, pelo IPCA acumulado desde o dia em que se ANTECIPOU
o pagamento;
e) se exigir comprovação da execução de parte ou de
etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor
remanescente;
f) se exigir a prestação de garantia adicional;
g) como medida de cautela, a Administração pode acompanhar
a mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da
Administração; ou
h) – exigir certificação
do produto ou do fornecedor.
Realizando uma
cautelosa interpretação, dou ênfase à frase escrita no § 1º desse artigo: ou se representar condição indispensável para a obtenção do
bem ou para a prestação do serviço.
Caros colegas, a frase um pouco mais completa pode ser dita
assim: É possível ANTECIPAR, excepcionalissimamente, a critério da
Administração, PAGAMENTO se isso propiciar sensível economia de recursos ou
se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a
prestação do serviço, exigidas, evidentemente, as demais cautelas
prescritas no artigo.
A questão parece se resumir a isto: se propiciar sensível
economia OU se representar condição indispensável para obtenção do bem ou
serviço eu posso, com as demais cautelas, antecipar o pagamento. Se acontecer
uma coisa ou outra. Parece que é simples assim, mas não é. Respondamos a
seguinte pergunta: em que hipótese, para se obter o bem ou a prestação do
serviço, teremos que INDISPENSAVELMENTE antecipar o pagamento à empresa? Eu
posso citar pelo menos uma hipótese: o pagamento de seguro. Nesse mercado de
seguros não tem jeito. Ou se antecipa o pagamento ou não se recebe a apólice de
seguro. Neste caso, é condição
indispensável para obtenção da apólice de seguro a antecipação do
pagamento. Podemos citar outro exemplo: pagamento antecipado a artistas. Se não
se antecipar o pagamento ao menos de parte do cachê, não se contrata
determinados artistas.
E quando o mercado de determinado objeto ou serviço não se
comporta desse jeito, é possível se efetuar o PAGAMENTO ANTECIPADO? Sim, desde
que isso represente sensível economia de recurso, ou seja, desconto. E se a
contratada não aceitar conceder nenhum desconto? Sem desconto, não se antecipa
o pagamento. Se fizer isso, a contratada poderá ser enquadrada na proibição do “enriquecimento ilícito”. E quem deu
causa poderá responder por isso.
Concluímos que o referido §1º do artigo 145, poderia ser
entendido da seguinte forma:
A antecipação de
pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou,
INDEPENDENTEMENTE DE PROPICIAR ECONOMIA DE RECURSOS se, EM DETERMINADOS
MERCADOS, PARA SE OBTER UM BEM OU UM SERVIÇO, NECESSARIAMENTE, A ANTECIPAÇÃO DO
PAGAMENTO representar condição indispensável
para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser
previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no
edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
Assim, em mercados que não exigem, para a obtenção de um
bem ou um serviço, a ANTECIPAÇÃO DO PAGAMENTO, deve a Administração EXIGIR
DESCONTO se optar por antecipar o pagamento. No entanto, em mercados que
necessariamente exigem antecipação de pagamento, essa antecipação deve ser
feita independentemente da obtenção de desconto (“sensível economia de recursos”). Isto tem que estar justificado no processo licitatório e
expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de
contratação direta.
O §2º,
tratando de um assunto tão sério como esse, estabeleceu que a Administração
PODERÁ exigir a prestação de garantia
adicional como condição para o pagamento antecipado.
Somos da
opinião de que a Administração DEVE exigir garantia e em casos excepcionais,
devidamente justificado, essa garantia não será exigida.
O § 3º
também não traz uma redação das melhores! Vejamos:
§ 3º Caso o objeto não seja executado no
prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.
Se o
objeto não for executado no prazo contratual a empresa deve devolver o valor
antecipado. Quer dizer que se a empresa atrasar a execução do objeto ela terá
que devolver o valor antecipado? A redação é bastante infeliz! Por obvio, a
empresa deve ser penalizada por atraso injustificável, mas nunca deve ter que
devolver todo o dinheiro do pagamento antecipado. Agora, se tirarmos as
palavras “no prazo contratual”, temos: §
3º Caso o objeto não seja executado, o valor antecipado deverá ser devolvido
corrigido. Agora parece coerente.
Bom, acho
que no caso concreto a Administração saberá resolver isso.
Não é de mais alertar que a antecipação de
pagamento NÃO é um direito do contratado, nem o contratado é obrigado a aceitar
essa antecipação!
LEGISLAÇÃO PRETÉRITA SOBRE O ASSUNTO
A
Medida Provisória 961/2020, convertida na Lei nº 14.065, de 30 de setembro de
2020, trata, entre outras, do PAGAMENTO ANTECIPADO. Vejamos o que estabelece o
inciso II do artigo 1º:
Art. 1º A
administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos
constitucionalmente autônomos fica autorizada a:
[…]
II – promover
o pagamento antecipado nas licitações e nos contratos, desde que:
a) represente condição
indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou
b) propicie significativa
economia de recursos; e
[…]
§ 1º Na hipótese de que trata o inciso II
do caput deste artigo, a Administração deverá:
I – prever a antecipação de
pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e
II – exigir a devolução
integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto, atualizado
monetariamente pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor Amplo (IPCA), ou índice que venha a substituí-lo, desde a data do
pagamento da antecipação até a data da devolução.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 1º deste
artigo, a Administração deverá
prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais
como:
I – a comprovação da
execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a
antecipação do valor remanescente;
II – a prestação de garantia
nas modalidades de que trata o art. 56 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 , de até 30%
(trinta por cento) do valor do objeto;
III – a emissão de título de
crédito pelo contratado;
IV – o acompanhamento da
mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da
Administração; ou
V – a exigência de
certificação do produto ou do fornecedor.
§ 3º É vedado o pagamento antecipado pela Administração na hipótese de prestação
de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA - AGU Nº 37, DE
13 DE DEZEMBRO DE 2011
A antecipação de pagamento somente
deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificada pela
administração, demonstrando-se a existência de interesse público, observados os
seguintes critérios:
1) represente condição sem a
qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou
propicie sensível economia de recursos;
2) existência de previsão no
edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e
3) adoção de indispensáveis
garantias, como as do art. 56 da lei nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo
a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a
comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de
crédito pelo contratado, entre outras.
Um exemplo de pagamento antecipado é
o caso em que a Administração queira contratar um artista e este exija, como é
a praxe, 50% de antecipação de cachê.
A
Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição
para o pagamento antecipado
de que trata o § 1º do Artigo 145 da NL.
E até é
possível antecipar um pagamento, conforme art. 145, mas é necessário que isso
esteja previsto no EDITAL, que se comprove uma sensível economia de recurso, ou
seja, que a contratada ofereça um DESCONTO (a Lei não diz qual o percentual).
Além do desconto, essa antecipação, conforme justificativa no processo, tem que
ser INDISPENSÁVEL para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.
Curioso é
que o artigo 145 da nova Lei não diz que a garantia adicional, caso se faça o
pagamento antecipado, será feita nos moldes do artigo 96, assim, o contratado
NÃO PODERÁ OPTAR por uma das modalidades previstas no citado artigo:
I - caução em dinheiro ou em títulos da
dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do
Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Economia;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária emitida por banco ou
instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco
Central do Brasil.
ADVOCACIA-GERAL
DA UNIÃO
ORIENTAÇÃO
NORMATIVA AGU Nº 76, DE 25 DE JULHO DE 2023
O
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I,
X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993
e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve
expedir, nesta data, a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a
todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº
73, de 1993:
Enunciado:
I - Nos
contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133, de 2021, em regra, é
vedado o pagamento antecipado, parcial ou total, do objeto contratado, sendo
excepcionalmente admitido desde que, motivadamente, seja justificado o
preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
a) a medida
proporcione sensível economia de recursos ou represente condição indispensável
para a consecução do objeto;
b) haja
previsão expressa no edital de licitação ou no instrumento formal de
contratação direta; e
c) contenha no
instrumento convocatório ou no contrato como cautela obrigatória a exigência de
devolução do valor antecipado caso não haja execução do objeto no prazo
contratual.
II - A partir
do exame das circunstâncias que são próprias de cada caso concreto, e para
resguardar o interesse público e prejuízos ao erário, poderá, ainda, a
administração exigir garantias adicionais para fins de admissão do pagamento
antecipado, na forma do art. 92, inciso XII, e art. 96, da Lei nº 14.133, de
2021, bem como poderá adotar outras cautelas, tais como: comprovação da
execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado para a
antecipação do valor remanescente; emissão de título de crédito pelo
contratado; acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte,
por representante da administração; exigência de certificação do produto ou do
fornecedor; dentre outras.
Referência
Legislativa: Art. 92, inciso XII, Art. 96 e Art. 145 da Lei nº 14.133, de 2021;
art. 38 do Decreto nº 93.872, de 1986. Fonte: Parecer n. 4/2021/CNLCA/CGU/AGU e
respectivos aprovos.
JORGE RODRIGO
ARAÚJO MESSIAS
JURISPRUDÊNCIA
DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TCU
reforça requisitos que permitem pagamento antecipado nos contratos
Walton
Alencar destacou no relatório que o TCU reconhece a possibilidade de realização
do pagamento antecipado, mas de forma excepcional. Para tanto, existe a
necessidade de preenchimento de vários requisitos.
Por
Alveni Lisboa
O
Tribunal de Contas da União – TCU, por intermédio do Acórdão nº 2856/2019 –
Primeira Câmara, elencou as situações que autorizam a realização de pagamento
antecipado nos contratos públicos. O relator, ministro Walton Alencar, pontuou
os três requisitos básicos: previsão no ato convocatório; existência, no processo
licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e
economicidade da medida; e estabelecimento de garantias específicas e
suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação.
Walton
Alencar destacou no relatório que o TCU reconhece a possibilidade de realização
do pagamento antecipado, mas de forma excepcional. Para tanto, existe a
necessidade de preenchimento dos requisitos listados. Há outras decisões em
mesmo sentido já proferidas pelo Tribunal, as quais reforçam o entendimento.
No
caso analisado pela Corte, os processos licitatórios e contratos juntados aos
autos foram desacompanhados de estudo que comprovasse a real necessidade e a
economicidade para a antecipação do pagamento de 50% do valor contratado. Isso
resultou na abertura de uma Tomada de Contas Especial para averiguar o
ocorrido. “Além disso, nos contratos apresentados, não há garantia específica e
no montante do valor adiantado, o que contraria o art. 38 do Decreto
93.872/1986. Sendo assim, remanesce a irregularidade na realização de
pagamentos antecipados”, concluiu o ministro.
Comentários
do professor Jacoby Fernandes: há vários acórdãos no TCU tratando sobre a
antecipação de pagamentos. Trata-se de situação excepcionalíssima e que, como
bem pontuado pelo ministro Walton Alencar, deve ser tratada como tal. Na
Administração Pública a regra é prestar o serviço e, somente após a devida
comprovação da execução, receber por isso. Nos casos de contrato de execução
continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração
contratante, há de existir a prévia verificação da regularidade contratual,
inclusive no tocante ao sistema de seguridade social. É a forma encontrada para
resguardar o erário, buscando evitar incoerências, prestação deficitária de
serviços e eventuais “calotes”.
Fonte:
https://jacoby.pro.br/site/tcu-reforca-requisitos-que-permitem-pagamento-antecipado-nos-contratos/
ORIENTAÇÃO
NORMATIVA Nº 37, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011
A antecipação de
pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais,
devidamente justificada pela administração, demonstrando-se a existência
de interesse público, observados os seguintes critérios:
1) represente
condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do
serviço, ou propicie sensível economia de recursos;
2) existência
de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação
direta; e
3) adoção
de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da lei nº 8.666/93, ou
cautelas, como por exemplo a previsão de devolução do valor antecipado caso não
executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a
emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.
EIS UMA SUGESTÃO DE REDAÇÃO PARA O ETP E O
TERMO DE REFERÊNCIA:
1Possibilidade de antecipação de pagamento da
despesa:
1.1. Em havendo vantagem concreta às finalidades
públicas tuteladas pela futura contratação, poderá haver antecipação de
pagamento integral ou de parcelas do escopo contratual, nos termos
admitidos no art. 145, § 1º, da Lei 14.133/2021, na jurisprudência atual do TCU
e na Orientação Normativa AGU nº 76/2023, sempre que presente motivação
técnica, de gestão econômico-financeira e/ou orçamentária e
financeira, bem como quando for condição praticada normalmente no
mercado privado, MEDIANTE JUSTIFICATIVA levada a termo nos autos
do processo de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato, e
devidamente autorizado pelo ORDENADOR DE DESPESAS, desde que a Contratada:
a) apresente contrato firmado com o
fabricante, distribuidor ou fornecedor (ou carta de solidariedade
com a obrigação de fornecimento) contendo a indicação expressa do escopo da
contratação, bem como prazo e garantia de entrega (se for o caso); comprovação
de execução parcial do objeto; ou comprove que o bem esteja em
trânsito por meio de acompanhamento de mercadoria em trânsito;
b) firme TERMO DE COMPROMISSO expresso no
sentido de garantir a devolução do valor total ou parcial, conforme ocorra o
caso de inexecução total ou parcial, pago antecipadamente, em até 5 DIAS
ÚTEIS, devidamente ATUALIZADO com base da variação acumulada do IPCA
(IBGE), ou outro índice que venha a sucedê-lo, desde a data do efetivo
pagamento até a data da devolução, por meio de GRU – Guia de
Recolhimento da União, nos termos emitidos pela Administração Contratante;
e
c) emita TÍTULO DE CRÉDITO em favor da
Administração contratante no valor do pagamento realizado antecipadamente,
observada a legislação específica vigente. Caso ocorra a inadimplência do
contratado e o título de crédito não comtemple a atualização monetária do valor
antecipado, o contratado arcará com esse valor desde a data em que houve a antecipação,
recolhendo aos cofres públicos através de GRU, em até 5 dias úteis, sendo o
índice a ser utilizado o IPCA;
1.2 A partir do NÍVEL DE RISCO envolvido na
transação, poderá ser solicitado garantia adicional, na modalidade
de seguro-garantia ou fiança bancária, que assegure o cumprimento
da obrigação paga antecipadamente conforme as regras contidas no art. 145 da
Lei nº 14.133/2021.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO
1. É irregular o pagamento antecipado
de bens condicionado à apresentação, pelo contratado, de termo de fiel
depositário, sem a exigência de garantias específicas para o adiantamento,
entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993. A antecipação de
pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar
demonstrado o interesse público e houver previsão no edital, sendo necessário
exigir do contratado as devidas garantias, tais como cartas-fiança ou seguros,
que mitiguem os riscos à Administração.
Ao apreciar relatório de auditoria realizada nas obras
do campus da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) em Governador
Valadares/MG, como desdobramento de decisões proferidas em processos de
fiscalização relativos ao referido empreendimento e à construção da nova
reitoria da UFJF, o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 733/2017, decidiu:
“9.3. determinar à Universidade Federal de Juiz de Fora, considerando o
Processo Administrativo 23071.004595/2016-8 acerca do Contrato 144/2012 (obra
do Campus Avançado em Governador Valadares), que, no prazo de 90 (noventa)
dias: 9.3.1 encaminhe a este Tribunal informações atualizadas sobre as medidas
administrativas adotadas para apurar a real existência do débito decorrente do
adiantamento de pagamento de obra posteriormente abandonada e, caso confirmado,
as providências tomadas para o devido ressarcimento; 9.3.2 instaure, caso
venham a se esgotar as medidas administrativas do item anterior sem o devido
ressarcimento, processo de tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da
IN TCU 71/2012, encaminhando a este Tribunal em até 180 (cento e oitenta) dias,
após a instauração, o resultado de suas ações”. Em cumprimento, a UFJF
encaminhou ao Tribunal cópia do relatório final da sindicância administrativa
instaurada para apuração de irregularidades na referida avença, entre elas o
adiantamento temerário à construtora para compra de material, em desacordo com
os termos legais e contratuais, uma vez que não teria havido a prestação de
garantia pela contratada, que posteriormente abandonou a obra. Esgotadas as
medidas administrativas sem o devido ressarcimento, e seguindo a orientação
contida no citado Acórdão 733/2017-Plenário, a UFJF instaurou a tomada de
contas especial, atribuindo a responsabilidade pelo débito decorrente da “aquisição
de estruturas metálicas e de lajes steel deck para as obras de expansão do
campus, sem a entrega do material à universidade”, apenas à empresa
contratada, pois ela “recebeu recursos públicos por serviços não executados
e não devolveu os valores que lhe foram pagos em adiantamento”. Em sua
instrução, a unidade técnica arrolou também, como responsáveis solidários, o
então Pró-Reitor (fiscal do contrato) e o Secretário de Assuntos Jurídicos da
UFJF à época. Suas responsabilidades foram assim contextualizadas na instrução
técnica: “33. Após a assinatura do Contrato 144/2012, a [contratada]
solicitou, verbalmente, ao então Pró-Reitor (Sr. [responsável 1], o qual
acumulava as funções de gestor e fiscal do contrato), um adiantamento para
aquisição de material para a estrutura metálica e lajes do tipo Steel Deck,
na monta de 30% do valor previsto na planilha de quantitativos da avença. 34.
Contrariando a Cláusula Sexta, item 7 e subitens, do contrato já referenciado,
o então Pró-Reitor condicionou o adiantamento à apresentação de uma ‘Carta de
Fiel Depositário’ e uma ‘Nota Fiscal de Venda Futura’. 35. O mesmo Pró-Reitor,
agora acompanhado do Sr. [responsável 2] (Secretário de Assuntos
Jurídicos da UFJF-MG), realizou reunião com a empreiteira ([contratada]),
no dia 27/6/2014 (...), registrando em Ata a autorização para pagamento do
adiantamento à empresa, sob a justificativa de que teria em mãos a ‘(...) carta
de fiel depositário fornecida pela [contratada]’. 36. As notas fiscais
foram atestadas pelo Sr. [responsável 1] (...), afirmando haver recebido
os materiais/serviços conforme o contrato, e os pagamentos foram realizados à
contratada. 37. Motivada, entre outras coisas, pelos constantes atrasos nos
pagamentos realizados pela UFJF/MG, a empresa paralisou as obras e, após ação
do Ministério Público, o contrato foi anulado/rescindido, não tendo a empresa
concluído a obra, ficando o adiantamento ainda em poder da empresa, que acionou
a UFJF/MG para buscar ressarcimento por alegados prejuízos relativos ao
descumprimento do contrato por parte da Administração. (...) 47. (...) devem
ser arrolados os dois Pró-Reitores responsáveis por pagamentos à empreiteira
sem a real comprovação de entrega dos materiais, sendo que o primeiro (Sr. [responsável
1]) foi responsável por acatar o pedido de adiantamento da empresa e
autorizar o pagamento por material não entregue, sem que as exigências
contratuais tenham sido observadas. (...) 49. No caso do Sr. [responsável
2], este assinou documentos, tais como o Termo Aditivo ao Termo de Depósito
(...) e o referenciado Termo de Depósito (...), sem que tivesse
legitimidade/delegação para tal, dando ares de legitimidade a uma contratação
que desrespeitava as cláusulas contratuais e autorizava a empresa receber
adiantamento de pagamentos sem a apresentação das garantias exigidas na
legislação e no contrato”. A unidade técnica concluiu então pela
responsabilização de ambos os agentes. Para ela, “ao atestar os documentos
fiscais, o gestor assumiu o risco advindo dos pagamentos irregulares e a
responsabilidade pelo dano causado aos cofres da UFJF”. Por sua vez, o
assessor jurídico “manifestou concordância com os documentos que embasaram o
pagamento antecipado” e, ao assim proceder, “agiu de forma equivocada e
temerária, sem legitimidade ou delegação de competência para a prática do ato,
burlando expressa previsão contratual e possibilitando o pagamento adiantado
desses produtos sem a sua efetiva entrega”. Em seu voto, anuindo ao
entendimento da unidade técnica, o relator destacou, preliminarmente, que,
embora o adiantamento de valores para aquisição de materiais junto aos
fabricantes tivesse fundamento em cláusulas contratuais que previam essa
possibilidade, o contrato determinava, explicitamente, que esse procedimento só
seria realizado mediante apresentação de garantia complementar, no valor
integral da compra, e com prazo de validade de, no mínimo, trinta dias após a
data de entrega prevista para os materiais e equipamentos. Na sequência, deixou
assente que, conforme a jurisprudência do TCU, é irregular o pagamento
antecipado de produtos a partir da assinatura de “termo de fiel depositário”,
como ocorreu no caso concreto, sem a exigência de garantias para o
adiantamento, entre as modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993.
Consoante o relator, as garantias contratuais deveriam ser específicas e no montante
do valor adiantado, mencionando para tanto, a título de exemplo, os Acórdãos 7.673/2010-1ª Câmara, 7.487/2013-2ª Câmara e 1.843/2005-1ª Câmara. Enfatizou
também que a antecipação de pagamento em obras públicas somente deve ser
admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas, ocasião em que
deve ficar demonstrado o interesse público e o atendimento a dois critérios
indispensáveis: a prévia inclusão dessa possibilidade no edital e a existência
de garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à
Administração. Segundo ele, na situação em apreço, a autorização de pagamento
antecipado por parte do fiscal do contrato, com a participação do assessor
jurídico, sem a exigência das garantias necessárias, expôs a Administração a
riscos derivados da inexecução do contrato, “a partir do abandono das obras
pela contratada, causando o dano ao erário”. Especificamente quanto à
empresa contratada, a qual recebera pagamentos por serviços não executados,
assinalou que, “ainda que ficasse demonstrada a impossibilidade de executar
os serviços na forma pactuada, era sua obrigação devolver os recursos que lhe
foram pagos em adiantamento, uma vez que não pode se beneficiar de recursos
públicos sem a correspondente contrapartida”. Por derradeiro, frisou que,
para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, “a realização de
pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem
as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado pode
ser tipificada como erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e na linha da jurisprudência desta Casa”,
a exemplo dos Acórdãos 185/2019-Plenário, 6.123/2022-2ª Câmara e 3.215/2022-1ª Câmara. Destarte,
diante da “inexistência desses pressupostos”, reputou que a conduta dos
dois responsáveis caracterizou culpa grave, ante a “profunda inobservância
do dever de cuidado”, razão pela qual propôs que as suas contas e as da
empresa contratada fossem julgadas irregulares, com a consequente condenação
solidária ao ressarcimento do débito quantificado nos autos e aplicação da
multa proporcional ao débito, no que foi acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão
12313/2023 Primeira Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Jorge
Oliveira.
Caros
pregoeiros e licitantes, a melhor fonte de conhecimento sobre licitações se
chama TCU - Tribunal de Contas da União. Leiam atentamente os acórdãos do TCU,
pois eles trazem ensinamentos e recomendações importantíssimos, e tenham a
certeza de estarem realizando um grande serviço à sociedade.
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