Na contratação de serviços sob o
regime de execução indireta, é permitido à empresa licitante apresentar
proposta com produtividade diferenciada daquela estabelecida pela
Administração como parâmetro, haja vista que a alocação do quantitativo de
empregados estimado no edital para a prestação do serviço não é obrigatória.
Se a produtividade adotada pela empresa estiver dentro da faixa de referência,
não há necessidade de comprovação da exequibilidade da proposta. Caso
contrário, cabe à licitante demonstrar essa exequibilidade (subitem 7.3 do
Anexo VII-A c/c subitem 2.1, alínea “a”, do Anexo VII-B da IN Seges/MP
5/2017).
Representação
formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico
17/2022, conduzido pela Base de Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro,
tendo por objeto a contratação de serviços continuados de limpeza, asseio e
conservação predial em organizações militares situadas no Complexo Naval de
Abastecimento. Entre as irregularidades suscitadas, a representante alegou que
a proposta da empresa vencedora “não
contemplou a quantidade de empregados e/ou postos de trabalho exigida no
instrumento convocatório”, pois previu a alocação de 57 auxiliares de
serviços gerais, em vez dos oitenta previstos no Termo de Referência (TR),
diferença decorrente da adoção de índices de produtividade superiores aos contidos
no TR. Em sua instrução, a unidade técnica destacou, preliminarmente, que, em
contrarrazões a recurso administrativo interposto contra o resultado do aludido
pregão, a vencedora argumentara que a produtividade adotada em sua proposta de
preços estava contida na faixa referencial indicada no item 3 do Anexo VI-B da
IN Seges/MP 5/2017, ressaltando ainda que a alteração de produtividade estaria
em total conformidade com o previsto no edital e com os esclarecimentos
prestados pelo órgão preliminarmente à realização da sessão pública. Na
sequência, a unidade instrutiva confirmou que as produtividades adotadas pela
vencedora estavam dentro da faixa de referência prevista na IN Seges/MP 5/2017
e que o órgão promotor do certame posicionara-se, por mais de uma vez, pela
possibilidade de apresentação de produtividades diferenciadas daquelas
estabelecidas como referência, reproduzindo, em essência, o disposto no subitem
7.3 do Anexo VII-A da IN Seges/MP 5/2017. Ela chamou também atenção para o fato
de que os subitens 11.3 do TR e 6.1.2.2 do edital permitiam a utilização de
produtividade superior à prevista no instrumento convocatório, e o subitem
6.1.3 do edital, por sua vez, solicitava ao licitante que indicasse a
quantidade de pessoal a ser alocada na execução contratual, “pressupondo a possibilidade de variação
desse número”. A unidade instrutiva, então, concluiu ser plenamente
possível aos licitantes, em contratações da espécie, com base em seus próprios
índices de produtividade, reduzirem o quantitativo de colaboradores a serem
alocados na execução do contrato. Em seu voto, ao aquiescer às análises e
conclusões da unidade técnica, o relator frisou que o subitem 6.1 do edital “é cristalino ao dispor que a licitante
poderá adotar, na elaboração da sua proposta, produtividade diferente daquela
utilizada como referência pela Administração Pública: 6.1.2.2. Produtividade
adotada e, se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como
referência, ou não estiver contida na faixa referencial de produtividade, mas
admitida pelo ato convocatório, a respectiva comprovação de exequibilidade;
6.1.2.2.1. Poderá ser adotada uma produtividade diferente da utilizada pela
Administração desde que a licitante comprove, através de manuais técnicos dos
equipamentos adotados (contendo a citada produtividade) ou laudos/técnicos
emitidos a serem anexados ao sistema, a possibilidade de atender o objeto
conforme o exigido no termo de referência”. E, caso a produtividade adotada
pela empresa estivesse dentro da faixa de referência preconizada pela IN
Seges/MP 5/2017, estaria dispensada a necessidade de comprovação da
exequibilidade da proposta. Apenas se a produtividade estivesse fora da faixa
de referência caberia ao licitante demonstrar essa exequibilidade. No caso
concreto, continuou o relator, as produtividades de referência utilizadas pela
empresa vencedora estavam dentro do limite superior previsto no Anexo VI-B da
IN Seges/MP 5/2017, tornando assim “despicienda
a comprovação da exequibilidade da proposta pela empresa licitante vencedora do
pregão”. Manifestou-se, dessa forma, pela improcedência das alegações da
representante atinentes à quantidade de empregados ou de postos de trabalho
ofertados pela empresa vencedora. De outro tanto, o relator entendeu que a
redação do subitem 8.2 do Termo de Referência estaria a dar margem a
interpretações equivocadas, exatamente na esteira do que sustentara a unidade
técnica no seguinte trecho da sua instrução, transcrito no voto: “19. Por outro lado, no processo licitatório
em análise, foram identificadas duas questões que devem ser aqui consideradas.
A primeira diz respeito à redação do subitem 8.2 do Termo de Referência do PE
17/2022, a seguir transcrita: ‘visando à prestação dos serviços citados no item
01 deste Termo de Referência, a contratada deverá apresentar os seguintes
efetivos de funcionários por Organização Militar’. 20. O termo ‘deverá’ induz à percepção de que a alocação do quantitativo
previsto é obrigatória, entendimento que, conforme mencionado anteriormente,
contraria o disposto na IN Seges/MP 5/2017. Porém, observa-se que o
instrumento convocatório também contém dispositivos (subitens 11.3 do TR e
6.1.2.2 do edital) que autorizam o licitante a adotar índices de produtividade
diferentes daqueles utilizados na estimativa elaborada pela Administração. No
caso concreto, apesar da impropriedade em questão, as regras foram aplicadas em
conformidade com as disposições normativas e editalícias, sendo suficiente a
ciência do órgão sobre a imprecisão observada na redação do subitem 8.2 do TR,
a fim de evitar que falhas similares voltem a ocorrer.” (grifos no
original). Após consignar que houvera a participação de dezenove empresas no
certame, com intensa disputa na fase competitiva, que produzira um desconto de
aproximadamente 30% em relação ao valor estimado, o relator concluiu não haver
indícios de que as falhas identificadas nos autos tivessem causado prejuízos
relevantes à competitividade. Assim sendo, concordando com o encaminhamento da
unidade técnica, o relator propôs e o Plenário decidiu julgar parcialmente
procedente a representação e, entre outras providências, dar ciência à Base de
Abastecimento da Marinha no Rio de Janeiro acerca da seguinte impropriedade
identificada no Pregão Eletrônico 17/2022: “redação
inadequada do subitem 8.2 do Termo de Referência, que, ao utilizar a expressão
‘a contratada deverá apresentar os seguintes efetivos de funcionários’, dá
margem à interpretação de que a alocação do quantitativo de funcionários
estimado pelo órgão seria obrigatória, entendimento que não se coaduna com o
disposto na alínea ‘a’ do subitem 2.1 do Anexo VII-B da
Instrução Normativa Seges/MP 5/2017”.
Acórdão
328/2023 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman.
