COMENTÁRIO 31

 

COMENTÁRIO 31

LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021

Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Art. 31. O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais.

§ 1º Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados.

§ 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá:

I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes;

IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados.

§ 3º Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação.

§ 4º O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital.

Comentário: o Leilão é a modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance.

Agora, caso a Administração queira fazer cessão de uso de uma área para que um particular a explore vendendo almoço (restaurante) aos servidores e usuários dos serviços desse órgão, qual seria a modalidade de licitação a ser utilizada?

A Nova Lei não sugere, mas temos alguns acórdãos do TCU que podem nos orientar. Vejamos:

Acórdão 2844/2010 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues.

É cabível a utilização do pregão para concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos, sendo considerada indevida a aplicação da lei de concessões, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público.

Acórdão 2050/2014 – Plenário | Relator Walton Alencar Rodrigues.

É recomendável a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos.

Acórdão 478/2016 – Plenário | Relator Marcos Bemquerer.

Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

O relator observou que,

“a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”.

Acórdão 919/2016 – Plenário | Relator Vital do Rêgo

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

 CLICANDO AQUI, VOCÊ VAI PARA O NOSSO PRIMEIRO COMENTÁRIO, OU SEJA, PARA O ARTIGO 1º COMENTADO DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES 

 VÁ PARA O COMENTÁRIO 32 CLICANDO AQUI

CESSÃO DE USO

CESSÃO DE USO

Cessão de uso onerosa: Divisão da contraprestação pela cessão de uso em duas parcelas, uma a título de cessão de uso e outra a título de “apoio institucional”

O relator comunicou ao Plenário haver adotado medida cautelar determinando ao Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região que se abstivesse de dar prosseguimento à Concorrência n.º 1/2010, cujo objeto é a cessão de uso, a título oneroso, de três espaços situados em seu edifício-sede, em Porto Velho, destinados à exploração de posto de atendimento bancário (PAB) e/ou posto de atendimento cooperado (PAC). Em seu despacho, o relator ressaltou que, muito embora o objeto do contrato seja a cessão de uso dos referidos espaços físicos para o exercício de atividades econômicas específicas, a contrapartida do contratado é composta pela soma de uma parcela referente à cessão de uso e de outra a título de “apoio institucional”, figura cujo significado jurídico-contratual “é desconhecido no presente caso” . Num juízo de cognição sumária, o relator não identificou nos autos nada que evidenciasse a razão de ser dessa divisão, e a pertinência de se fazê-la para fim de melhor condução do procedimento licitatório em curso. O Plenário referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-022.606/2010-6, rel. Min-Subst. Weder de

Oliveira, 08.09.2010

Cessão de uso onerosa: Adoção da taxa Selic como critério de reajuste de preços (Precedentes: Acórdão n. ^o 474/2005 e Decisão n.º 1315/2002, Plenário). Decisão monocrática no TC-022.606/2010-6, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 08.09.2010

Cessão de uso sem prévia licitação. Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades cometidas por administradores da Universidade Federal de Pelotas (UFPEL), na celebração de convênio com a Santa Casa de Misericórdia de Pelotas, o qual teria permitido, sem o devido procedimento licitatório, o uso de instalações da universidade em favor da exploração, pela convenente, de serviços a serem prestados à comunidade na área de terapia renal substitutiva (hemodiálise). As seguintes irregularidades foram objeto de audiência dos responsáveis:

1) “Ausência de procedimento licitatório prévio, considerando que o encargo da Universidade de cessão de área física para instalação e funcionamento do serviço de hemodiálise, estabelecido na cláusula primeira do termo, caracteriza cessão do direito real de uso de área física da Universidade, que, por constituir bem público de uso especial, não pode prescindir, para a regularidade de sua outorga, da licitação, conforme o art. 2º da Lei 8.666/93. Além disso, configura desobediência à Lei nº 9.636/1998, que dispõe sobre a alienação de bens imóveis da União, segundo a qual a cessão deverá ser autorizada pela autoridade legitimada, deverá ser formalizada  mediante termo ou contrato no qual estejam expressas as condições estabelecidas, incluindo finalidade e prazo (§ 3º do art. 18), e deverão ser observados os procedimentos licitatórios quando houver condições de competitividade (§5º do art. 18)” ; e 

2^a) “Enriquecimento indevido de entidade privada, sem o devido ressarcimento à Universidade, decorrente do uso da área cedida à Santa Casa e correspondente ao acréscimo do faturamento líquido da mesma na prestação de serviços de hemodiálise, sem a necessidade do ressarcimento dos custos do investimento realizado pela Ufpel e da manutenção do prédio, configurando desobediência aos princípios da moralidade e da impessoalidade” .

Segundo o relator, restou incontroverso que a cessão do espaço para a Santa Casa não é evento de curta duração nem é de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, e tampouco decorreu de ato assinado por Secretário de Patrimônio, razão por que não se enquadraria nas hipóteses de ‘permissão de uso’, previstas no art. 22 da Lei 9.636/98, conforme sustentado pelos responsáveis. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu aplicar-lhes multa, sem prejuízo de determinar à UFPEL e ao Hospital Escola da UFPEL que:

I)“procedam [...] a rescisão da relação convenial indevida com a Santa Casa para exploração do espaço de hemodiálise, tomando as medidas necessárias e suficientes para proteger os pacientes que utilizam os serviços , sob pena de multa em caso de descumprimento” ; 

II) “utilizem os meios legais para a implantação do serviço de hemodiálise, com a devida análise das instâncias da Universidade [...], observando, no caso de não implantar serviço próprio, que dever á ser considerado concessão onerosa, sendo necessário o ressarcimento à UFPEL da utilização de estrutura e equipamentos públicos por entidades privadas, bem como da amortização do investimento realizado na implantação do serviço” ;

e III) “adotem as medidas administrativas pertinentes para obter o ressarcimento, por parte da Santa Casa de Misericórdia, pela utilização do espaço do serviço de hemodiálise, considerando todos os custos diretos e indiretos nos quais incorre a Universidade, incluindo a amortização dos investimentos realizados na implantação do serviço, as despesas de depreciação e as despesas operacionais, a exemplo d o consumo de água e energia elétrica”. Acórdão n.º 2896/2010-2ª Câmara, TC-014.813/2008-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 08.06.2010.

CESSÃO DE USO e PEDÁGIO

A cessão das áreas comerciais de centrais públicas de abastecimento de gêneros alimentícios deve observar as normas atinentes à concessão remunerada de uso de bem público, utilizando-se na licitação, preferencialmente, a modalidade pregão eletrônico.

Submeteram-se a julgamento pedidos de reexame interpostos conjuntamente que impugnavam os itens 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014 e 9.3 do Acórdão 289/2015, ambos do Plenário. O primeiro comando questionado determinara à Companhia de Armazéns Gerais do Entreposto de São Paulo (Ceagesp) que, nas futuras licitações para cessão das áreas do entreposto da cidade de São Paulo, observasse “as normas atinentes à concessão remunerada de uso, notadamente aquelas inscritas no Capitulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998”. O segundo recomendara à Ceagesp que, nas referidas licitações, utilizasse a modalidade pregão eletrônico, substituindo-a pela presencial enquanto não houvesse possibilidade técnica de uso daquela modalidade. Sustentaram os recorrentes, entre outras razões, que se deveria conceder maior liberdade ao poder concedente, dada a especificidade do setor e a possibilidade de alteração do cenário normativo-regulatório, motivo pelo qual as disposições que regem a concessão remunerada de uso não deveriam ser aplicadas às áreas dos entrepostos da Ceagesp, tampouco se poderia utilizar, necessariamente, a modalidade pregão. O relator, concordando com a análise da unidade técnica, observou que no voto condutor do Acórdão 2.050/2014 Plenário foram realizadas “detidas análises a respeito dos regramentos que se aplicariam à matéria: concessão, permissão ou outro”, e que se utilizara como paradigma o Acórdão 1.398/2007 Plenário, por meio do qual o Tribunal havia determinado à CeasaMinas, entidade com perfil sócio-econômico nitidamente similar ao da Ceagesp, a adaptação de todas as contratações à concessão de uso de bem público. Quanto à adoção da modalidade pregão, considerou o relator ser o instrumento que melhor se adéqua ao caso “haja vista a grande celeridade que o propicia às contratações públicas” o que não impediria a utilização pela companhia de outra modalidade licitatória, devidamente motivada e observados os princípios que regem a administração pública, dentre os quais a economicidade e a isonomia. Acolhendo as razões do relator, o Plenário negou provimento aos recursos, sem prejuízo de corrigir erro material de modo que, no citado item 9.1.4.1 do Acórdão 2.050/2014, constasse “Título II”, em vez de “Título I”. Acórdão 919/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Nas concessões rodoviárias, deve-se estabelecer de forma expressa na minuta do contrato que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo estiver efetivamente implantado, de modo a evitar que a concessionária, visando a antecipação do atingimento de metas e da cobrança do pedágio, entregue a obra de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura do tráfego.

Na apreciação do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão de trechos da rodovia BR-364/365/GO/MG, o relator analisou a necessidade de o poder concedente esclarecer de forma inequívoca na minuta contratual que a conclusão das obras ocorre somente quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela ANTT estiver efetivamente implantado. Analisada a argumentação da agência reguladora, o relator destacou a existência de subcláusula na minuta do contrato estabelecendo que “as obras de duplicação e respectivas melhorias deverão estar concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER, observados o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos”.  E continuou: “Essa subcláusula também traz parâmetros de desempenho a serem observados para o recebimento das obras e serviços e que deverão ser observados para que sejam consideradas atendidas as metas de duplicação, motivo pelo qual a redação contratual deve ser explícita nesse sentido a fim de dirimir questionamentos futuros”. Apesar de tais dispositivos indicarem a conclusão das obras para todos os efeitos contratuais, verificou-se em outras fiscalizações realizadas que “as empresas, em busca de anteciparem as metas de duplicação e acelerarem a cobrança de pedágio, entregam as obras de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura ao tráfego, deixando de lado outros componentes da rodovia, tais como dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas)”. Desse modo, observou o relator, “sem projetos mais detalhados, a agência pode ter dificuldade para atestar a própria implementação desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para as obras”. Tal situação resulta em ganhos indevidos para as empresas, “que adiantam artificialmente o início da cobrança de pedágio e, ainda, se credenciam ao recebimento de bonificação por presumida antecipação das metas anuais”. Diante de tal quadro, acompanhando as conclusões do relator, o Plenário endereçou determinação à ANTT para que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, esclareça, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado. Acórdão 943/2016 Plenário, Desestatização, Relator Ministro Augusto Nardes.

Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

Em regra, o pregão é a modalidade de licitação adequada para a concessão remunerada de uso de bens públicos, com critério de julgamento pela maior oferta em lances sucessivos.

Empresa licitante formulou Representação, com pedido de medida cautelar, em face de indícios de irregularidades no âmbito de convite promovido pelo 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE, cujo objeto fora a concessão administrativa de uso de imóvel público para funcionamento de lanchonete. Após examinar as irregularidades aventadas pela licitante e concluir pela procedência da Representação, o relator consignou não ser o caso de se determinar a anulação do contrato, mostrando-se suficiente a proposta do titular da unidade técnica no sentido de que o ajuste não fosse prorrogado. Ademais das irregularidades veiculadas na Representação, observou o relator que, no tocante ao novo certame a ser realizado para cessão de uso de imóvel para funcionamento de lanchonete, “a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios”. Nessa linha, citou o Acórdão 2050/2014 Plenário, que reproduzira exaustivo exame da matéria procedido no Acórdão 2844/2010 Plenário, destacando serem conhecidas “as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade” e a existência de “inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região), o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008)”. A respeito da peculiaridade de que contratos dessa natureza geram receita para a Administração Pública, ressaltara-se na ocasião do citado precedente que “a adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório”. Assim, acompanhando o voto do relator, o Plenário decidiu pela procedência da Representação e por determinar ao 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE que se abstenha de prorrogar o contrato, e “em futuro certame que, porventura, venha a realizar com o mesmo objeto, adote a modalidade pregão, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas”. Acórdão 478/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

A possibilidade de prorrogação do prazo de vigência de contrato de concessão de área pública, ainda que prevista em lei e em contrato, é faculdade outorgada à Administração e não direito subjetivo do contratado

Pedido de Reexame interposto pela empresa Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda. buscou reformar o Acórdão nº 3060/2008 – Plenário, por meio do qual o Tribunal considerou regular decisão da Infraero de não prorrogar o prazo de vigência de Contrato de Concessão de uso de área localizada no Terminal de Passageiros I do Aeroporto de Guarulhos. A recorrente, entre outros argumentos, asseverou que a prorrogação contratual seria “ato vinculado”, uma vez que estariam presentes as condições exigidas pela Infraero para utilização do bem público: o adimplemento de suas obrigações contratuais e a regularidade fiscal. Acrescentou que o termo “poderá”, contido em cláusula contratual que dispõe sobre a possibilidade de extensão da vigência do contrato não caracterizaria faculdade atribuída a Administração, visto que todo poder, em direito público, traz implícita a ideia de “dever”. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, não vislumbrou desvio de poder ou ilegalidade na decisão da Infraero de não prorrogar o instrumento contratual. Além disso, observou que a área pretendida pela empresa já foi objeto de leilão recente, realizado em 6/2/2012. Ao final, validou argumento da Infraero, no sentido de que cabia a ela decidir sobre a pertinência de prorrogar ou não o citado contrato. E arrematou: “A prorrogação contratual, mesmo que autorizada em lei e prevista no termo avençado, é uma faculdade outorgada à Administração e não um direito subjetivo do contratado”. O Tribunal então, com suporte em proposta do relator, decidiu conhecer o pedido de reexame apresentado citada empresa e, no mérito, negar provimento a esse recurso. Acórdão n.º 1084/2012-Plenário, TC 030.543/2008-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 9.5.2012.

Pregão destinado à outorga de concessão de uso de área comercial em aeroporto

A decisão da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, ao estabelecer o pregão para a licitação de concessões de uso de áreas comerciais nos aeroportos brasileiros, encontra respaldo na legislação e atende plenamente ao interesse público. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação formulada ao TCU em razão de possíveis irregularidades perpetradas pela Infraero no âmbito do Pregão Presencial n.º 030/GRAD-3-SBGR/2010, tendo por objeto a concessão de uso de área destinada à “instalação e exploração comercial de chocolateria de rede de lojas exclusivas no segmento de chocolateria, a ser localizada no piso superior do Terminal de Passageiros n.º 2, do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro”. A representante alegou, em síntese, não haver previsão legal para a licitação de concessão de espaço público por meio de pregão, devendo, para tanto, ser aplicada a Lei n.º 8.987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos –, adotando-se, portanto, a modalidade de concorrência pública. De acordo com o relator, a utilização do pregão atende perfeitamente aos objetivos da Infraero, possibilitando decisões em que se preservam a isonomia de todos os interessados e os interesses da Administração na obtenção da melhor proposta. Segundo ele, o Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, aprovado pela Portaria Normativa n.º 935/2009, do Ministério da Defesa, trouxe adequada modificação nos procedimentos até então adotados pela Infraero, passando a prever a possibilidade de utilização do pregão nos casos em que a concessão de uso de área não demandar investimentos em benfeitorias permanentes (art. 31, § 13). No caso concreto, a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, “não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da Administração”. O relator considerou incabível, na espécie, a aplicação da Lei n.º 8.987/95, como pretendia a representante, uma vez que “o objeto licitado não é delegação de serviço público, e a hipótese está expressamente prevista no Regulamento de Licitações da Infraero”. Portanto, sob a ótica da consecução do interesse público, os procedimentos licitatórios adotados pela Infraero “se mostram especialmente louváveis, porque concretizam os princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros”. Ao final, o relator ponderou que, “para a concretização dos imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta para a Administração, a Infraero deve evoluir dos pregões presenciais, para a modalidade totalmente eletrônica, que dispensa a participação física e o contato entre os interessados”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, deliberou o Plenário pela improcedência da representação. Precedente citado: Acórdão n.º 3042/2008-Plenário. Acórdão n.º 2844/2010-Plenário, TC-011.355/2010-7, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

DELIBERAÇÃO DO TCU

Antes da renovação da cessão objeto de termo de Comodato, autue processo específico com o fito de averiguar as condições para continuidade da ocupação do espaço nos moldes atuais, em especial quanto à inviabilidade da ocupação se efetivar de forma onerosa e à existência de condições de competitividade no mercado local que permita a realização de licitação, à luz do disposto no art. 18, § 5º, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998.

Acórdão 1038/2011 Plenário

Auditoria em licitações e contratos

Auditoria em licitações e contratos: 1 - Necessidade de concessão administrativa de uso de bem público para instalação de restaurantes e lanchonetes

Em auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), com o intuito de se verificar a legalidade dos processos de licitações e contratos realizados pela entidade, diversas possíveis irregularidades foram observadas pela equipe. Uma destas seria a contratação de empresa, por intermédio de pregão, para prestação de serviços de fornecimento de lanches e refeições, com o uso de bem público para tanto, o que estaria em contraposição ao entendimento do TCU de que a modalidade de outorga aplicável a restaurantes e lanchonetes é a concessão administrativa de uso de bem público. Ao ser ouvido em audiência, o responsável alegou que “a referida contratação foi regularmente precedida de licitação e que o erro ocorreu apenas no tocante à formalização do instrumento jurídico utilizado para a contratação”, o que foi aceito pelo relator, o qual, todavia, consignou que o “TCU mantém entendimento de que a modalidade de outorga aplicável à concessão de área destinada à exploração de restaurantes e lanchonetes é a concessão administrativa de uso de bem público”. Desse modo, na linha do proposto pela equipe de auditoria, votou pela expedição de determinação corretiva à EBCT/DR/RS, de modo a evitar tal ocorrência em situações futuras, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Decisões nº 585/1997 e nº 17/2001 e Acórdãos nº 2289/2005 e nº 1443/2006, todos do Plenário. Acórdão n.º 2219/2010-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010.

Auditoria em licitações e contratos: 2 - Necessidade de manutenção das condições pré-estabelecidas na licitação anteriormente fracassada para que se legitime a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei 8.6661993

Ainda na auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possível irregularidade detectada fora a realização da Dispensa de Licitação 59/2007, que resultou na contratação de posto de abastecimento para veículos lotados nas unidades de Canoas/RS. Conforme a unidade instrutiva, em duas licitações anteriores, fracassadas, previu-se a distância máxima de 3,5 km de raio a partir da unidade de Canoas – RS para a localização do posto a se responsabilizar pelo abastecimento. Em seguida, ocorrera a contratação, por dispensa de licitação, de um posto localizado a 10 km da referida unidade, não se observando, portanto, as condições pré-estabelecidas nas licitações fracassadas anteriormente, em descumprimento ao estatuído no inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93. Nos argumentos apresentados pelo responsável, ouvido em audiência, constou o de que “não havia mais tempo hábil para uma terceira tentativa de instauração de procedimento licitatório, e, caso não houvesse a dispensa de licitação, haveria prejuízos para a ECT”. Em sua análise, a unidade técnica destacou que não fora formulado, pelo TCU, questionamento quanto à necessidade de realizar a dispensa de licitação, mas sim “quanto ao critério de escolha do fornecedor, que deveria ter observado as mesmas condições da licitação. É possível que, caso admitida no certame a participação de estabelecimentos situados dentro do raio em que se encontra a empresa contratada por dispensa (10 km), as licitações não teriam sido desertas”. A respeito da situação, o relator ressaltou que “o responsável não apresentou justificativa, não demonstrando porque na licitação se estabeleceu um raio de 3,5 Km e na dispensa um raio bem maior, de 10 Km”. Ao final, o relator votou pela não aplicação de multa ao responsável, sem prejuízo da expedição de determinação corretiva para futuras licitações a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenário. Acórdão n.º 2219/2010-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010.

Auditoria em licitações e contratos: 3 - Imprescindibilidade de composição adequada da planilha de custos

Na mesma auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possível irregularidade observada pela equipe de auditoria ocorrera no Pregão Eletrônico nº 56/2006, destinado à locação temporária de furgões, e no qual foram admitidas planilhas de custos apresentadas pelas licitantes de modo inconsistente. Ilustrativamente, a unidade técnica informou que, nas propostas apresentadas, a participação do item combustível, no preço de uma diária contemplando 150 kmde rodagem, variou de R$ 2,36 aR$ 60,00, e as despesas administrativas a serem incorridas, também em uma diária, oscilaram de R$ 4,00 aR$ 70,00. O responsável, ouvido em audiência, argumentou, essencialmente, que “a planilha de formação de custos é apresentada após a assinatura do contrato, não influindo no critério de julgamento”, e que “o reajuste contratual é feito com base em índice pré-estabelecido no contrato, assim, somente no caso de reequilíbrio econômico-financeiro a composição de custos seria relevante”. A unidade técnica, ao refutar os argumentos apresentados, consignou que, “nos contratos de prestação de serviços de duração continuada, este Tribunal não tem admitido a utilização de índices de reajuste gerais, devendo-se adotar a sistemática de repactuação com base nas variações dos custos dos serviços contratados”. Desse modo, para a unidade técnica, “as planilhas de formação de custo não têm o caráter secundário apregoado pelo responsável e devem ser detidamente analisadas com vistas a permitir que a repactuação ocorra sem prejuízo para a administração”. O relator, ao concordar com os exames da unidade técnica e respaldando-se em decisão anterior do Tribunal, registrou que “às estatais também é vedada a estipulação de cláusula de reajuste nos contratos de prestação de serviço de duração continuada. Desse modo, devem as empresas repactuar os valores contratados se houver variação nos custos dos serviços. Vale dizer que o contrato não deve definir, a priori, nenhuma forma de reajuste ou de repactuação. As alterações dos valores contratados serão objeto de negociação entre as partes. Para tanto, devem ser considerados os diversos itens que afetam a composição dos custos dos serviços prestados.”. Ao final, o relator votou pela não aplicação de multa ao responsável, sem prejuízo da expedição de determinação corretiva para futuras licitações a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 1374/2006-Plenário. Acórdão n.º 2219/2010-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010.

CESSÃO DE USO

Cessão de uso onerosa: 1 - Divisão da contraprestação pela cessão de uso em duas parcelas, uma a título de cessão de uso e outra a título de “apoio institucional”

O relator comunicou ao Plenário haver adotado medida cautelar determinando ao Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região que se abstivesse de dar prosseguimento à Concorrência n.º 1/2010, cujo objeto é a cessão de uso, a título oneroso, de três espaços situados em seu edifício-sede, em Porto Velho, destinados à exploração de posto de atendimento bancário (PAB) e/ou posto de atendimento cooperado (PAC). Em seu despacho, o relator ressaltou que, muito embora o objeto do contrato seja a cessão de uso dos referidos espaços físicos para o exercício de atividades econômicas específicas, a contrapartida do contratado é composta pela soma de uma parcela referente à cessão de uso e de outra a título de “apoio institucional”, figura cujo significado jurídico-contratual “é desconhecido no presente caso”. Num juízo de cognição sumária, o relator não identificou nos autos nada que evidenciasse a razão de ser dessa divisão, e a pertinência de se fazê-la para fim de melhor condução do procedimento licitatório em curso. O Plenário referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-022.606/2010-6, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 08.09.2010.

Cessão de uso onerosa: 2 - Adoção da taxa Selic como critério de reajuste de preços

Ainda quanto à Concorrência n.º 1/2010, cujo objeto é a cessão de uso, a título oneroso, de três espaços situados no edifício-sede do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, em Porto Velho, destinados à exploração de posto de atendimento bancário (PAB) e/ou posto de atendimento cooperado (PAC), o edital prevê índices de reajustamento distintos para cada parcela que compõe a contrapartida do contratado: INPC para aquela a título de “cessão de uso” e taxa Selic para a relativa ao “apoio institucional”. Segundo o relator, o TCU já firmou entendimento sobre a matéria, no sentido de que “a adoção da taxa Selic, que é um taxa de juros e não um índice de preços, como critério de reajuste de preços é flagrantemente contrária às leis que disciplinam o reajustamento e à jurisprudência desta Casa”. E arrematou: “A única razão percebida para a divisão do preço em duas parcelas é a de permitir a aplicação de critérios de reajuste de preços distintos (sem que se saiba como isso beneficiaria o órgão contratante), sendo um deles ilegal (porque é uma taxa de juros), exatamente aquele que incide sobre a parcela a título de ‘apoio institucional’, que representa, em média, 95% da contraprestação pretendida.”. O Plenário referendou a cautelar. Precedentes citados: Acórdão n.^o 474/2005 e Decisão n.º 1315/2002, ambos do Plenário. Decisão monocrática no TC-022.606/2010-6, rel. Min-Subst. Weder de Oliveira, 08.09.2010.

EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS CONTRATOS. Irregularidades contratuais: 1 - A suspensão do contrato impossibilita a produção de efeitos jurídicos, não alterando, no entanto, a vigência contratual

Solicitação do Congresso Nacional motivou a realização de inspeção destinada a verificar, entre outros itens, se a decisão da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) de rescindir o Contrato n.º 031-88/DT, tendo por objeto a modernização de trens elétricos, contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal aplicável à espécie. Ao historiar os fatos, o relator destacou que, diante da falta de cumprimento, por parte da contratada, da obrigação de entregar cinco trens modernizados até 17/01/2003, bem como da ausência de orçamento para fazer frente a todas as despesas contratuais, a CBTU decidiu, unilateralmente, “paralisar o ajuste”, por meio do 9º Termo Aditivo (TA), datado de 30/06/2004. A suspensão perdurou até 2007, quando a CBTU, acolhendo parecer da Consultoria Jurídica do Ministério das Cidades (Conjur/MC), considerou extinto o Contrato n.º 031-88/DT. O entendimento da Conjur/MC, ao reconhecer a impossibilidade jurídica de continuação da avença, baseou-se, em síntese, no fato de o 8º TA haver prorrogado a vigência do contrato até 17/01/2004, sendo que o 9º TA somente fora firmado em 30/06/2004. Irresignada com tal entendimento, a contratada interpôs recurso junto à CBTU, oportunidade em que foi solicitado novo parecer da Conjur/MC. O relator ressaltou que este último parecer deixou bem evidenciado, em relação aos negócios jurídicos, a existência de três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Em resumo, “a vigência se refere ao plano da existência do ato, enquanto a validade decorre de sua conformação ao direito e a eficácia consubstancia a aptidão para a produção de efeitos jurídicos válidos, não havendo necessariamente vinculação entre esta e aquelas. Exemplificativamente, um contrato com cláusula de condição suspensiva subordinando determinado efeito, desde que constituído de acordo com as normas jurídicas aplicáveis à espécie, é existente, válido e ineficaz em relação àquele efeito até que ocorra o implemento da condição.”. Dessa maneira, o relator concluiu que a suspensão contratual levada a efeito pela CBTU, em 2003, atingiu o plano da eficácia do Contrato n.º 031-88/DT, impossibilitando a produção de efeitos jurídicos, “não alterando, contudo, per se, a vigência contratual, intimamente ligada à existência do ajuste”. Para o relator, a decisão da CBTU teve, em verdade, caráter meramente declaratório, uma vez que, de fato, não ocasionou a extinção da avença, mas apenas reconheceu a sua ocorrência, a qual se deu em função do término de sua vigência. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, o Plenário decidiu informar ao Senado Federal que a decisão da CBTU de considerar extinto o Contrato n.º 031-88/DT não contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal relacionado à matéria. Acórdão n.º 2406/2010-Plenário, TC-013.725/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 15.09.2010.

Irregularidades contratuais: 2 - A cessão de direitos, com a consequente sub-rogação da contratada, contraria a Lei n.º 8.666/93

Ainda com relação ao Contrato n.º 031-88/DT, celebrado pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) com vistas à modernização de trens elétricos, foi identificado que, por meio do 6º Termo Aditivo, a contratante, atendendo ao pedido da Cobrasma S.A., formalizou a cessão dos direitos e obrigações desta empresa para a Trans Sistemas de Transportes S.A. (T’Trans). Para o relator, a cessão de direitos ocorrida no âmbito do Contrato n.º 031-88/DT, com a consequente sub-rogação da Cobrasma pela T’Trans, contraria a Lei n.º 8.666/93, nos termos da jurisprudência do TCU. A Consultoria Jurídica da CBTU foi favorável ao pleito da Cobrasma S.A., sob o fundamento, em síntese, de que o art. 68, VI, do Decreto-Lei n.º 2.300/86, a seguir transcrito, possibilitava a citada transferência contratual: “Art. 68. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato ou obtida prévia autorização escrita da Administração;”. Segundo o relator, o aludido dispositivo não dá ensejo a que determinada empresa contratada – pela via da licitação – seja substituída por outra que não logrou vencer o certame, uma vez que “tal manobra implica, em resumo, burla ao dever de licitar, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”. Não por outro motivo, ressaltou o relator, o TCU já se posicionou no sentido de que, mesmo na vigência do Decreto-Lei n.º 2.300/86, a cessão total do contrato administrativo era indevida e ilegal. No caso concreto, o relator deixou de propor medidas adicionais no sentido de apurar a responsabilidade pela irregularidade, tendo em vista que o fato ocorreu em época pretérita (ano de 2000) àquela em que o TCU firmou entendimento pela “impossibilidade da transferência contratual via cessão contratual” (ano de 2002). O Plenário acolheu a manifestação do relator. Precedentes citados: Decisões n.^os 420/2002 e 119/2000, ambas do Plenário; Decisão n.º 129/2002-1ª Câmara. Acórdão n.º 2406/2010-Plenário, TC-013.725/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 15.09.2010.