COMENTÁRIO 9
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
COMENTÁRIO 9
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021
Lei de Licitações e Contratos Administrativos
Art. 9º É vedado ao agente público
designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos
previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar,
nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o
caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de
participação de sociedades cooperativas;
b) estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes;
c) sejam impertinentes ou irrelevantes
para o objeto específico do contrato;
Acreditamos que esse inciso I ficou incongruente.
Ele foi copiado do inciso I do §1º do artigo 3º da Lei 8.666/93.
Vejamos a redação original da Lei 8.666/93:
Art. 3º (...)
§ 1º É vedado aos agentes
públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos
atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades
cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância
impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o
disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei
no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
Quando o §1º (e seu inciso I) do artigo 3º
da Lei 8.666/93 diz que é vedado aos “agentes
públicos” admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação (edital),
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo
(...), ele está dizendo que o “agente
público” que receber a minuta do edital (assessor jurídico) ou o próprio
edital (o pregoeiro ou CPL) e perceber que nesse edital (incluindo-se seus
anexos) tem uma cláusula desse tipo, ele NÃO DEVE ADMITIR ISSO, TOLERAR ISSO.
Do citado parágrafo da Lei 8.666/93, ainda
se depreende que é vedado, proibido ao “agente
público” (aquele que faz o Termo de referência, Projeto Básico ou o edital)
INCLUIR, PREVER cláusula restritiva. O mesmo parágrafo também proíbe o “agente público” (ordenador de despesas)
de TOLERAR no ato convocatório (edital) que se incluam cláusulas restritivas. O
citado parágrafo ainda dá um comando aos “agentes
públicos” dos controles internos e aos “agentes
públicos” dos tribunais de contas que NÃO ADMITAM NEM TOLEREM cláusulas
editalícias restritivas. Enfim, todos os “agentes
públicos” que de alguma forma estiverem envolvidos com determinado processo
licitatório são alvos dos comandos do citado parágrafo da 8.666/93. Isso
significa que todos eles formam uma corrente em que o elo seguinte fiscaliza o elo
ou os elos anteriores. Os “agentes
públicos” fiscalizam e são fiscalizados.
Acredito, caro leitor, que essa
obrigatoriedade de “um” fiscalizar o “outro” e ser RESPONSABILIZADO PELO TCU (Acórdão
nº 1.729/2015 – 1ª Câmara) pelos atos ilegais dos outros agentes públicos se
tornou um problema na Administração e alguém resolveu sugerir alteração
(acrescentou na nova lei os termos: “NOS ATOS QUE PRATICAR”) nesse dispositivo
quando o mesmo foi incluído na Nova Lei de Licitações.
Acima mencionamos que na Nova Lei alguém
acrescentou, ao inciso I do artigo 9º, os termos “NOS ATOS QUE PRATICAR”,
acreditando que com isso os agentes públicos só responderiam pelos seus atos e
não teriam que observar os erros ou serem responsabilizado pelos erros do colega
agente público nos atos anteriores ao seu. Ledo engano! Nosso ordenamento
jurídico é uno. Outras leis possuem outros comandos que não permitem essa fuga.
Vejamos o que dizem os incisos VI e XII do artigo 116 da Lei 8.112/90:
Art. 116. São deveres do
servidor:
(...)
VI - levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;
XII - representar
contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.
Acima também citei que o TCU tem
responsabilizado os pregoeiros por irregularidades no edital. Vamos ver como já
decidiu o TCU (Tribunal de Contas da União) no Acórdão nº 1.729/2015 – 1ª
Câmara:
“O pregoeiro não pode ser responsabilizado
por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere
no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. No entanto,
imputa-se responsabilidade a pregoeiro, quando contribui com a prática de atos
omissivos e comissivos, na condução de certame cujo edital contenha cláusulas
sabidamente em desacordo com as leis de licitações públicas, porque compete ao
pregoeiro, na condição de servidor público, caso tenha ciência de manifesta
ilegalidade, recusar-se ao cumprimento do edital e representar à autoridade
superior (art. 116, incisos IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei 8.112/90)”.
Concluímos que incluir o §1º (e seu inciso
I) do artigo 3º da Lei 8.666/93, como inciso I do art. 9º da Nova Lei, com a
adição, entre outros, dos termos “nos
atos que praticar”, não só não adiantou de nada como causou a incongruência
que vamos demonstrar.
Esse artigo 9º da Nova Lei traz as
vedações ao agente público que atua na área de licitações. Note que antes, na
Lei 8.666/93, podíamos enquadrar, responsabilizar todos os agentes públicos,
inclusive o ordenador de despesas, controle interno, etc. Agora, a norma do
citado artigo da Nova Lei, enquadra apenas o “agente público que atua na área de licitações e contratos”. Com
isso, o legislador da Nova Lei, em nossa opinião, limita a responsabilização do
agente público que atua na área de licitações e contratos quando inclui os
termos “NOS ATOS QUE PRATICAR”. Ou seja, nos atos que ele praticar. Então a
redação quer dizer que ele não poderá admitir,
prever, incluir ou tolerar, nos atos que ele praticar, situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter
competitivo do processo licitatório (...)
Com essa redação, a incongruência de que
falamos ressalta aos olhos. Para evitar a incongruência, deveriam ser retirados
os verbos: ADMITIR e TOLERAR. Porque se não fizer essa subtração teremos que
acreditar que algum agente público com distúrbios mentais não vai ADMITIR nos
atos que ele mesmo praticar situações que comprometam o caráter competitivo da
licitação. Teremos que acreditar que algum agente público, numa discussão do
seu ego e do seu superego, afirme que não vai TOLERAR nos atos que ele mesmo
praticar situações que comprometam o caráter competitivo da licitação.
Assim, numa leitura contínua do artigo
alterado, sem os dois verbos supracitados, em nossa opinião, ficaria melhor e
sem incongruências se fosse feita assim: É
vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e
contratos, ressalvados os casos previstos em lei, prever ou incluir, nos atos
que praticar, situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter
competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de
sociedades cooperativas;
Em nossa opinião, o inciso copiado da Lei
8.666/93 deveria integrar a Nova Norma sem alterações. Mas agora é tarde, já
está lá e devemos segui-lo. Isso não quer dizer que eu concorde com a
responsabilização de um agente público pelos erros notórios dos outros. Pelo
contrário. Mas que outro jeito temos de proteger o Estado? Com o citado acórdão
do TCU, uma forma de eliminar isso seria revogando o Art. 116 da Lei 8.112/90.
Bom, isso não me compete estudar. Voltando ao artigo 9º da Nova Lei, acho que
ficou ruim. Só não ficou pior porque, no seu §2º amplia, ainda que de maneira tímida,
as vedações do próprio artigo a terceiro
que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de
apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa
que preste assessoria técnica.
De qualquer forma, o entendimento do TCU,
mesmo na vigência da Nova Norma continua válido, pois traz comandos previstos
na Lei 8.112/90 (Lei específica).
Continuemos com os comentários. Na continuidade
da análise dos incisos do Artigo 9º da Nova lei de licitações temos:
II -
estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras,
inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo
quando envolvido financiamento de agência internacional;
A finalidade de um processo licitatório é
e sempre será a de atender o interesse público. O único tratamento diferenciado
que se deve dar numa licitação é aquele que respeita o interesse público, ou
seja, o tratamento diferenciado previsto na lei. Podemos citar como exemplo, o
tratamento diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte.
Assim, sem permissão legal para
diferenciar, todas as empresas do planeta devem ser tratadas igualmente pelos
agentes públicos.
III - opor resistência injustificada ao
andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei.
Aqui, nitidamente se comete uma
ilegalidade não só porque deixa de respeitar o inciso, mas, atrasando o bom
andamento dos processos, atenta-se contra o princípio da celeridade previsto na
própria lei 14.133/21.
§ 1º Não poderá participar, direta ou
indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão
ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que
possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do
cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
Nada mais seria imoral e ilegal do que um
agente público de uma determinada prefeitura participar diretamente ou
indiretamente de uma licitação ou de uma contratação patrocinada pela própria
prefeitura em que ele trabalha. O inciso ainda prevê que devem ser observadas
situações em que possam haver conflito de interesses entre o órgão que
determinado servidor trabalhou e o servidor que já não trabalha mais nesse
órgão. Por exemplo, o servidor que se aposentou.
§ 2º As vedações de que trata este artigo
estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de
integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou
representante de empresa que preste assessoria técnica.
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