É ilegal a exigência, para fim de habilitação, da apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) em nome do sócio majoritário da empresa licitante, por não estar prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária, com pedido de medida cautelar, apontou possível irregularidade no Pregão Eletrônico 1/2019, promovido pelo Instituto Federal do Espírito Santo – Campus Colatina, cujo objeto era a prestação de serviços de limpeza e conservação naquele instituto. A suposta irregularidade consistia no fato de a entidade haver inabilitado a empresa representante, vencedora da etapa de lances, sob o argumento de que o seu sócio majoritário estaria com pendência na Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), tendo em vista que o item 12.2 do edital, ao tempo em que previa, na fase de habilitação, a realização de consultas ao Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas da CGU, ao Cadastro de Condenações Civis por Ato de Improbidade do CNJ e ao portal do Tribunal Superior do Trabalho (para verificação de pendências trabalhistas por meio de emissão de CNDT), dispunha, em seu subitem 12.2.1, que as consultas seriam realizadas tanto em nome da empresa licitante quanto em nome do sócio majoritário “por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário”. A empresa representante alegou que a CNDT deveria ser exigível da pessoa jurídica, e não do sócio majoritário, enquanto pessoa física, e como a exigência em relação àquela fora devidamente cumprida, sua desclassificação teria sido irregular. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica se manifestou no sentido de que, à luz do art. 29, inciso V, da Lei 8.666/1993, a exigência deveria, de fato, ter sido feita apenas da pessoa jurídica licitante, e não de qualquer um de seus sócios, seja ele majoritário ou não. Para ela, “apenas as consultas feitas junto ao Portal da Transparência, a respeito da existência de registros impeditivos da contratação, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU, e ao Portal Conselho Nacional de Justiça, para fins de verificação da existência de registros impeditivos da contratação por improbidade administrativa, no Cadastro Nacional de Condenações Civis por Ato de Improbidade, deveriam, nos termos do item 12.2.1 do referido edital, e por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, serem feitas, também, em nome do sócio majoritário da empresa licitante”. Por entender que existiam os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, e que não havia configurado o periculum in mora ao reverso, a unidade técnica propôs que a medida cautelar fosse adotada. Ao se pronunciar sobre o caso, a relatora assinalou que a “exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 do edital Pregão Eletrônico 1/2019, a qual estabelece que deverá ser emitida CNDT também em nome do sócio majoritário da empresa, além de potencialmente restritiva à competitividade, não está prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993”, o que caracterizaria o fumus boni iuris. Considerando, no entanto, que, em consulta ao Portal de Compras do Governo Federal, “mais de quarenta empresas se habilitaram a participar do certame licitatório (...), demonstrando claramente, apesar de o edital do certame conter cláusula potencialmente restritiva à competitividade, que isso não se verificou de fato”, e considerando também que o contrato anterior de prestação de serviços de limpeza e conservação já estava encerrado, a relatora evidenciou a presença do periculum in mora reverso, motivo pelo qual votou pela procedência parcial da representação, sem prejuízo de se “determinar ao Instituto Federal do Espírito Santo - Campus Colatina que promova o necessário ajuste no edital do Pregão Eletrônico 1/2019, de modo que a exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 se refira somente a empresa licitante”, no que foi acompanhado pelos demais ministros presentes à sessão.

Acórdão 628/2019 Plenário, Representação, Relator Ministra Ana Arraes.

autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes

Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.

Repactuação de valores para itens não cotados, ou cotados a menor, na planilha de preços da empresa vencedora da licitação

Repactuação de valores para itens não cotados, ou cotados a menor, na planilha de preços da empresa vencedora da licitação

Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão n.º 001/2008, promovido pelo Centro Brasileiro de Pesquisas Físicas (CBPF), com o intuito de contratar empresa para a prestação de serviços de apoio operacional, sem emprego de material, para atendimento em três imóveis daquele órgão. As ocorrências objeto de oitiva ao pregoeiro “sustentam, em sua maioria, a cotação, na composição dos preços” da proposta vencedora da licitação, “de custos em desacordo com as regras do edital, e em valores a menor do que aqueles de fato suportados pela licitante”. Ao anuir às conclusões da unidade técnica, o relator observou não haver indícios de inexequibilidade da proposta vencedora da licitação, tampouco notícia, nos autos, de eventual descumprimento do objeto pactuado ou de má prestação dos serviços. Com relação aos itens de custo não cotados, ou cotados a menor, pela vencedora do certame (como o “Seguro de Acidente de Trabalho”, a “Assistência Social Familiar Sindical”, a “Assistência Social” e os benefícios indiretos concedidos pelas empresas aos empregados), o relator defendeu que eles “não chegam a invalidar a proposta da licitante, mas devem ser objeto de acompanhamento pelo CBPF”. Ao final, o relator propôs e a Primeira Câmara decidiu determinar ao órgão que, “quando da realização de certames voltados à contratação de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, atente ao estrito cumprimento do expressamente disposto nos seguintes dispositivos da Instrução Normativa 02/2008, da SLTI/MP [...], de forma a impedir a hipótese de responsabilidade subsidiária ou solidária da Administração pelo descumprimento de obrigação trabalhista ou previdenciária, prevista no Enunciado 331 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho;” . Além disso, foi expedida determinação ao CBPF no sentido de verificar, no âmbito do Contrato n.° 03.004.00/2008, o efetivo recolhimento de parcelas trabalhistas, vencidas e vincendas, “não acatando eventual repactuação de valores motivada pela mera observância das obrigações a cargo da contratada, consoante as disposições das cláusulas 13ª e 16ª do contrato, e o art. 23 da IN 02/2008, da SLTI/MP”. Acórdão n.º 2554/2010-1ª Câmara, TC-012.841/2008-5, rel. Min-Subst. Augusto Sherman Cavalcanti, 18.05.2010.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÃO DO EG. TRT QUE DEFINE A EXISTÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADA. CULPA IN VIGILANDO AFASTADA. PROVIMENTO.

Decisão do TST

TST – RR nº 1374-09.2012 – 6ª T (19.03.2014) Acórdão

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÃO DO EG. TRT QUE DEFINE A EXISTÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INÉRCIA DO ENTE PÚBLICO NÃO DEMONSTRADA. CULPA IN VIGILANDO AFASTADA. PROVIMENTO.
(...)

Verifica-se dos autos que, embora delimitado pelo eg. TRT de que houve efetiva fiscalização do contrato de trabalho por parte do ente público, já “que a recorrente demonstrou haver adotado providências na fiscalização do contrato, como revela a documentação de fls. 48/64”, bem como que “procedeu ao acompanhamento continuado do contrato, inclusive realizando o pagamento de verbas trabalhistas diretamente aos empregados da primeira litisconsorte passiva, com o fito de minimizar os prejuízos por ela causados (f1. 50).”, o eg. TRT manteve a condenação em responsabilidade subsidiária da ADM, em face do inadimplemento das parcelas trabalhistas.(...)

Nesse sentido, diante da redação atual da S. 331, V, do  TST e da diretriz consubstanciada pela ADC 16, o acórdão do TRT merece ser reformado, eis que não há se falar em culpa in vigilando quando há prova de que o ente público não se quedou inerte na condução do contrato de prestação de serviços terceirizados. Recurso de Revista conhecido e provido.

Destaques da análise do mérito na decisão:

“Não é possível, portanto, que se determine a culpa in vigilando, sem levar em consideração a efetiva ausência de fiscalização, de inércia na condução do contrato de terceirização de atividade especializada pelo administrador público, a ser traduzido conforme enfatizou o Exmo. Min. Cezar Peluso “à luz dos fatos de cada causa”.

Faço parênteses para lembrar que a rotina dos contratos de prestação de serviços terceirizados deve ser acompanhada pelo ente público, pela fiscalização cuidadosa da folha de pagamento desses EDOS, cujos valores são repassados pelo ente público que pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Isso porque em todo contrato da ADM tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano.

Necessário, se torna, portanto, que o ente público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, demonstre que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha a empresa sido adimplente com o EDO.

Como ex., cita-se um contrato de prestação de serviços, em que o gestor do contrato acompanha os relatórios de pgto dos EDOS da prestadora, o recolhimento da contribuição previdenciária e acaba por deixar de fiscalizar se o EDO tem a CTPS assinada, e se nela estão anotadas as férias. Por certo, tal situação denota culpa in vigilando, por inércia, negligência.
(...)

Diferente quando a pretensão objeto da ação não visa verbas meramente inadimplidas no contrato de trabalho, e sim direitos não pagos, cuja controvérsia a ser dirimida em juízo não possibilita antever inércia do ente público na fiscalização do contrato.

(...)

A IN nº 2/2008 traz o cerne que deve balizar o julgamento de ações que visam à responsabilidade subsidiária do ente público, conforme se infere dos arts. 34, §5º e incisos, e 35, conforme se transcreve: (...)

Não cabe se falar em norma da própria ADM para acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, sem que efetivamente o órgão demonstre que cuidou de cumpri-la, sob pena de responsabilidade do adm. público.

Assim sendo, por força do comando que se extrai do ADC 16 do e. STF, não há como se manter a decisão do  TRT que entendera pela manutenção da responsabilidade subsidiária do ente público, uma vez que expressamente delimitado no v. acórdão regional que houve uma efetiva fiscalização por parte da contratante, o que demonstra a ausência de sua culpa “in vigilando”.”

 

 

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 191 DA SDI-I DO TST. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

TST - ARR 1382003220125170013 (TST)

Data de publicação: 22/08/2014

Ementa: d RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IOPES. AUTARQUIA ESTADUAL. DONO DA OBRA. CONTRUÇÃO DO ESTÁDIO KLEBER ANDRADE E CAIS DAS ARTES. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 191 DA SDI-I DO TST. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O entendimento consagrado neste eg. Tribunal Superior, por meio da OJ nº 191 da SDI-1, é no sentido de que o dono da obra não responde pelas obrigações trabalhistas da empresa contratada para a execução do contrato de empreitada de construção civil, salvo se for empresa construtora ou incorporadora. In casu, é incontroverso que o reclamado, autarquia estadual, contratou a primeira reclamada para a construção do Estádio Kleber Andrade e Cais das Artes, de modo que, em se tratando de contratação de obra de construção civil, sob o regime de empreitada, resta evidente a condição de dono da obra do Município reclamado, a atrair a incidência do referido verbete jurisprudencial. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S.A.. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO DO SUBSCRITOR DO RECURSO DE REVISTA. INEXISTÊNCIA DE MANDATO TÁCITO. DESPROVIMENTO. Diante da aplicação das Súmulas 164 e 383, II, ambas do c. TST, e da ausência de violação dos dispositivos invocados, não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

Encontrado em: 6ª Turma DEJT 22/08/2014 - 22/8/2014 ARR 1382003220125170013 (TST) Aloysio Corrêa da Veiga

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191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.  RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

ERR 53700-80.2005.5.03.0041 - Red. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires
DEJT 09.04.2010 - Decisão por maioria
 
ERR 108400-80.2007.5.17.0191 - Min. Lelio Bentes Correa
DEJT 19.02.2010 - Decisão unânime
 
ERR 112100-98.2006.5.17.0191 - Min Lelio Bentes Corrêa
DEJT 05.02.2010 - Decisão unânime
 
EEDRR 34900-33.2002.5.17.0004 - Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa
DEJT 30.04.2009 - Decisão unânime
 
ERR 558064-39.1999.5.05.5555 - Red. Min. Milton de Moura França
DEJT 17.10.2003 - Decisão por maioria

ERR 356371-72.1997.5.05.5555 - Min. Vantuil Abdala
DEJT 29.09.2000 - Decisão unânime
 
ERR 312885-28.1996.5.03.5555 - Min. Rider de Brito
DEJT 19.05.2000 - Decisão por maioria
ERR 109810-33.1994.5.03.5555, Ac. 3585/1996 - Min. Milton de Moura França
DJ 28.02.1997 - Decisão unânime

RR 360731-49.1997.5.23.5555, 1ª T - Min. Ronaldo Lopes Leal
DJ 19.05.2000 - Decisão unânime

RR 620762-58.2000.5.01.5555, 2ª T - Min. Vantuil Abdala
DJ 28.04.2000 - Decisão unânime

RR 547314-96.1999.5.15.5555, 4ª T - Min. Milton de Moura França
DJ 19.05.2000 - Decisão unânime

RR 455044-23.1998.5.03.5555, 5ª T - Min. Rider de Brito
DJ 16.06.2000 - Decisão unânime

Histórico:
Redação original - Inserida em 08.11.2000
191.Dono da obra. Responsabilidade
Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Exigências de habilitação indevidas: 1 - Apresentação de carta de solidariedade do fabricante do equipamento

Denúncia oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência n.º 5/2007, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa especializada em tecnologia de segurança eletrônica para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo. No que concerne à exigência da denominada carta de solidariedade, por meio da qual o fabricante “se responsabiliza solidariamente pela adequada execução do objeto”, a unidade técnica destacou que o Tribunal, em outras ocasiões, manifestou-se no sentido de que não é lícita, em processo de licitação, a exigência do referido documento, por restringir o caráter competitivo do certame. Ressaltou, ainda, que “no edital da Concorrência nº 5/2007, foi exigida a apresentação da carta de solidariedade que, pelas características técnicas solicitadas dos equipamentos, era fornecida (pelo fabricante) somente para seu revendedor local em caráter exclusivo, impedindo qualquer outra empresa estabelecida neste estado de fornecer o mesmo equipamento, por não poder ter acesso a esse documento. Portanto, no caso concreto, fica claro que a única empresa apta a obter a referida carta do fabricante era a própria [...] vencedora, já que ela é fornecedora exclusiva da indústria.”. Além de concordar com a unidade técnica, o relator considerou improcedente a alegação dos responsáveis de que tal exigência configuraria maneira de impedir a contratação de bens não garantidos pelo fabricante, porquanto o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seus arts. 12 e 18, estabelece claramente que os fornecedores dos produtos, aqui incluídos tanto o fabricante quanto o comerciante, são responsáveis solidários pelos defeitos e vícios dos produtos e serviços adquiridos pelos consumidores. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu alertar o Senar/MT para que, nas próximas licitações, “abstenha-se de exigir, para fins de habilitação nas licitações realizadas, documentos não previstos no Capítulo V do seu Regulamento de Licitações e Contratos, como a carta/declaração de solidariedade”. Precedentes citados: Acórdão n.º 1.373/2004-2ª Câmara; Acórdãos n.^os 3.018/2009, 1.281/2009, 2.056/2008, 1.729/2008, 423/2007 e 539/2007, todos do Plenário. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Concorrência n.º 5/2007, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT)

Exigências de habilitação indevidas: 1 - Apresentação de carta de solidariedade do fabricante do equipamento

Denúncia oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência n.º 5/2007, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa especializada em tecnologia de segurança eletrônica para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo. No que concerne à exigência da denominada carta de solidariedade, por meio da qual o fabricante “se responsabiliza solidariamente pela adequada execução do objeto”, a unidade técnica destacou que o Tribunal, em outras ocasiões, manifestou-se no sentido de que não é lícita, em processo de licitação, a exigência do referido documento, por restringir o caráter competitivo do certame. Ressaltou, ainda, que “no edital da Concorrência nº 5/2007, foi exigida a apresentação da carta de solidariedade que, pelas características técnicas solicitadas dos equipamentos, era fornecida (pelo fabricante) somente para seu revendedor local em caráter exclusivo, impedindo qualquer outra empresa estabelecida neste estado de fornecer o mesmo equipamento, por não poder ter acesso a esse documento. Portanto, no caso concreto, fica claro que a única empresa apta a obter a referida carta do fabricante era a própria [...] vencedora, já que ela é fornecedora exclusiva da indústria.”. Além de concordar com a unidade técnica, o relator considerou improcedente a alegação dos responsáveis de que tal exigência configuraria maneira de impedir a contratação de bens não garantidos pelo fabricante, porquanto o Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seus arts. 12 e 18, estabelece claramente que os fornecedores dos produtos, aqui incluídos tanto o fabricante quanto o comerciante, são responsáveis solidários pelos defeitos e vícios dos produtos e serviços adquiridos pelos consumidores. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu alertar o Senar/MT para que, nas próximas licitações, “abstenha-se de exigir, para fins de habilitação nas licitações realizadas, documentos não previstos no Capítulo V do seu Regulamento de Licitações e Contratos, como a carta/declaração de solidariedade”. Precedentes citados: Acórdão n.º 1.373/2004-2ª Câmara; Acórdãos n.^os 3.018/2009, 1.281/2009, 2.056/2008, 1.729/2008, 423/2007 e 539/2007, todos do Plenário. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Exigências de habilitação indevidas: 2 - Exigência de capital social mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame

Outra possível irregularidade apontada na Concorrência n.º 5/2007, promovida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo, foi a exigência de capital social mínimo de forma concomitante com a garantia de participação na licitação. O relator anuiu à manifestação da unidade técnica, para a qual “a jurisprudência do TCU é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com a prestação de garantia de participação no certame. […] De acordo com as alíneas 'c' e 'd' do inciso III do art. 12 do Regulamento de Licitações e Contratos do Senar, existem três alternativas para que essa entidade se assegure de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o objeto licitado, quais sejam: capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantia. Nota-se que apenas uma das três alternativas supramencionadas seria o suficiente para resguardar o Senar/MT de eventuais danos ou prejuízos advindos de inadimplência ou dano causado pela empresa vencedora do certame. Portanto, não se justifica a exigência concomitante de capital social mínimo com as garantias previstas no art. 27 do Regulamento de Licitações e Contratos dessa entidade, o que torna tal atitude uma forma de frustrar a participação de potenciais licitantes.”. No que concerne a possível aplicação de sanção pecuniária, o relator registrou que essa medida não se mostrava razoável, “posto que desproporcional às condutas dos agentes, que, apesar de equivocadas, não resultaram em grave ofensa às normais legais e regulamentares”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir tão somente alerta ao Senar/MT. Precedentes citados: Decisão n.º 1.521/2002-Plenário; Acórdãos n.^os 701/2007 e 1.028/2007, ambos do Plenário; Acórdão n.º 1.039/2008-1ª Câmara. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Exigências de habilitação indevidas: 3 - Declaração de que o responsável técnico indicado pela licitante participe permanentemente da execução do objeto

Outra suposta irregularidade indicada na Concorrência n.º 5/2007, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Administração Regional do Mato Grosso (Senar/MT), destinada à contratação de empresa para fornecimento, instalação e ativação de um sistema integrado de vigilância nas dependências do edifício-sede daquele serviço social autônomo, foi a exigência editalícia de que o profissional indicado pela licitante para fim de comprovação de capacitação técnica deveria apresentar declaração de que participaria permanentemente da execução do objeto, sem ter sido demonstrado que “os motivos dessa exação eram tecnicamente justificáveis e indispensáveis à habilitação das licitantes e, ainda, pertinentes ao objeto licitado, de modo a não configurar restrição ao caráter competitivo do certame”. De acordo com a unidade técnica, não merecia prosperar a justificativa de que tal exigência “se constituía em um meio suplementar de garantia para a contratante, tendo em vista que, para evitar riscos, a entidade, o Senar/MT poderia se utilizar dos meios legais previstos no art. 32 do Regulamento de Contratos e Licitações.”. Para o relator, no entanto, não restou devidamente configurada “ofensa aos dispositivos regulamentares ou aos princípios norteadores dos procedimentos licitatórios”, cabendo o acolhimento das justificativas apresentadas pelos responsáveis, uma vez que a exigência “não configura restrição ao caráter competitivo da Concorrência n.º 4/2007, pois não se vislumbra, no caso concreto, a inibição à eventual substituição por profissional de competência equivalente, desde que previamente aprovada pela administração da entidade”. O Plenário anuiu à manifestação do relator. Acórdão n.º 1622/2010-Plenário, TC-016.958/2007-8, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 07.07.2010.

Petrobras responderá por créditos salariais de trabalhador terceirizado

Extraído de: Portal Nacional do Direito do Trabalho  - 08 de Fevereiro de 2012

A Petrobras Petróleo Brasileiro S.A. é responsável pelo pagamento dos créditos salariais devidos pela Mont Sul Montagens e Instalações Industriais a ex-empregado em caso de descumprimento das obrigações por parte da prestadora de serviços. O fato de existir prova de que a Petrobras não fiscalizou os atos praticados pela empresa contratada levou a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho a rejeitar o recurso da petrolífera contra a condenação.

No juízo de origem, a Petrobras foi condenada subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas devidas ao ex-empregado da Mont Sul. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a sentença por entender que a Petrobras, ao contratar empresa prestadora de serviço, com posterior lesão aos direitos dos trabalhadores, causou prejuízos a terceiros e, por isso, deveria responder, de forma subsidiária, pelo ato. O TRT ainda destacou a existência de culpa in eligendo (na escolha) e in vigilando (na fiscalização) na hipótese, uma vez que a Petrobras não zelou pelo cumprimento das obrigações derivadas do contrato de trabalho.

Na Primeira Turma do TST, a Petrobras alegou que não terceirizou atividade fim ou atividade meio do negócio, tendo em vista que a Mont Sul foi contratada para executar obras e serviços. Logo, era aplicável ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, que isenta a empresa que contrata serviços de construção civil por empreitada de responsabilidade solidária ou subsidiária pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro.

Contudo, o recurso de revista da Petrobras contra a decisão do Regional não ultrapassou pôde ser conhecido, porque a Turma concluiu que não havia violação constitucional nem contrariedade a súmula do TST para autorizar a análise do mérito do apelo. A Turma observou que, embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 estabeleça a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, a norma refere-se à hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais.

A Turma lembrou que o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, que tem a obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Além do mais, a responsabilidade subsidiária da Petrobras era decorrência do seu comportamento omisso e irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, ou seja, situação típica de culpa in vigilando, quando falta atenção do tomador do serviço aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que trabalham em benefício do tomador de serviços.

O julgamento na SDI-1

Na SDI-1, os embargos da Petrobras também não tiveram o mérito analisado. O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, votou pelo não conhecimento, na medida em que a empresa não demonstrara a existência de divergência jurisprudencial, e foi acompanhado pela maioria do colegiado. O relator destacou que, embora não pactue diretamente com o trabalhador, o tomador dos serviços dirige sua atividade, por isso a situação econômico-financeira da prestadora deve ser capaz de suportar o pagamento dos empregados o que não ocorreu no caso.

O ministro esclareceu também que o Supremo Tribunal Federal decidiu, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, 24/11/ 2010, que é constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), que veda a transferência de encargos trabalhistas da empresa contratada à Administração Pública nas situações de inadimplemento das obrigações pelo vencedor da licitação. Depois desse julgamento, a Justiça do Trabalho não pode atribuir ao ente público contratante, de forma automática e genérica, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas descumpridas pelo contratado, em terceirizações lícitas.

Por consequência, afirmou o relator, o TST alterou o item IV da Súmula nº 331 e acrescentou o item V para deixar claro que, havendo conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações contratuais, ela pode ser responsabilizada subsidiariamente, a partir da verificação de cada caso e com base nas provas processuais.

Como a Primeira Turma do TST partiu das provas e fatos registrados pelo Tribunal Regional, entre eles o de que a Petrobras teve comportamento omisso ou irregular ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, a SDI-1 concluiu que estava caracterizada a culpa da empresa e, portanto, a obrigação de pagar pelos créditos salariais devidos ao trabalhador caso a prestadora de serviço não o faça.

Durante a sessão, o ministro João Batista Brito Pereira defendeu o conhecimento dos embargos por contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST (acrescentado em maio de 2011), que seria um desdobramento do item IV, mencionado pela empresa no recurso. Com a divergência votaram os ministros Horácio de Senna Pires e Milton de Moura França.

(Lilian Fonseca/CF)

Processo: E-RR- 23300-38.2007.5.15.0087