A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional

 

A prestação de serviços de copeiragem com cessão ou locação de mão de obra, independentemente da quantidade ou do percentual em relação ao objeto da licitação, afasta a possibilidade de participação de licitante com o benefício fiscal do Simples Nacional (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006), pois essa atividade não se enquadra nos serviços excepcionados no art. 18, §§ 5º-B a 5º-E, da referida norma, não se podendo fazer interpretação extensiva no sentido de que copeiragem estaria inserida dentro de serviços de limpeza (art. 18, § 5º-C, inciso VI).

Ao apreciar representação formulada ao TCU apontando possível irregularidade no Pregão 2/2022, promovido pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro (PRF/RJ) com vistas à contratação de serviços de limpeza, asseio, conservação e copeiragem, o Plenário do Tribunal, por meio do Acórdão 1570/2022, determinara àquele órgão, em síntese, que concedesse à empresa vencedora da licitação, já então contratada, oportunidade “para retificar a planilha de custos do Contrato 15/2022, sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, mantendo-se o valor da proposta ofertada no Pregão 2/2022”. A irregularidade constatada resumira-se à participação da empresa como beneficiária do regime simplificado de tributação (Simples Nacional), sendo que a atividade de copeiragem, com cessão de mão de obra, seria vedada a esse regime, nos termos do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, bem como não se enquadraria nos serviços com cessão de mão de obra que se encontram excepcionados no art. 18, § 5º-C, da referida norma. A solução vislumbrada pelo TCU para evitar a rescisão do contrato em vigor fora, assim, autorizar que, por meio de aditivo, as alíquotas dos tributos viessem a ser adequadas à exclusão do Simples Nacional. Irresignada, a empresa contratada interpôs pedido de reexame contra o aludido acórdão, alegando, em essência, a compatibilidade das atividades objeto do certame com o regime de tributação diferenciado do Simples Nacional, tendo a possibilidade de recolhimento de tributos nessa modalidade sido assegurada no próprio edital. Argumentou ainda que o serviço de copeiragem também compreenderia a limpeza, o asseio e a conservação, diferenciando-se apenas quanto ao lugar onde o serviço é prestado, na copa, o que permitiria, a seu ver, enquadrá-lo na exceção prevista no art. 18, § 5º-C, da LC 123/2006. Sustentou, ademais, que a copeiragem representava apenas dois postos de trabalho, em comparação com os 41 destinados à limpeza, razão pela qual requereu, nas razões recursais, a sua supressão do objeto contratual. Defendeu, por fim, a competência exclusiva da Receita Federal do Brasil para decidir sobre o enquadramento da empresa no regime tributário do Simples Nacional, no qual ela figuraria há mais de vinte anos, sem que esse enquadramento fiscal tivesse sido objeto de questionamento. Em seu voto, o relator frisou, preliminarmente, que o mérito do recurso dizia respeito à possibilidade de a recorrente usufruir dos benefícios tributários do Simples Nacional em razão de prestar os serviços de copeiragem para a PRF/RJ. Na sequência, afirmou não merecer reparo o entendimento consubstanciado na deliberação recorrida no sentido de que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “veda a opção pelo Simples Nacional pelas empresas prestadoras de serviços de cessão ou locação de mão de obra, salvo as exceções previstas nos §§ 5-B a 5-E do art. 18, dentre as quais não consta o serviço de copeiragem”, e que, nesse rol taxativo previsto pelo legislador, “figuram apenas os serviços de vigilância, limpeza ou conservação (§ 5º-C, inciso VI), mas não o de copeiragem, não sendo possível fazer interpretação extensiva no sentido que a copeiragem está inserida dentro da limpeza”. Para ele, o “raciocínio pretendido pela recorrente” estava em contradição com o próprio edital da licitação, no qual havia clara divisão dos serviços em itens, sendo 21 específicos para limpeza e apenas um para a copeiragem, motivo por que era improcedente a alegação de que “os serviços são idênticos ou de que este está inserido naquele”. No mesmo sentido, também não se justificava o argumento de que o edital possibilitara que as empresas auferissem o benefício tributário de forma indiscriminada. Segundo ele, ao contrário do alegado na peça recursal, o edital deixara consignado que a prestação de atividades vedadas no art. 17, inciso XII, não garantia a isenção fiscal: “Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte SOMENTE poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, se prestarem serviço de limpeza exclusivamente ou em conjunto com demais atividades não vedadas ao regime simplificado, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006 e seu parágrafo 1º, uma vez que o objeto licitatório será prestado com emprego exclusivo de mão de obra.” (grifos do relator). Portanto, concluiu o relator, a prestação dos serviços de copeiragem “afasta a possibilidade de obtenção do benefício fiscal do Simples Nacional, que, por sua vez, independe da quantidade ou percentual em relação ao objeto contrato, por não haver previsão legal nesse sentido”. Mais adiante, enfatizou que à licitante optante do Simples Nacional é conferida a possibilidade de participar de licitações, desde que não faça uso dos benefícios tributários desse regime, “como deveria ter sido feito pela recorrente”. Por derradeiro, deixou assente que a pretendida eliminação dos postos de copeiragem não encontrava amparo fático ou legal, sendo “descabida a tentativa da recorrente de desamparar a PRF/RJ de tais serviços” com o objetivo de garantir que a empresa permaneça usufruindo indevidamente dos benefícios tributários do Simples Nacional. Destacou que tal pretensão vai “de frontal encontro ao interesse público e à isonomia entre as licitantes”, devendo as empresas competirem em igualdade de condições, não podendo a recorrente ser individualmente beneficiada com a possibilidade de usufruir de “benefícios tributários não extensíveis às demais licitantes”. Ao final, acolhendo a proposição do relator, o Plenário decidiu negar provimento ao pedido de reexame, sem prejuízo de reiterar a determinação à PRF/RJ expedida por meio do acórdão recorrido, no sentido de que “exija, no prazo de trinta dias, a demonstração do envio de comunicação à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, cientificando-a da existência do contrato em questão”.

Acórdão 1747/2023 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Em licitação que tem por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, em que a locação é o componente principal do serviço e a mão de obra tem caráter acessório e instrumental, é possível a participação de microempresa ou empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional

 

Em licitação que tem por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, em que a locação é o componente principal do serviço e a mão de obra tem caráter acessório e instrumental, é possível a participação de microempresa ou empresa de pequeno porte optante do Simples Nacional, não sendo necessário que ela, caso contratada, promova sua exclusão desse regime tributário.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão 1/2020 da Gerência Regional da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) no Rio Grande do Sul, que objetivava a contratação de empresa especializada na “prestação de serviços de transporte, incluindo veículos, motoristas e demais insumos, para o transporte de pessoas, materiais e equipamentos”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a cláusula do edital que vedava o enquadramento, no regime de tributação do Simples Nacional, da atividade de prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, nos seguintes termos: “6.9. Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006”. Sob o argumento de que, para se caracterizar a cessão de mão de obra em uma contratação, os empregados da contratada devem estar à disposição da contratante, submetidos ao poder de comando desta, hipótese não presente na situação em apreço, o TCU proferiu o Acórdão de Relação 103/2021-Plenário, nos seguintes termos: “Considerando as condições específicas da contratação, em que não se verifica a presença da colocação de empregados da contratada à disposição do contratante, no sentido de colocar sob o comando e subordinação da tomadora dos serviços, requisito essencial para caracterizar a cessão de mão de obra, do que se conclui que não deve haver impedimento à participação de empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional no referido certame [...];(...) 1.6. Dar ciência à Gerência Regional da Anatel no Rio Grande do Sul [...] sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 1/2020, sucedido pelo Pregão Eletrônico 03/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: 1.6.1. a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos mediante a locação de veículos com motorista, mas que não reste caracterizada a cessão de mão de obra, caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente, os da isonomia, vantajosidade e competitividade”. Inconformada com essa deliberação, a Anatel interpôs pedido de reexame, argumentando, em síntese, que : i) a interpretação do TCU, ao exigir a subordinação, extrapolou o conceito de cessão de mão de obra, o que inviabilizaria qualquer contratação sob tal modalidade por toda a Administração Pública, tendo em vista que o fundamento do acórdão seria contrário ao disposto no art. 7º, incisos II e IV, do Decreto 9.507/2018; ii) a cessão de mão de obra implica coordenação da execução dos serviços pelo contratante, sem que disso decorra a subordinação direta dos empregados ao tomador; iii) a contratação pretendida apresentava elementos que caracterizariam a cessão de mão de obra, assim entendida, segundo o art. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991, como “a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”. Adicionalmente, a recorrente defendeu a regularidade da cláusula do edital questionada, “visto que os funcionários da empresa terceirizada prestam o serviço em caráter continuado e nas dependências da agência reguladora, se enquadrando no conceito de cessão de mão de obra previsto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91”.  Em seu voto, o relator considerou assistir razão à recorrente quanto ao argumento de que a subordinação não é elemento caracterizador da cessão de mão de obra em contatos de terceirização de serviços com a Administração Pública, haja vista que, “em diversos normativos, a cessão ou locação de mão de obra é definida apenas como sendo a colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, em caráter não eventual, para realização de serviços contínuos”, conceito que poderia ser encontrado, com pequenas distinções de redação, no art. 31, § 3º, da Lei 8.212/1991; no art. 115 da IN 971/2009 da Receita Federal do Brasil; e no art. 112, § 1º, da Resolução 140/2018 do Conselho Gestor do Simples Nacional. O relator assinalou que a própria Justiça do Trabalho reconhece a subordinação como elemento do vínculo empregatício, mas a rechaça na terceirização de mão de obra, a exemplo do conteúdo da Súmula 331 do TST, que em seu inciso III, dispõe: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Depois de transcrever excerto da Solução de Consulta 19, de 15/1/2019, da Receita Federal, ressaltando que o documento é bastante elucidativo ao dispor que, na cessão de mão de obra, o poder de comando da tomadora dos serviços não se confunde com a subordinação jurídica entre empresa contratada e seus empregados, o relator concluiu que deveriam ser acolhidos os argumentos da peça recursal neste particular. Todavia, quanto à regularidade da cláusula editalícia, o relator negou provimento ao pleito da Anatel. Para tanto, invocou excerto do voto condutor do Acórdão 554/2016-Plenário, por meio do qual o TCU deixou assente que, nos casos em que o contrato tenha por objeto principal a locação de veículos, não há vedação a que a licitante seja optante do Simples Nacional, ainda que, em caráter supletivo, seja também fornecida a mão de obra necessária para a condução dos veículos locados. Na linha daquela decisão, a mão de obra é fornecida em caráter instrumental, não impedindo a incidência do regime tributário aplicável ao objeto principal. Ao final, visando à manutenção da segurança jurídica na atuação do Tribunal, o relator propôs, e o Plenário acolheu, dar provimento parcial ao pedido de reexame para tornar insubsistente o acórdão recorrido, sem prejuízo de dar ciência à Anatel, com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que “caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente os da isonomia, vantajosidade e competitividade, a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos, mediante a locação de veículos com motorista, nas situações em que a correspondente mão de obra para prestação dos serviços apresentar caráter acessório ao objeto principal e finalidade instrumental à operação dos veículos locados”.

Acórdão 1778/2022 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Jorge Oliveira.

As microempresas e empresas de pequeno porte participarão normalmente do certame para CESSÃO DE MÃO DE OBRA

 

COMENTÁRIOS COM BASE NA 8.666/93. Nesse post não estamos considerando a Lei 14.133/21.

As microempresas e empresas de pequeno porte participarão normalmente do certame e, no que se refere ao critério de desempate, ELAS TERÃO ASSEGURADO SEU DIREITO NORMALMENTE. A lei não proíbe a microempresa ou empresa de pequeno porte de realizar serviços de cessão ou locação de mão de obra. A microempresa ou empresa de pequeno porte SOMENTE não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. E quando elas preencherem as planilhas de suas propostas para o pregão, terão que fazer sem colocar nenhum benefício do SIMPLES NACIONAL. Não pode contar com privilégios tributários do Simples Nacional. Elas terão que prevê as despesas com todos os tributos, NORMALMENTE como as demais empresas que não possuem benefícios do SIMPLES.

Nas licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante do SIMPLES deverá solicitar sua exclusão do SIMPLES a partir do mês subsequente ao da CONTRATAÇÃO. Ela deve comprovar isso perante a Administração com documentos.

 

 

O Tribunal de Contas da União tem o seguinte entendimento quanto à prestação de serviços com cessão de mão de obra:

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal com vistas à “contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos, para o período de doze meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte”. A representante alegou, em síntese, que, diante da necessidade de cessão de mão de obra para a execução dos serviços inerentes ao pregão, a empresa vencedora do certame não poderia ter utilizado na sua proposta de preços os benefícios do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, bem como deveria ter apresentado documento comprobatório de sua exclusão desse regime quando da análise de sua habilitação, conforme disposto no edital. Em seu voto, o relator reconheceu a irregularidade na contratação, enfatizando que a situação analisada ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, uma vez que a prestação dos serviços se daria por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada. Para respaldar seu posicionamento, o relator assinalou que a jurisprudência do TCU “estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário)”. No caso concreto, reforçou o relator, “como optante do Simples Nacional, a empresa não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual ‘optante do Simples Nacional’ (consulta em: 3/4/2020)”. Assim, concluiu que houve restrição à competitividade no certame licitatório, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, pelo fato de a empresa vencedora ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais concorrentes. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar a representação parcialmente procedente e determinar à Caixa que “abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a empresa, diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame”, devendo ainda a entidade promover “eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela empresa em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019”.

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

Outro acórdão:

 

Opção pelo Simples Nacional: 1 - A condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva cessão de mão de obra

Representação formulada ao Tribunal noticiou possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – Brasília/DF. A representante intentou o expediente perante o TCU em razão, basicamente, de decisão da pregoeira da ECT, que, a partir de recurso administrativo de outra licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia declarado vencedora do certame a representante. Em razão do recurso, a pregoeira entendeu ser devida a inabilitação da representante. Ao examinar a matéria, o relator destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da possibilidade de participação de empresa optante pelo Simples Nacional em licitações de cessão e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida no art. 17 da Lei Complementar 123, de 2006 – LC 123/2006, que estabelece tal regime diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto, não poderia a representante desfrutar dos benefícios do regime de tributação do Simples. No entanto, isso “não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações”. Desse modo, “inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções previstas na legislação tributária”, providência essa já adotada pela representante em licitação anterior, promovida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, na qual se sagrara vencedora. Todavia, considerando os argumentos apresentados pelos responsáveis da ECT, baseados em entendimentos do próprio TCU, o relator deixou de imputar-lhes sanções, votando tão somente pela expedição de determinação à entidade para adoção de providências com vistas à anulação do ato irregular (inabilitação da representante), bem como pela expedição de recomendação corretiva, de que, em licitações futuras, “faça incluir, nos editais, disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal com vistas à “contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos, para o período de doze meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte”. A representante alegou, em síntese, que, diante da necessidade de cessão de mão de obra para a execução dos serviços inerentes ao pregão, a empresa vencedora do certame não poderia ter utilizado na sua proposta de preços os benefícios do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, bem como deveria ter apresentado documento comprobatório de sua exclusão desse regime quando da análise de sua habilitação, conforme disposto no edital. Em seu voto, o relator reconheceu a irregularidade na contratação, enfatizando que a situação analisada ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, inciso XII, da LC 123/2006, uma vez que a prestação dos serviços se daria por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada. Para respaldar seu posicionamento, o relator assinalou que a jurisprudência do TCU “estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário)”. No caso concreto, reforçou o relator, “como optante do Simples Nacional, a empresa não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual ‘optante do Simples Nacional’ (consulta em: 3/4/2020)”. Assim, concluiu que houve restrição à competitividade no certame licitatório, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, pelo fato de a empresa vencedora ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais concorrentes. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar a representação parcialmente procedente e determinar à Caixa que “abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a empresa, diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame”, devendo ainda a entidade promover “eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela empresa em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019”.

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

MICROEMPRESA SIMPLES NACIONAL

Acórdão 4023/2020 Segunda Câmara (Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Licitação. Proposta. Pequena empresa. Terceirização. Cessão de mão de obra. Simples nacional.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para prestação de serviços com cessão de mão de obra, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.

A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma lei complementar.

Por determinação do Acórdão 1.511/2015 Plenário, foi instaurada representação com a finalidade de avaliar supostas irregularidades na contratação efetivada pelo Hospital Universitário da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (HU/UFMS) da empresa vencedora do Pregão Eletrônico 198/2010, tendo por objeto a “prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização de ambientes administrativos e médico-hospitalares, internos e externos, com fornecimento de materiais de consumo e equipamentos”. Entre as irregularidades identificadas, estava a “inserção de cláusula restritiva à competitividade no edital de licitação”, a qual “dizia respeito à proibição de participação no certame de empresas optantes do Simples Nacional, tendo em vista o que dispunha o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, o que afrontaria o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, e o art. 30 da Lei 8.666/93, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União”. Instados a se manifestarem, o ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação e o então Procurador Federal junto à UFMS apresentaram justificativas que foram acolhidas pela unidade técnica, sob o argumento de que, “embora a interpretação do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, dada pelos agentes não tivesse sido a mais adequada, ela não o fora de todo desarrazoada ou absurda. Assim, seria escusável que os responsáveis tivessem agido daquela maneira, o que os eximiria de culpabilidade na prática da infração”. Corroborando, em essência, a proposta da unidade instrutiva, o relator assinalou em seu voto que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”. Nesse sentido, o edital em exame “extrapolou o que estava previsto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, restringindo indevidamente a competitividade do certame, ao proibir a participação de empresas optantes do Simples Nacional no certame”. A despeito de ressaltar que a melhor hermenêutica do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 não fora adotada pelos responsáveis no âmbito do Pregão Eletrônico 198/2010, o relator ponderou que, na época da realização do certame, “havia dúvidas sobre como os dispositivos da referida lei deveriam ser aplicados nas licitações públicas. A jurisprudência do Tribunal ainda não estava consolidada”. E arrematou: “Portanto, não se vislumbra na conduta dos responsáveis a culpabilidade necessária para que sejam apenados”, reputando pertinente, todavia, dar ciência da restrição contida no edital em exame ao hospital universitário, “para que a infração não volte a ocorrer”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário decidiu dar ciência ao HU/UFMS, administrado atualmente pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), de que: a) “constitui restrição à competitividade a inserção, nos editais de licitação para a contratação de empresas prestadoras de serviço de limpeza, conservação e higienização, de cláusula proibitiva de participação de empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional”; e b) “consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2798/2010, 1627/2011, 2510/2012, 1914/2012 e 341/2012, todos do Plenário), à luz do disposto no art. 17, XI [XII], da Lei Complementar 123/2006, é vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), estando ela sujeita, em caso de contratação, à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar”.

Acórdão 1113/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

A prestação de serviços de transporte de passageiros que envolva locação de automóveis com motorista não configura cessão/locação de mão-de-obra, vedada pela Lei Complementar nº 123/2006, e não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime tributário inerente ao Simples Nacional

A prestação de serviços de transporte de passageiros que envolva locação de automóveis com motorista não configura cessão/locação de mão-de-obra, vedada pela Lei Complementar nº 123/2006, e não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime tributário inerente ao Simples Nacional

Representação apontou suposta irregularidade no Pregão 02/2012, realizado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Minas Gerais, que teve como objetivo contratar empresa para prestação de serviço de transporte de pessoas e documentos, por meio de veículos de médio porte, incluindo o fornecimento de motorista, combustível, seguro total e obrigatório, equipamento de GPS e sistema de rastreamento de veículos. A representante requereu a suspensão cautelar do certame sob a alegação de que a empresa vencedora não preenchia os requisitos para prestar os serviços licitados na condição de optante pelo Simples Nacional, por suposta violação ao art. 17 da Lei Complementar 123/2006. Entre as questões examinadas pelo relator, destaque-se a possível afronta ao comando contido no art. 17, inciso XII, da citada lei, que veda a utilização do Simples Nacional por empresa “que realize cessão ou locação de mão-de-obra”.  Observou, a esse respeito, com base no comprovante de inscrição e de situação cadastral da empresa, bem como em consultas expedidas pela Secretaria da Receita Federal, que a atividade econômica principal da empresa é o “serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista”, o qual, segundo entendimento da própria Receita Federal, não impede o enquadramento das empresas que o prestam no regime do Simples Nacional: “SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF Nº 312, DE 12 DE MARÇO DE 2012 - As microempresas e empresas de pequeno porte que explorem contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante do motorista, podem optar pelo Simples Nacional”. Isso porque “o objeto contratual constitui, em essência, locação de veículo com motorista para transporte de pessoas e mercadorias”, o que não justifica sua classificação como locação de mão de obra (art. 17, XII, da referida lei). Concluiu, então, que os fatos noticiados pela representante não configuraram irregularidade. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu julgar improcedente a representação. Acórdão nº 1349/2013-Primeira Câmara, TC 004.111/2013-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 19.3.2013.

Para efeito de enquadramento na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte a que alude a LC 123/2006, a receita bruta a ser considerada é a referente à atividade efetivamente exercida como fato gerador dos tributos, não importando para tanto a natureza jurídica da empresa ou a descrição de suas atividades no cadastro de pessoas jurídicas.

Pedido de reexame interposto por sociedade empresária questionou o Acórdão 3203/2016-Plenário, mediante o qual o TCU considerara procedente representação acerca de irregularidades relacionadas a pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para a contratação de serviços de agenciamento de viagens, decretando, ademais, a inidoneidade da recorrente para participar de licitação na  Administração Pública Federal pelo período de seis meses. No mérito, entendera o TCU que “os valores auferidos como receita bruta pela [recorrente] não autorizavam sua participação no Pregão Eletrônico 2/2015, objeto desta representação, na condição de beneficiária do Simples Nacional”. Isso porque a recorrente excluiu do cálculo da sua receita bruta os valores utilizados para pagamentos de fornecedores em contratos anteriores com o Ministério Público Federal (MPF), tendo como objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de hospedagem, organização de eventos e serviços correlatos”.  No feito em análise, alegou a recorrente que sua opção pelo Simples Nacional estaria em conformidade com a legislação e com as normas vigentes e propugnou pela total improcedência da representação. Analisando o mérito, com foco nas disposições das cláusulas dos contratos com o MPF, endossou o relator as conclusões da resposta à consulta feita à Receita Federal do Brasil (RFB), no sentido de que “a empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas, cada uma delas com efeito tributário diverso. Pode operar como intermediadora, vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou seja, realizando a organização do evento em sentido estrito, e, nesse caso, o preço de seu serviço será apenas a comissão recebida, ou pode atuar como organizadora de eventos em sentido amplo, ou seja, produzindo o evento, adquirindo materiais e contratando fornecedores necessários ao evento, em seu nome e por sua conta, e, nesse caso, o preço de seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo que parte seja usada para pagar os fornecedores”. Partindo desse pressuposto, anotou o relator que, no caso dos contratos com o MPF, a recorrente “foi contratada para executar os serviços por conta própria, empregando outras empresas para executarem parcial ou totalmente o objeto do contrato, em seu nome e sob sua inteira responsabilidade”. E mais: “no termo de contrato, não há menção a agenciamento, intermediação, ou mero apoio à organização dos eventos”. Assim, anotou o relator, a recorrente “descumpriu cláusulas contratuais, com vistas a manter sistemática de contabilização de suas receitas que permitisse sua classificação como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter contabilizado toda a receita auferida como receita própria, incluída a quantia usada para pagar os fornecedores”. Por fim, concluiu que “para efeito de faturamento da empresa, não importa sua natureza jurídica ou a descrição de suas atividades em seu cadastro de pessoas jurídicas, mas, sim, a atividade exercida como fato gerador dos tributos”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para negar provimento ao recurso, mantendo, nos exatos termos, a decisão recorrida.

Acórdão 1702/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Remuneração, encargos sociais, insumos e LDI (Lucro e Despesas Indiretas). Vejam trechos, no Acórdão ACÓRDÃO Nº 1214/2013 – TCU – Plenário, sobre esses componentes das planilhas de custo de empresas terceirizadas:

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AMIGOS PREGOEIROS O TRECHO ABAIXO É PARA CONHECIMENTO. ISSO FOI UMA PROPOSTA DE GRUPOS DE TRABALHO NO TCU. O CARÁTER AQUI DESTE POST É EDUCATIVO. A APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DE ENCARGOS E OUTROS DO TRECHO ABAIXO, NA ÉPOCA, NÃO ERA AUTO-APLICÁVEL.

CLICK AQUI E OBTENHAM A ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO

180.                 Portanto, iniciaremos a análise da planilha orçamentária pelos itens comuns a qualquer serviço de natureza continuada: remuneração, encargos sociais, insumos e LDI.

181.                 Quanto à remuneração, usualmente é baseada no piso salarial da Convenção Coletiva da Categoria. Destarte, enquanto esse for o critério utilizado, é manifesta a inutilidade da realização da pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade da Administração em manter o contrato firmado.

182.                 Os encargos sociais têm seus itens definidos em instrumentos legais, tais como leis, decretos, normativos, como a sumula 305/TST, e no Regulamento da Previdência Social. A discricionariedade desse grupo está tão somente em estimativas inerentes a cada empresa participante do processo licitatório, a exemplo de faltas, auxílio doença, acidentes de trabalho, entre outros. Portanto, definir esses parâmetros mediante comparação entre valores adotados em licitações por outros Órgãos/Entidades públicos, mostra-se absolutamente inapropriado, ante a impossibilidade de se conhecer particularidades de cada empresa, que indubitavelmente são reveladas apenas no momento da licitação.

183.                 Os insumos são compostos, majoritariamente, por itens que possuem respaldo na Convenção Coletiva da Categoria. Os demais, passíveis de realização de pesquisa de mercado, são: uniforme, Equipamento de Proteção Individual- EPI e manutenção de equipamentos.

184.                 Quanto a esses itens, tratam-se de insumos, cuja soma, corresponde a no máximo 5% do orçamento total a ser licitado, como vem sendo demonstrado em licitações recentes. Tendo por parâmetro a curva ABC, indiscutivelmente esses itens não estão entre os mais representativos da planilha orçamentária. Ao mesmo tempo, importa lembrar que fazemos parte de uma economia estável, em que a variação esperada é baixa e pode ser perfeitamente retratada mediante a utilização de índices nacionais, tal como o INPC. Portanto, não há razão para efetuar pesquisa de mercado todas as vezes que é necessária a realização de prorrogação contratual, com todo o custo administrativo que representa.

185.                 A título de exemplificação, recentemente foi realizado um procedimento licitatório para contratação de serviço de manutenção predial do Tribunal de Contas da União. Nesse contrato, durante o procedimento licitatório realizou-se pesquisa de mercado para quase 200 diferentes insumos, sendo alguns deles referentes a uniformes e EPIs e a maioria para estimativa de manutenção de equipamentos. É notório que o custo/prazo que será despendido para a realização de pesquisa de mercado para a prorrogação do contrato, além de impeditivo, não é aconselhável em vista da baixa representatividade desses itens no orçamento global.

186.                 Ademais, a pesquisa de mercado normalmente leva a preços superiores àqueles alcançados durante a licitação. Portanto, a utilização de um índice adequado, além de retratar a realidade do mercado, evita prejuízo desnecessário à Administração, assim como para a empresa contratada.

187.                 Quanto ao LDI, há consenso entre os Órgãos/Entidades quanto aos itens que o compõem e o valor do percentual atual, que gira em torno de 26%; ademais esse percentual é ajustado durante o procedimento licitatório, e com certeza não levará a Administração a concluir pela desvantagem do orçamento para a prorrogação do contrato fundamentando-se nesse item que, após licitado, só é possível sofrer alteração por repactuação, desde que comprovado o desequilíbrio econômico financeiro do contrato.

188.                 Realizada a análise dos itens comuns a quaisquer serviços de natureza continuada, passemos à apreciação do único item concernente apenas àqueles serviços com fornecimento de materiais, como limpeza e conservação e manutenção predial.

189.                 O item materiais é composto por todos aqueles necessários à realização do serviço. Ainda tomando por modelo a licitação realizada para contratação dos serviços de manutenção predial, realizou-se pesquisa de mercado para quase 800 diferentes materiais. Para esse caso, torna-se notória a dificuldade de comprovar a vantajosidade do contrato no caso de sua prorrogação.

190.                 Em primeiro lugar porque durante a execução do contrato há grande dificuldade em realizar comparações entre serviços com fornecimento de materiais, haja vista as particularidades inerentes a cada contrato em execução na Administração Pública.

191.                 Segundo, e nessa mesma linha de raciocínio, a única forma de observar se o contrato continuaria vantajoso para a Administração seria realizando nova pesquisa de mercado, em que dois problemas são facilmente vislumbrados: o tempo necessário para realizar tal comprovação; e o mais importante, o custo administrativo despendido nessa pesquisa.

192.                 É flagrante que o uso de índice específico e adequado, além de trazer significativo benefício à Administração, será a forma mais apropriada para comprovar que o contrato continua vantajoso no momento da prorrogação.

193.                 Por fim, importante destacar que, para os casos de serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica para a Administração, ainda poderá ser comprovada mediante comparação com limites estabelecidos, por estado, em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.

194.                 Realizadas essas considerações, conclui-se que, em se tratando de prorrogação contratual para serviços de natureza continuada, a realização de pesquisa junto ao mercado e outros órgãos/entidades da Administração Pública, além de fictícia, já que não retrata verdadeiramente o mercado, é onerosa e burocrática, portanto absolutamente desnecessária.

195.                 Dessa forma o Grupo de estudos entende desnecessária a realização de pesquisa junto ao mercado e a outros órgãos/entidades da Administração Pública para a prorrogação de contratos de serviços de natureza continuada, sendo a vantajosidade econômica de sua manutenção para a Administração garantida se:

a)                    houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo a folha de salários serão efetuadas somente com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de lei;

b)                    houver previsão contratual de que as repactuações de preços envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de Lei), quando houver, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos no contrato, correlacionados a cada insumo ou grupo de insumos a serem utilizados, ou, na falta de índices setoriais oficiais específicos, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os insumos ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE;

c)                    houver previsão contratual de que as repactuações envolvendo materiais, serão efetuadas com base em índices setoriais oficiais, previamente definidos, correlacionados aos materiais a serem utilizados, ou, na falta de índice setorial oficial específico, por outro índice oficial que guarde maior correlação com o segmento econômico em que estejam inseridos os materiais ou, ainda, na falta de qualquer índice setorial, servirá como base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA/IBGE.

d)                    nos casos dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, a vantajosidade econômica da contratação para a Administração, observado o disposto nos itens a até c, somente estará garantida se os valores de contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação forem inferiores aos limites estabelecidos em ato normativo da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MP.

d.1) quando os valores resultantes da aplicação do disposto no item d forem superiores aos preços fixados pela SLTI/MP para os serviços de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, caberá negociação objetivando a redução dos preços de modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.

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III.h – Percentuais mínimos aceitáveis para encargos sociais e LDI

206.                 Um grave problema enfrentado pela Administração é a dificuldade de recusar propostas dos licitantes, mesmo ante a convicção de que os preços apresentados são visivelmente inexequíveis. Esse fenômeno tem crescido a proporções alarmantes com o advento do pregão eletrônico, em que empresas de diversos estados têm participado de licitações, sem prévio conhecimento das obrigações que serão assumidas durante a execução do Contrato.

207.                 As empresas têm aviltado suas propostas ao apresentarem preços incompatíveis com os custos mínimos desses serviços. A exemplo do TCU, verifica-se que tem sido comum apresentarem LDI inferior a 8,5% e encargos sociais na ordem de 65%, quando o percentual mínimo esperado pela administração não é inferior a 23% e 72%, respectivamente, haja vista o manifesto conhecimento dos custos para a prestação de serviços.

208.                 Esse comportamento das empresas, somado à falta de qualificação, tem trazido sérios problemas para os trabalhadores e para a administração. É comum, por exemplo, não tolerarem qualquer tipo de falta de seus empregados, mesmo que seja por razões de saúde. Deixam de pagar salários, férias, décimo terceiro, previdência social, FGTS, e o contrato termina sendo rescindido.

209.                 Percebe-se, ademais, que esse percentual de LDI excessivamente baixo é ofertado por empresas optantes pelo Simples, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Ocorre que apenas os segmentos de limpeza e vigilância podem fazer opção por esse sistema de tributação, mesmo assim limitado a um determinado volume de receita.

210.                 No caso de limpeza e vigilância, deve-se estar atento ao volume de receita que será auferido com o contrato, pois, dependendo do valor, não mais poderá ser enquadrada no Simples. Já no caso dos demais serviços, com cessão de mão de obra, não é possível a empresa ser optante por esse regime tributário, qualquer que seja o volume de receita.

211.                 De acordo com a Receita Federal do Brasil, a empresa optante pelo Simples terá até o último dia útil do mês subsequente àquele em que tenha deixado de preencher as condições exigidas pela Lei Complementar nº 123/2006 para alterar o seu regime fiscal.

212.                 Diante disso, compreendemos como relevante que seja incluído no edital que será admitida a participação de empresa optante pelo Simples, contudo:

a)                    Considerando tratar-se de contratação de serviços mediante cessão de mão de obra, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24/07/1991 e alterações e nos arts. 112, 115, 117 e 118, da Instrução Normativa – RFB nº 971, de 13/11/2009 e alterações, o licitante Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser contratado, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeito à retenção na fonte de tributos e contribuições sociais, na forma da legislação em vigor, em decorrência da sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.

b)                    O licitante optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser contratado, após a assinatura do contrato, no prazo de 90 (noventa) dias, deverá apresentar cópia dos ofícios, com comprovantes de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção por tal regime tributário) às respectivas Secretarias de Fazenda Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal, no prazo previsto no inciso II do § 1º do artigo 30 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.

c)                    Caso o licitante optante pelo Simples Nacional não efetue a comunicação no prazo assinalado acima, o próprio órgão contratante, em obediência ao princípio da probidade administrativa, efetuará a comunicação à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, para que esta efetue a exclusão de ofício, conforme disposto no inciso I do artigo 29 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.

d)                    A vedação de realizar cessão ou locação de mão de obra não se aplica às atividades de que trata o art. 18, § 5º-C, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações, conforme dispõe o art. 18, § 5º-H, da mesma Lei Complementar.

213.                 Em nossa concepção, a avaliação da inexequibilidade da proposta deverá considerar se, em razão do valor ou da natureza do serviço:

a) o contrato admite a apresentação de proposta com base no regime tributário da empresa optante pelo Simples, regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006;

b) o contrato admite que a empresa seja optante pelo regime fiscal do lucro presumido;

c) o contrato só admite que a empresa seja optante pelo regime fiscal pelo lucro real.

214.                 Com base nessas informações, o edital deverá consignar expressamente as condições mínimas para que a proposta seja considerada exequível, devendo, contudo, ser fixado prazo para que a licitante contradite a decisão da administração.

215.                 Pretendemos com isso excluir as empresas que não têm justificativas razoáveis para reduzir o custo orçado pela Administração para o serviço, mas o fazem, na tentativa de burlar exigências legais, que na maioria das vezes, referem-se a direitos dos trabalhadores.

216.                 Independentemente do regime fiscal da contratada, compreende-se que nenhuma proposta deverá ser aceita, caso não contemple o percentual mínimo das despesas obrigatórias previstas, tais como:

a) contribuições à previdência social, Riscos ambientais, contribuições de terceiros;

b) FGTS;

c) Férias;

d) 13º salário;

e) multa sobre o FGTS.

217.                 No tocante ao LDI, cumpre mencionar que as despesas com tributos federais incorridas pelas empresas optantes pelo lucro presumido correspondem ao percentual de 11,33%, sendo 4,8% de IR, 2,88% de CSLL, 3% de COFINS e 0,65% de PIS.

218.                 É certo que o Tribunal de Contas da União já fixou orientação no sentido de que o IR e a CSLL não devem constar das planilhas de obra. Contudo, sendo despesas obrigatórias, incidentes inclusive sobre o total da receita, retidas antecipadamente pelo tomador do serviço, não há como se deixar de considerar esses tributos como despesas efetivas incorridas pelos contratados prestadores de serviços continuados e que impactam significativamente o valor do contrato.

219.                 A exemplo das empresas optantes pelo lucro presumido, a administração deve avaliar a exequibilidade da proposta, no que se refere ao LDI, à luz dos regimes fiscais advindos da contratação. Antecipe-se, contudo, que não devem ser aceitas, sem as devidas justificativas, propostas que não contemplem o pagamento de todos os tributos. Do mesmo modo, lucro, como se sabe, pode ser maximizado com uma boa gestão de mão de obra, mas não se deve abrir mão de um mínimo aceitável, pois não é crível que prestadores de serviços estejam dispostos a trabalharem de graça para o Erário. Não fixar lucro mínimo é um incentivo para que as empresas avancem sobre outras verbas, como direitos trabalhistas, tributos e contribuições compulsórias, como tem sido praxe.

220.                 Também as despesas administrativas, devem ser objeto de análise pela administração, pois não é razoável que a empresa não possua esse gasto. No entanto, é aceitável que existam justificativas para reduzi-lo ou eliminá-lo, por exemplo, que a empresa administre muitos contratos, ou que se trate de uma empresa familiar, mas para isso a empresa necessita apresentá-las.

221.                 Concluímos, portanto, que os editais deveriam consignar expressamente as condições mínimas para que as propostas sejam consideradas exequíveis, proibindo propostas com lucro e despesas administrativas iguais a zero, entre outros, em razão de esse percentual englobar os impostos e contribuições não repercutíveis (IR, CSLL). Registre-se que o grupo não determinou quais seriam as condições mínimas ideais, de modo que deverá ser realizado estudo para determiná-las e, assim, possibilitar a implementação dessa proposta.