A condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários desse regime diferenciado na proposta de preços (art. 17, inciso XII, da LC 123/2006). Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime, nos termos do art. 31, inciso II, da mesma lei complementar.

Por determinação do Acórdão 1.511/2015 Plenário, foi instaurada representação com a finalidade de avaliar supostas irregularidades na contratação efetivada pelo Hospital Universitário da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (HU/UFMS) da empresa vencedora do Pregão Eletrônico 198/2010, tendo por objeto a “prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização de ambientes administrativos e médico-hospitalares, internos e externos, com fornecimento de materiais de consumo e equipamentos”. Entre as irregularidades identificadas, estava a “inserção de cláusula restritiva à competitividade no edital de licitação”, a qual “dizia respeito à proibição de participação no certame de empresas optantes do Simples Nacional, tendo em vista o que dispunha o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, o que afrontaria o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, e o art. 30 da Lei 8.666/93, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União”. Instados a se manifestarem, o ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação e o então Procurador Federal junto à UFMS apresentaram justificativas que foram acolhidas pela unidade técnica, sob o argumento de que, “embora a interpretação do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, dada pelos agentes não tivesse sido a mais adequada, ela não o fora de todo desarrazoada ou absurda. Assim, seria escusável que os responsáveis tivessem agido daquela maneira, o que os eximiria de culpabilidade na prática da infração”. Corroborando, em essência, a proposta da unidade instrutiva, o relator assinalou em seu voto que o art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 “não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional”. Nesse sentido, o edital em exame “extrapolou o que estava previsto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, restringindo indevidamente a competitividade do certame, ao proibir a participação de empresas optantes do Simples Nacional no certame”. A despeito de ressaltar que a melhor hermenêutica do art. 17, inciso XII, da LC 123/2006 não fora adotada pelos responsáveis no âmbito do Pregão Eletrônico 198/2010, o relator ponderou que, na época da realização do certame, “havia dúvidas sobre como os dispositivos da referida lei deveriam ser aplicados nas licitações públicas. A jurisprudência do Tribunal ainda não estava consolidada”. E arrematou: “Portanto, não se vislumbra na conduta dos responsáveis a culpabilidade necessária para que sejam apenados”, reputando pertinente, todavia, dar ciência da restrição contida no edital em exame ao hospital universitário, “para que a infração não volte a ocorrer”. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário decidiu dar ciência ao HU/UFMS, administrado atualmente pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), de que: a) “constitui restrição à competitividade a inserção, nos editais de licitação para a contratação de empresas prestadoras de serviço de limpeza, conservação e higienização, de cláusula proibitiva de participação de empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional”; e b) “consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2798/2010, 1627/2011, 2510/2012, 1914/2012 e 341/2012, todos do Plenário), à luz do disposto no art. 17, XI [XII], da Lei Complementar 123/2006, é vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), estando ela sujeita, em caso de contratação, à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar”.

Acórdão 1113/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.